Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 4232993 \ CV EXPL 15-4745
vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2016
in de zaak van
de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
hierna te noemen: SNCU,
gevestigd te Barendrecht,,
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,
tegen
1. De besloten vennootschap
[gedaagde 1] B.V.,gevestigd te [postcode] [woonplaats] ,
[gedaagde 1] B.V.,gevestigd te [postcode] [woonplaats] ,
[adres] ,
hierna te noemen: [gedaagde 1]
2.
R. [gedaagde 2] , in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1,wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] ,
R. [gedaagde 2] , in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1,wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] ,
hierna te noemen: [gedaagde 2] ,
gedaagden,
gemachtigde: mr. S.N.S.M. Mak.
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juni 2015 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties van 15 september 2015;
- de nadere toelichtingen van partijen bij conclusies van repliek en dupliek.
1.2
Ten slotte is bepaald dat de kantonrechter vonnis zal wijzen waarvan de datum nader is vastgesteld op vandaag.
De vaststaande feiten
2.1
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
2.2
Vanaf het najaar 2005 vindt in de uitzendbranche controle plaats op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. De SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemers-organisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie) en de werkgevers-organisatie in de uitzendbranche (ABU). De SNCU is in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak. De belangrijkste taken voor de SNCU bestaan uit het geven van voorlichting en informatie, alsmede het toezien op een correcte naleving van de CAO. Ten behoeve van deze laatste taak worden sinds het najaar van 2005 steeds vaker controles verricht.
2.3
Ten tijde van de onderzoeksperiode was de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing en algemeen verbindend verklaard, te weten over de periode 17 september 2013 tot en met 17 september 2015. De werkingssfeer van deze cao wordt bepaald in artikel 2. Volgens de omschrijving in dit artikel valt het bedrijf van [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van deze cao.
2.4
Naast de CAO voor Uitzendkrachten bestaat er ook een CAO Sociaal Fonds voor de
Uitzendbranche. Bij besluit is de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend verklaard voor de periode 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014. Op 24 april 2014 is opnieuw een CAO Sociaal Fonds afgesloten, welke cao voor de periode 1 september 2014 tot en met
31 december 2014 algemeen verbindend is verklaard. Deze is verlengd tot 16 september 2015. Ten tijde van de onderzoeksperiode van de SNCU was de cao algemeen verbindend verklaard. De CAO Sociaal Fonds kent conform artikel 2 dezelfde Pro uitgebreide werkingssfeer als de CAO voor Uitzendkrachten. Het bedrijf van [gedaagde 1] valt gezien haar activiteiten ook onder de werking van deze cao.
2.5
In artikel 4 van Pro de statuten van de SNCU, zoals opgenomen in de Sociaal Fonds CAO op
pagina 10 en volgende, staan de middelen beschreven die de SNCU ter beschikking staan om haar doel te bereiken. De werkzaamheden van de SNCU behelzen het geven van voorlichting en informatie over voorschriften die uit de cao’s voortvloeien en/of andere voorschriften die op het terrein van de arbeidsvoorwaarden liggen ten behoeve van opdrachtgevers, uitzendkrachten en uitzendondernemingen. Daarnaast doet de SNCU onderzoek gericht op een betere toepasbaarheid van de cao’s, verzamelt de SNCU feitelijke gegevens over de arbeidsvoorwaarden ten behoeve van de bij de cao’s betrokken partijen en treedt de SNCU
op namens de bij de cao’s betrokken partijen in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van
maatregelen tegen hen die de bepalingen van de cao’s niet getrouwelijk naleven. Conform
artikel 13 zijn Pro met betrekking tot de voorwaarden en werkwijzen waarop de werkzaamheden
van de SNCU dienen te worden uitgevoerd nadere reglementen opgesteld, welke
reglementen in dezelfde cao zijn opgenomen op pagina 13 en volgende.
2.6
De handhavingstaak van de SNCU is in (het huidige) artikel 53 van Pro de AVV-CAO voor
Uitzendkrachten en artikel 7 van Pro de (huidige) AVV-CAO Sociaal Fonds voor de Uitzend-branche neergelegd.
1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door CAO-partijen.
2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor
de Uitzendbranche.".
Artikel 7 van Pro de AVV-CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche luidt als volgt:
1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de
partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal
onderdeel uitmaken van deze CAO.
2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene
te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.".
2.7
Conform artikel 7, lid 4 van de statuten van de SNCU heeft zij een deel van haar
bevoegdheden overgedragen aan een bij reglement in te stellen Commissie Naleving CAO
voor Uitzendkrachten (CNCU). De CNCU kent het houden van toezicht op de naleving van
de cao’s als haar specifieke doel.
2.8
De oprichting en doelbepaling van de CNCU is omschreven in het reglement (I) zoals
weergegeven op de pagina’s 13 en 14. De door de CNCU gehanteerde werkwijze is omschreven in een reglement (II) zoals opgenomen op de pagina’s 14 tot en met 18.
2.9
In artikel 5, lid 1 reglement (II) is bepaald dat de werkgever verplicht is in redelijkheid de
inlichtingen te verschaffen die de SNCU voor een goede uitvoering van de werkzaamheden
nodig heeft. Indien een uitzendonderneming ook na aanmaning en ingebrekestelling niet aan deze verplichting voldoet, is de SNCU bevoegd de bedoelde gegevens naar beste weten
vast te stellen. In artikel 5, lid 2 van reglement (II) is bepaald dat het aantonen dat de CAO
voor Uitzendkrachten, alsmede de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche getrouwelijk
worden nageleefd, moet geschieden aan de hand van de door of namens de werkgever
gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie. In artikel 5, lid 2,
sub a tot en met j reglement (II) is een opsomming opgenomen met betrekking tot de op te
vragen gegevens. Uit artikel 5, lid 1 van de CAO Sociaal Fonds blijkt dat de primaire
bewijslast inzake de correcte naleving gelegen is bij de werkgever.
2.1
In artikel 6 van Pro het reglement (II) is de werkwijze van de SNCU chronologisch weergegeven. Het verzoek tot aanlevering van bescheiden wordt een drietal maal herhaald met een termijn van respectievelijk 10 werkdagen, 5 werkdagen en tenslotte 3 werkdagen, zulks onder gelijktijdige ingebrekestelling. Bij een onvolledige aanlevering van gegevens volgt een extra termijn van 5 werkdagen om de ontbrekende gegevens te verstrekken. Een gegrond vermoeden van overtreding van de cao’s wordt aangenomen indien de aangeschreven onderneming weigert medewerking te verlenen, onvolledige of onjuiste informatie verstrekt, dan wel de SNCU kennis neemt van signalen in de branche waaruit blijkt dat de onderneming de cao’s overtreedt. De SNCU kan in het geval van een dergelijke melding uit de markt, dan wel een situatie waarin de gegevens er niet, niet juist of niet volledig zijn, overgaan tot het verrichten van een nader onderzoek, waarbij zij gebruik maakt van de diensten van onafhankelijke externe bureaus (Safex, CROP Certificering, Providius of VRO). Deze bureaus stellen van het door hen verrichte onderzoek een rapportage op.
2.11
Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tenminste 14 dagen nalatig blijft de door de SNCU verzochte gegevens te verstrekken, dan wel onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt, is hij door dat enkele feit conform artikel 9 van Pro het reglement (II) verplicht aan de SNCU een schadevergoeding te betalen. Een
schadevergoeding is ook verschuldigd indien de werkgever na ingebrekestelling door of
namens de SNCU binnen 10 dagen volhardt in het niet naleven van de cao(’s). Met
betrekking tot de bepaling van deze schadevergoeding heeft het bestuur van de SNCU een
beleid vastgesteld, dat vastgelegd is in een notitie. Dit beleid is tevens gepubliceerd op www.sncu.nl. Een staffel oplopend tot een maximum van € 100.000,- wordt toegepast bij materiële afwijkingen. Bij niet meewerkende ondernemingen wordt de schadevergoeding standaard bepaald op € 100.000,-, nu geen onderzoeksmogelijkheid bestaat en daarmee ook geen mogelijkheid om de gegevens vast te stellen zoals benodigd voor de staffel. Daarnaast is dit bedrag gekozen om een zeer sterke prikkel te geven om in ieder geval mee te werken aan de nodige gegevensverstrekking. Een lager bedrag zou bepaalde werkgevers kunnen verleiden om te volstaan met betaling van een lage boete, zulks in combinatie met het voortzetten van een lucratieve(re) niet-cao-conforme werkwijze.
2.12
[gedaagde 1] - inmiddels in staat van faillissement verkerend - dreef een onderneming die werknemers ter beschikking stelde aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. Op de onderneming waren de voormelde uitzendcao’s, gezien de werkingssfeer zoals omschreven in artikel 2, van toepassing. Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van [gedaagde 1] was [gedaagde 2] bestuurder van [gedaagde 1] .
2.13
Het onderzoek naar [gedaagde 1] loopt sinds 22 oktober 2014. Op deze datum is conform artikel 6 lid 6 sub d van Pro het reglement (II) aan [gedaagde 1] schriftelijk meegedeeld dat
door de SNCU een gegrond vermoeden van niet naleving van de cao’s is vastgesteld. Dit
gegrond vermoeden is gebaseerd op signalen afkomstig uit de uitzendbranche. In voormeld
schrijven heeft de SNCU [gedaagde 1] voorts laten weten dat de onafhankelijke controle-
instelling Providius een controle ter plaatse aan het adres van de onderneming zal uitvoeren.
De controle ter plaatse heeft vervolgens plaatsgevonden op 16 december 2014. Providius
heeft haar constateringen vastgelegd in een controlerapportage, en deze rapportage
vooreerst in concept (in het kader van hoor en wederhoor) aan [gedaagde 1] toegezonden.
Aangezien de onderneming niet schriftelijk heeft gereageerd op de rapportage, is deze
ongewijzigd omgezet in een definitieve rapportage. De definitieve rapportage heeft Providius
per brief van 3 april 2015 aan [gedaagde 1] toegezonden. Providius heeft tijdens de controle ter plaatse diverse immateriële alsook materiële cao-overtredingen geconstateerd. Providius heeft onder andere geconstateerd dat niet alle steekproefpersonen de juiste inlenersbeloning hebben ontvangen, dat niet in alle gevallen de juiste overwerktoeslag is toegepast, alsook dat de reservering voor vakantietoeslag bij uitdiensttreding niet in alle gevallen is uitgekeerd. Een en ander heeft geresulteerd in een materiële schadelast die, nadat zij is geëxtrapoleerd over het gehele werknemersbestand, neerkomt op een totale materiële benadeling ad
€ 704.216,00. De berekening van de totale materiële schadelast is terug te vinden op pagina 9 van de definitieve controlerapportage.
2.14
De SNCU heeft [gedaagde 1] vervolgens per brief van 4 mei 2015 gesommeerd (onder
andere) de vastgestelde materiële benadeling na te betalen aan de betrokken (voormalige)
werknemers, alsook te voldoen aan de scholingsbestedingsverplichting vanaf het begin van
de onderzoeksperiode. Door middel van het controleren van de vervolgens door [gedaagde 1]
over te leggen schriftelijke betalingsbewijzen en loonstroken zal worden beoordeeld of de
onderneming aan haar uit de cao’s voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. De SNCU
heeft in voormeld schrijven bovendien aangegeven dat indien en voor zover [gedaagde 1] niet over gaat tot het (onder andere) corrigeren van de materiële nabetaling, zij direct een
schadevergoeding ad € 70.693,00 verschuldigd zal zijn. Deze schadevergoeding is conform
artikel 9 lid 2 Reglement Pro II berekend aan de hand van de aard, omvang en duur van de
geconstateerde overtredingen. Naar aanleiding van voormeld schrijven heeft [gedaagde 1] niet het gevraagde herstel doorgevoerd en daarvan schriftelijke bewijsstukken overgelegd, noch anderszins gereageerd op het schrijven van de SNCU. Om die reden heeft de SNCU per brief van 11 mei 2015 laten weten dat om die reden de eerder aangekondigde schadevergoeding ad € 70.693.00 definitief verschuldigd zal zijn, alsook dat zij het dossier over zal dragen aan haar raadsman. De raadsman van de SNCU heeft [gedaagde 1] vervolgens per brief van 4 juni 2015 nogmaals gesommeerd aan de hiervoor omschreven verplichtingen te voldoen, waaronder het verrichten van nabetalingen aan haar (voormalig) werknemers.
2.15
[gedaagde 2] is, naast bestuurder van de onderneming [gedaagde 1] , in het verleden eveneens (indirect) bestuurder geweest van andere uitzendbureaus waarnaar de SNCU een cao-onderzoek is gestart. Het betreft de ondernemingen [gedaagde 1] Drenthe B.V. (hierna:
“ [gedaagde 1] Drenthe”), [Y] BV. (hierna: “ [Y] ”) alsook
[X] B.V. (hierna: “ [X] ”). Gezien de overeenkomsten in handels-namen worden de ondernemingen in navolging van de aanduiding in de dagvaarding tezamen hierna ook aangeduid als de ' [gedaagde 1] ondernemingen’.
[gedaagde 1] Drenthe
2.16
Uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat [gedaagde 1] Drenthe is opgericht op
6 februari 2006 en laatstelijk gevestigd was op het adres [adres] te Emmen. De activiteit van [gedaagde 1] Drenthe betrof het in stand houden van een uitzendbureau. De bestuurder van [gedaagde 1] Drenthe was de besloten vennootschap [gedaagde 1] B.V. Ook deze onderneming was laatstelijk gevestigd op het adres [adres] te [woonplaats] en [gedaagde 2] was ook van deze onderneming de bestuurder. Beide ondernemingen zijn blijkens het uittreksel van het Handelsregister met ingang van 31 december 2013 opgehouden te bestaan, wegens een gebrek aan baten. Beide ondernemingen zijn per 6 januari 2014 uitgeschreven uit het Handelsregister.
2.17
Het onderzoek naar [gedaagde 1] Drenthe is aangevangen op 4 april 2013. De SNCU heeft
[gedaagde 1] Drenthe per brief van die datum verzocht tot het aanleveren van een selectie van
bedrijfsbescheiden over te gaan. Op basis van deze stukken heeft de SNCU een gegrond
vermoeden van niet-naleving van de cao’s vastgesteld, waarna een controle ter plaatse,
uitgevoerd door de controle-instelling VRO, heeft plaatsgevonden op 4 december 2013,
enkele weken voordat de onderneming zichzelf heeft uitgeschreven uit het Handelsregister.
VRO heeft haar constateringen vastgelegd in een conceptrapportage en deze per brief van
7 maart 2014 aan de onderneming verzonden. De definitieve rapportage is per brief van
11 april 2014 verzonden. VRO heeft een onderscheid gemaakt tussen materiële en immateriële cao-overtredingen. Zo heeft VRO geconstateerd dat onder andere de helft van de steekproefpersonen niet zijn verloond conform de juiste loonschalen, geen loonsverhogingen zijn toegepast alsook dat geen scholingsafdracht heeft plaatsgevonden. Aan de hand van alle overtredingen heeft VRO een schadelast berekend die, geëxtrapoleerd naar het gehele werknemersbestand, neer komt op een bedrag ad € 364.424,00.
2.18
De SNCU heeft [gedaagde 1] Drenthe per brief van 27 juni 2014 op de hoogte gebracht van de door VRO geconstateerde afwijkingen, en de onderneming gesommeerd correcties door te voeren door de materiële benadeling ad € 364.424,00 aan haar (voormalig) werknemers na te betalen, bij gebreke waarvan zij een schadevergoeding ad € 100.000,00 verschuldigd zal zijn. SNCU heeft, ondanks diverse schriftelijke aanmaningen, niet meer van [gedaagde 1] Drenthe vernomen.
[Y]
2.19
Uit het uittreksel Handelsregister blijkt dat deze onderneming is opgericht met ingang van 12 november 2008. Ook deze onderneming was gevestigd op het adres [adres] te Emmen en haar bestuurder betrof [gedaagde 2] . [Y] had blijkens het uittreksel als activiteit het in stand houden van een uitleenbureau. Ook deze onderneming is per
31 december 2013 opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan baten. Een en ander is in het Handelsregister doorgevoerd op 6 januari 2014.
2.2
De SNCU is haar onderzoek naar [Y] gestart op 4 april 2013. Op voornoemde datum heeft de SNCU de onderneming schriftelijk verzocht tot het overleggen van een selectie van bescheiden. Op basis van deze stukken heeft de SNCU per brief een gegrond vermoeden van niet-naleving van de cao’s geconstateerd, waarna een controle ter plaatse heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Deze controle is uitgevoerd door VRO, en zij heeft haar constateringen per brief van 7 februari 2014 als conceptrapportage naar [Y] verzonden, zulks in het kader van hoor en wederhoor. Aangezien een reactie van de onderneming uit is gebleven, heeft VRO het rapport ongewijzigd omgezet in een definitieve rapportage. Deze definitieve rapportage heeft VRO per brief van 21 februari 2014 aan de onderneming toegezonden. Uit de rapportage blijkt dat VRO diverse materiële en immateriële overtredingen heeft geconstateerd. Zo zijn niet alle steekproefpersonen verloond krachtens de inlenersbeloning, zulks ondanks dat zij daar recht op hadden. Ook hebben geen van de steekproefpersonen loonsverhogingen gekregen en zijn in bepaalde gevallen diverse toeslagen niet gereserveerd en uitbetaald. Op basis van onder andere deze overtredingen heeft VRO een materiële schadelast berekend van € 26.405,00.
2.21
Per brief van 1 mei 2014 heeft de SNCU [Y] op de hoogte gebracht van de geconstateerde overtredingen en de onderneming verzocht correcties door te voeren door de materiële benadeling ad € 26.405,00 aan de betrokken werknemers na te betalen, zulks op
straffe van een schadevergoeding ad € 24.750,00. Op dit schrijven heeft de gemachtigde van [Y] schriftelijk gereageerd bij brief van 14 mei 2014. In dit schrijven is aangegeven dat de onderneming niet aan het verzoek van de SNCU kan voldoen, omdat zij onlangs is geliquideerd.
2.22
De SNCU heeft op dit schrijven gereageerd bij brief van 11 september 2014 door te stellen dat liquidatie van de onderneming [Y] niet ontslaat van de verplichting de cao’s na te leven over eerdere (avv-)periodes. [Y] was reeds op de hoogte van de niet-naleving van cao-bepalingen binnen haar onderneming, zulks door het schriftelijke gegrond vermoeden van niet-naleving alsmede het daarop volgende onderzoek ter plaatse. Nadien is geen reactie meer gekomen van [Y] .
[X]
2.23
Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister is [X] opgericht per
29 oktober 2009 en was zij laatstelijk gevestigd aan het adres [adres] te [woonplaats] . De onderneming voerde activiteiten van een uitleen- c.q. uitzendbureau uit. De bestuurder van de onderneming was [gedaagde 2] en ook deze onderneming is per ingang van 31 december 2013 opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan baten. Een en ander is op 6 januari 2014 in het Handelsregister geregistreerd.
2.24
De SNCU is het onderzoek naar [X] in december 2012 gestart. Per brief
van 18 december 2012 heeft de SNCU [X] verzocht een selectie van
bedrijfsbescheiden over te leggen. Op grond van deze stukken heeft de SNCU een gegrond
vermoeden van niet-naleving van de cao’s vastgesteld, waarna VRO een controle ter plaatse
heeft uitgevoerd op 4 juni 2013. De concept- en definitieve rapportage met daarin de
bevindingen van VRO naar aanleiding van voormeld onderzoek, zijn aan de onderneming
toegezonden per brief van 17 juli 2013 respectievelijk 31 augustus 2013. VRO heeft onder andere geconstateerd dat verschillende steekproefpersonen geen toeslag ontvangen in geval van ziekte. Ook heeft VRO geconstateerd dat geen reserveringen voor kort verzuim en buitengewoon verlof plaatsvinden, alsook dat een te laag reserveringspercentage wordt gehanteerd voor vakantiedagen. Door alle afwijkingen te extrapoleren over het gehele werknemersbestand heeft VRO een materiële benadeling ad € 27.615,00 berekend. Nadat de onderneming alsnog inhoudelijk heeft gereageerd op de rapportage, is deze door VRO aangepast. De materiële benadeling is voorts komen te wijzigen, zulks tot een bedrag ad
€ 14.861,00.
2.25
Per brief van 9 april 2014 heeft de SNCU [X] op de hoogte gebracht van de
uitkomsten van het cao-onderzoek, en de onderneming verzocht de overtredingen te
herstellen door het verrichten van nabetalingen aan de betrokken werknemers. Indien de
onderneming daarmee in gebreke zou blijven, heeft de SNCU laten weten dat een schadevergoeding ad € 8.741,00 verschuldigd zal zijn.
2.26
Ook ten aanzien van [X] heeft de gemachtigde van [X] schriftelijk per brief van 14 mei 2014 gereageerd en laten weten dat ook de onderneming
[X] niet meer aan de vorderingen van de SNCU kan voldoen omdat zij kort daarvoor is geliquideerd. De SNCU heeft op dit schrijven gereageerd door aan te geven dat de onderneming in redelijkheid niet over had kunnen gaan tot het stilletjes liquideren van de vennootschap, nu zij op de hoogte was van het lopende cao-onderzoek en de daaruit voortvloeiende vordering van de SNCU. Per brief van 25 juni 2014 heeft de SNCU de eerder aangekondigde schadevergoeding ad € 8.741,00 definitief verschuldigd verklaard.
2.27
Uit ambtshalve ingewonnen inlichtingen is de kantonrechter gebleken dat [gedaagde 1] bij vonnis van 5 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard (F.18/15/234).
De vordering en het verweer, samengevat en zakelijk weergegeven
3.1
SNCU vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. [gedaagde 1] te veroordelen tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de
CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend
zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee
vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
II. [gedaagde 1] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot nabetaling van de
materiële benadeling ten bedrage van € 704.216,00, binnen vier weken na betekening van het
in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag met als
maximum € 705.000,00;
III. [gedaagde 1] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling van de
schadevergoeding ad € 70.693,00, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [gedaagde 1] Drenthe van € 364.424,00, zulks binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag met als maximum € 365.000,00;
V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van de schadevergoeding ad € 100.000,00, berekend aan de hand van de bij [gedaagde 1] Drenthe geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [Y] van € 26.405,00, zulks binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met als maximum € 30.000,00;
VII. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van de schadevergoeding ad € 24.750,00, berekend aan de hand van de bij [Y] geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [X] van € 14.861,00, zulks binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag met als maximum € 15.000,00;
IX. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, tot betaling van de schadevergoeding ad € 8.741,00, berekend aan de hand van de bij [X] geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
X. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, in de
buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 8.197,75,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der
algehele voldoening;
Xl. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, in de kosten van deze procedure.
SNCU beroept zich voor haar vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende.
3.2
Van een overgang van onderneming is, blijkens artikel 7:662 BW Pro, sprake indien ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing een economische eenheid die haar identiteit behoudt, overgaat. Allereerst dient sprake te zijn van een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Behoud van identiteit betreft de tweede voorwaarde om van overgang te kunnen spreken. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet. Daarbij dient, in de woorden van het Hof van Justitie van de EU in de kwestie Spijkers, te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa worden overgedragen en wat de waarde daarvan is, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen en de mate waarin de bedrijfs-activiteiten voor en na de overgang overeenstemmen. In de beoordeling of een onderneming haar identiteit heeft behouden, speelt voorts de vraag of de onderneming valt binnen een arbeids- of kapitaalintensieve sector een belangrijke rol. Indien sprake is van een arbeidsintensieve sector is de vraag of activa is overgenomen in mindere mate van belang en vice versa.
3.3
De [gedaagde 1] ondernemingen hebben alle tot aan de datum van liquidatie van
31 december 2013 de activiteit van uitzendbureau uitgevoerd. Uit de uittreksels uit het Handelsregister blijkt dat alle ondernemingen werden gekwalificeerd als uitzend- en uitleenbureau. Bovendien blijkt hieruit dat alle ondernemingen hun activiteiten omschreven als het uitzenden en detachering van personeel c.q. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Alle [gedaagde 1] ondernemingen waren voorts gevestigd op hetzelfde adres, te weten het adres [adres] te Emmen. Daarbij komt nog dat blijkens het Handelsregister de ondernemingen [gedaagde 1] Drenthe en [Y] hetzelfde vaste telefoonnummer hadden. Ook de bestuurder is bij de [gedaagde 1] ondernemingen een constante factor: [gedaagde 2] vervulde bij alle ondernemingen de positie van (indirect) bestuurder. Ook [gedaagde 1] is als uitzendbureau geregistreerd in het Handelsregister. Blijkens het uittreksel KvK heeft [gedaagde 1] als bedrijfsomschrijving opgenomen dat zij eveneens een uitzend- en uitleenbureau uitoefent. De onderneming van [gedaagde 1] is voorts gevestigd op het bekende adres [adres] te Emmen, en ook de bestuurder van de onderneming, de heer [gedaagde 2] , is bestuurder geweest van de andere [gedaagde 1] ondernemingen.
3.4
Blijkens de loonstaat individueel van [gedaagde 1] over het jaar 2014 heeft in totaal 33,1 % van alle werknemers op de loonstaat van [gedaagde 1] reeds eerder werkzaamheden verricht bij de andere [gedaagde 1] ondernemingen. Daarmee kan worden geconcludeerd dat een zeer groot gedeelte van de werknemers van de [gedaagde 1] ondernemingen zijn overgegaan naar [gedaagde 1] .
Voorts zijn in totaal minimaal 33 opdrachtgevers, die werknemers van de [gedaagde 1] ondernemingen inleenden, ook opdrachtgever geweest van [gedaagde 1] . Daarmee kan geconcludeerd worden dat [gedaagde 1] een aanzienlijk gedeelte van het klantenbestand van de voormalige [gedaagde 1] ondernemingen heeft overgenomen.
3.5
Hiermee is aangetoond dat de voormalig [gedaagde 1] ondernemingen, onder behoud van hun identiteit, (gezamenlijk) zijn overgegaan naar [gedaagde 1] . De aard van de ondernemingen komt nagenoeg geheel overeen wat betreft de bedrijfsnaam, het vestigingsadres, de interne verhoudingen en de activiteiten. Ook de wijze waarop [gedaagde 1] zich thans naar buiten presenteert (bijvoorbeeld) door middel van haar website en haar contactgegevens, duidt op het feit dat de aard van de onderneming(en) in feite ongewijzigd is gebleven. Nu uitzending binnen de arbeidsintensieve sector valt, is het al dan niet hebben overgenomen van
(im-)materiële activa door [gedaagde 1] van ondergeschikt belang. De implicatie van het constateren van een overgang van onderneming is dat, zulks conform artikel 7:663 BW Pro, alle op dat moment bestaande rechten en plichten van de onderneming, mee over gaan op de verkrijgende onderneming. Daarmee zijn de vorderingen van de SNCU op de voormalige [gedaagde 1] ondernemingen, bestaande uit de door VRO betekende indicatieve schadelasten (achterstallig loon) en de op basis daarvan door de SNCU betekende schadevergoedingen van rechtswege mee over gegaan op [gedaagde 1] .
3.6
[gedaagde 2] is mede aansprakelijk op basis van artikel 6:162 BW Pro. Het moment dat de [gedaagde 1] ondernemingen begonnen zijn met het benadelen van haar werknemers is doorslaggevend voor het moment van intreden van de schade en daarmee de bestuurders-aansprakelijkheid. Dit moment is ingetreden bij aanvang van en gedurende de controle-periodes van elke individuele [gedaagde 1] onderneming. [gedaagde 2] is in de nalevings-onderzoeken van de [gedaagde 1] ondernemingen (vooreerst) door de SNCU op de hoogte gebracht van een vermoeden van niet naleven van de cao’s, vervolgens door de onafhankelijke controle-instelling van de mate waarin de cao’s daadwerkelijk niet zijn nageleefd, en vervolgens opnieuw door de SNCU van de hoogte van de totale berekende materiële benadeling. Hierdoor was [gedaagde 2] op de hoogte van het feit dat hij zijn werknemers niet conform cao verloonde.
3.7
In het arrest Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad overwogen dat als maatstaf geldt 1) of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, dan wel 2) of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig zo onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van belang voor de vraag naar bestuurdersaansprakelijkheid is dan ook of er nog baten aanwezig waren.
3.8
Uit de jaarrekeningen blijkt in het geval van [gedaagde 1] Drenthe dat de onderneming per ultimo 2012 beschikte over een eigen vermogen van € 377.926,00. Ook het eigen vermogen van [Y] was aanzienlijk, met een bedrag ad € 126.935,00 per ultimo 2012. Tot slot blijkt uit de jaarrekening van [X] per ultimo 2012 een eigen vermogen van
€ 210.593,00. Geen van de ondernemingen heeft de jaarrekening over het jaar 2013 gepubliceerd. Krachtens artikel 2:394 BW Pro dient een rechtspersoon uiterlijk 13 maanden na afloop van haar boekjaar een jaarrekening deponeren, ook al is deze nog niet vastgesteld. Ondanks het feit dat de [gedaagde 1] ondernemingen blijkens het Handelsregister met ingang van 31 december 2013 zijn opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan baten, rustte op haar nog een deponeringsplicht. Ook in het geval van een finale ontbinding of turboliquidatie zou nog een laatste jaarrekening moeten worden opgemaakt over de periode tot aan het effectief worden van het ontbindingsbesluit dat het einde van de rechtspersoon met zich mee brengt. Uit het voorgaande blijkt dat de [gedaagde 1] ondernemingen gedurende de onderzoeksperiode over voldoende financiële middelen beschikten om de werknemers conform cao te verlonen.
3.9
Wegens het niet naleven van de cao’s en daarmee het stelselmatig onderbetalen van haar werknemers genoten de [gedaagde 1] ondernemingen een concurrentievoordeel. [gedaagde 2] heeft echter niet alleen bewerkstelligd dat geen van de [gedaagde 1] ondernemingen tot nabetaling zijn overgegaan, doch ook dat hij, ten tijde van het nalevingsonderzoek, alle [gedaagde 1] onderneming stilletjes, zonder over te gaan tot deugdelijke afwikkeling middels vereffening, heeft ontbonden en de activiteiten vervolgens heeft voortgezet middels [gedaagde 1] (en daar ook de cao niet deugdelijk heeft nageleefd). Hoewel de ondernemingen konden (na)betalen, heeft [gedaagde 2] bewerkstelligd of althans toegelaten dat zij dit hebben nagelaten. In casu is sprake van de tweede vorm van bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk betalingsonwil. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschappen wettelijke of contractuele verplichtingen niet na zijn gekomen, terwijl de vennootschappen wel in staat waren te betalen. Gezien de weigering van [gedaagde 2] om medewerking te (blijven) verlenen aan het cao-onderzoek alsmede de ondernemingen direct na de uitgevoerde controles ter plaatse middels een turboliquidatie te doen beëindigen, is [gedaagde 2] aansprakelijk voor de ontstane geldvorderingen alsmede de weigering om aan de uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde cao’s gedane verzoeken te voldoen, zulks uit hoofde van onrechtmatige daad, wegens een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht (het zich houden aan voorschriften in algemeen verbindend verklaarde cao’s). In casu is geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die dit nalaten kan rechtvaardigen. Deze onrechtmatige daad kan de bestuurder worden toegerekend, nu deze te wijten is aan zijn schuld en, gelet op het totale gebrek aan medewerking, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening moet komen.
3.1
[gedaagde 2] heeft verweer gevoerd met als conclusie niet-ontvankelijk verklaring althans ontzegging van de vorderingen van SNCU. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.
3.11
Primair dient SNCU niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat niet blijkt dat de werknemers van [gedaagde 1] een eventuele vordering op een bestuurder hebben overgedragen aan SNCU, ook niet krachtens enig reglement van SNCU. Voorts heeft [gedaagde 1] aan haar verplichtingen jegens de werknemers voldaan, zodat SNCU ongerechtvaardigd zou worden verrijkt bij toewijzing van de vordering. Voor zover er fouten zijn gemaakt, is dat geen bewuste benadeling geweest. [gedaagde 2] heeft gehandeld zoals van een goed werkgever mag worden verlangd.
3.12
Tijdens de dagen dat de onderzoeken hebben plaatsgevonden, hebben de betrokken vennootschappen alle medewerking verleend, wat wel blijkt uit het feit dat SNCU over veel informatie beschikt over de werknemers en het klantenbestand. Tijdens het onderzoek is er discussie geweest met de controleurs over de wijze van functie-inschaling van de werknemers en de niet correcte steekproeven en [gedaagde 2] heeft daartegen bezwaar gemaakt. De steekproeven zijn niet representatief geweest en [gedaagde 2] maakt dan ook bezwaar tegen de door VRO toegepaste extrapolatie. Onvoldoende is rekening gehouden met het gevarieerde karakter van de fouten. Uit het feit dat niet meer op de definitieve rapporten is gereageerd, mag niet worden geconcludeerd dat de vennootschapen c.q. [gedaagde 2] hebben ingestemd. [gedaagde 2] betwist dat de cao niet zou zijn nageleefd. Er gelden, gelet op de complexiteit van de regelgeving, verscheidene cao's en aanverwante regelingen. Er is dus niet per definitie sprake van - opzettelijke - overtreding. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat regels zijn overtreden, moet de schade concreet worden berekend; voor forfaitaire schadevergoeding is geen ruimte.
3.13
Met betrekking tot gedaagde sub 1 - [gedaagde 1] - betwist [gedaagde 2] de geconstateerde overtredingen.
3.14
Met betrekking tot [gedaagde 1] Drenthe betwist [gedaagde 2] de indicatieve schadelast zoals berekend door VRO. De verschillende controleurs beoordelen dezelfde situaties verschillend, [gedaagde 2] weerspreekt aan de hand van voorbeelden de materiële benadeling en voert aan dat werknemers door VRO zijn ingedeeld in de bouw- of metaal-cao terwijl ze nog onder de uitzend-cao vielen. VRO heeft in meerdere gevallen het loon onjuist vastgesteld; aan de hand van met name genoemde werknemers licht [gedaagde 2] dit toe. Van benadeling is geen sprake en zo er al benadeling is geweest kan [gedaagde 2] daar geen persoonlijk verwijt worden gemaakt.
3.15
Met betrekking tot [Y] betwist [gedaagde 2] de indicatieve materiële schadelast zoals opgenomen in het rapport van VRO. De inlenersvergoeding is ten onrechte toegepast, de hoogte van de salarissen, de loonsverhogingen en de periodieken waren correct en voor zover deze niet correct zijn geweest werden de werknemers gecompenseerd met netto-vergoedingen waardoor er geen materiële benadeling is geweest. Ook niet toegepaste toeslagen wegens onregelmatige werktijden en overwerktoeslagen zijn netto gecompenseerd. Als er fouten zijn gemaakt, is dat niet moedwillig gebeurd. Opleidingen werden intern uitgevoerd, met name de VCA-opleiding. Jaarlijkse opgaven zijn ingevuld en geretourneerd naar de bevoegde instanties. Van benadeling is geen sprake en zo er al benadeling is geweest kan [gedaagde 2] daar geen persoonlijk verwijt worden gemaakt.
3.16
Met betrekking tot [X] betwist [gedaagde 2] de indicatieve materiële schadelast zoals opgenomen in het rapport van VRO. Overigens blijkt uit dit rapport dat de cao-lonen correct zijn toegepast. de controleurs hebben alle groepen door elkaar gehaald en er is dus geen juiste splitsing geweest tussen de cao's. [X] betaalde wel degelijk door bij ziekte. Voor het geval [X] niet beschikte over een brief van het UWV kan het zo zijn dat de opslag niet is betaald. Mocht [X] bepaalde afdrachten niet hebben betaald, dan is dat niet moedwillig gebeurd. Scholingen zijn uitgevoerd en de formulieren zijn ingevuld en geretourneerd. [gedaagde 2] legt certificaten over ter ondersteuning van zijn standpunt dat [X] de organisatie op orde had.
3.17
[gedaagde 2] betwist - voor zover nog relevant - dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming van de [gedaagde 1] ondernemingen naar gedaagde sub 1 [gedaagde 1] . [gedaagde 2] verwijst naar een vaststellingsovereenkomst van 12 december 2013 tussen hem, mede namens de [gedaagde 1] ondernemingen en andere tot de groep behorende vennootschappen [XX] , Investments & Management B.V., gesloten en de Inspecteur en de Ontvanger van de Belastingdienst Midden- en Kleinbedrijf te Emmen. Aanleiding was een discussie met de Belastingdienst over al dan niet belaste vergoedingen aan werknemers waarvoor naheffingsaanslag waren opgelegd. Het betrof de jaren 2005 tot en met 2013. Genoemde vennootschappen hebben zich jegens de Belastingdienst verbonden tot ontbinding van de [gedaagde 1] ondernemingen. Vervolgens zijn er afspraken gemaakt over herstructurering en een betalingsregeling ter zake van de belastingschulden. De liquidatie van de [gedaagde 1] ondernemingen moest op grond van deze vaststellingsovereenkomst zo spoedig mogelijk plaatsvinden. Van een "stilletjes" overgaan tot ontbinding van de [gedaagde 1] ondernemingen is geen sprake geweest. De activa en passiva zijn overgedragen aan [XX] . , een andere vennootschap die tot de groep behoorde. De te liquideren vennootschappen zijn daadwerkelijk op 31 december 2013 ontbonden door besluit van de aandeelhouder. Door deze activa/passiva-transactie heeft een overdracht van onderneming plaats gevonden aan [XX] . Een overgang van de [gedaagde 1] ondernemingen aan [gedaagde 1] was dus niet meer mogelijk. Daarbij geldt dat bij een overgang van onderneming alleen de rechten en plichten van de werknemers overgaan; niet ook de verplichtingen van de vervreemder jegens SNCU.
3.18
[gedaagde 1] Drenthe had een negatief eigen vermogen. Dat volgt uit het feit dat zij een de facto oninbare vordering had op [gedaagde 1] Uitzendbureau B.V. [Y] en
[X] hadden op papier een eigen vermogen maar alle activa waren verpand aan de Rabobank en de ABN-AMRO-bank. Bij faillissement zouden alleen de Belastingdienst en de banken enige opbrengsten tegemoet kunnen zien. Ten tijde van de activa/passiva-transacties en de liquidatie van beide BV's waren er dus al geen baten meer aanwezig. Daarom is er ook geen aandacht meer besteed aan het alsnog deponeren van de jaarrekeningen 2013. Bovendien heeft SNCU niet gehandeld op basis van al dan niet gepubliceerde jaarstukken zodat deze niet-publicatie niet van invloed is geweest op het ontstaan van enige vordering van SNCU. De [gedaagde 1] ondernemingen waren sowieso niet in staat geweest de vorderingen van SNCU te voldoen.
3.19
[gedaagde 2] betwist dat hij wetenschap heeft gehad van de benadeling van de werknemers doordat hij kennis had van de rapporten van VRO. [gedaagde 2] heeft de rapportage altijd als onjuist beschouwd en de bevindingen naast zich neergelegd.
Gelet op al het voorgaande is van betalingsonwil bij [gedaagde 2] geen sprake geweest. Definitieve rapporten van VRO of SNCU waren er op het moment van de liquidaties van de [gedaagde 1] ondernemingen nog niet. De gevorderde schadevergoeding heeft het karakter van een strafsanctie en kan niet zonder wettelijke grondslag jegens een bestuurder persoonlijk geldend worden gemaakt. Tot slot maakt [gedaagde 2] bezwaar tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
De beoordeling
4. [gedaagde 1] is bij vonnis van 5 juli 2015 in staat van faillissement verklaard. Gelet op
art. 29 van Pro de Faillissementswet is de procedure ten aanzien van [gedaagde 1] van rechtswege geschorst. SNCU kan de vordering ter verificatie indienden bij de curator. De kantonrechter zal de griffier opdragen het dossier met betrekking tot [gedaagde 1] door te halen op de rol. De meest gerede partij kan daarna te allen tijde de griffier vragen de zaak op de rol te plaatsen voor voort procederen.
5. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de bevoegdheid van de kantonrechter met betrekking tot de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Waar het hier gaat om de absolute bevoegdheid moet de kantonrechter deze ambtshalve beoordelen.
De bevoegdheid van de kantonrechter met betrekking tot de uitvoering van de cao vloeit voort uit art. 93 sub c van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De (hoogte van de) gestelde vordering op [gedaagde 2] vertoont daarmee een nauwe samenhang zodat deze zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. De kantonrechter zal de zaak aan zich houden.
6. De bevoegdheid van SNCU vloeit voort uit het stelsel van de algemeen verbindend verklaarde cao's waarin aan SNCU diverse mogelijkheden tot het doen van onderzoek en het vorderen van (forfaitaire) schadevergoeding zijn toegekend. SNCU betreft een door werkgevers en werknemers gezamenlijk in het leven geroepen controleorgaan. Een dergelijk controleorgaan is niet in strijd met de bedoelingen van de wetgever. De bevoegdheid van SNCU is door [gedaagde 2] overigens niet weersproken. Volledigheidshalve vermeldt de kantonrechter dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 12 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2015:3620) cassatieklachten tegen een gelijkluidend oordeel van het Gerechtshof te Amsterdam hierover heeft verworpen.
7.1
De kantonrechter zal uit proceseconomische overwegingen eerst de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid behandelen. Mocht immers deze grond niet komen vast te staan, dan komt de kantonrechter aan het overige - gelet op het faillissement van [gedaagde 1] - vooralsnog niet meer toe.
7.2
In vervolg op wat de kantonrechter heeft overwogen in r.o. 6 is de kantonrechter van oordeel dat SNCU ontvankelijk is in haar vordering jegens [gedaagde 2] . Terecht stelt SNCU zich op het standpunt dat waar zij bevoegd is de [gedaagde 1] ondernemingen te kunnen aanspreken op het naleven van de toepasselijke cao's, niet valt in te zien waarom zij niet tevens bevoegd zou zijn de bestuurders van die vennootschappen aan te spreken (zie o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 8 september 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6649). Daarbij heeft SNCU gesteld dat zij haar vordering niet baseert op de overgang van onderneming van de [gedaagde 1] vennootschappen naar [gedaagde 1] , maar op een onrechtmatige daad van [gedaagde 2] jegens SNCU.
8.1
Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad en (onder meer) voornoemde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden neemt de kantonrechter het volgende tot uitgangspunt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
8.2
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
8.3
SNCU beroept zich op de hierboven als (ii) genoemde grond. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Dit kan onder meer blijken uit het door onopgehelderde oorzaken of onverantwoorde bestedingen wegraken van eerder aanwezige liquiditeiten en activa.
8.4
Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende).
9.1
Gelet op het voorgaande spitst de zaak zich toe op de periode vanaf het moment waarop de [gedaagde 1] ondernemingen voor het eerst door SNCU zijn aangeschreven en zij bekend raakten met (de mogelijkheid van) een vordering van SNCU. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het aan hem of haar verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben. Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, Air Holland.
9.2
[gedaagde 1] Drenthe, [Y] en [X] zijn alle drie krachtens besluit van ná 12 december 2013 van [gedaagde 2] als statutair bestuurder van de aandeelhouder van genoemde vennootschappen geliquideerd op 31 december 2013, doorgevoerd in het Handelsregister op 6 januari 2014.
9.3
Het onderzoek naar [gedaagde 1] Drenthe is aangevangen op 4 april 2013. SNCU heeft
[gedaagde 1] Drenthe per brief van die datum verzocht tot het aanleveren van een selectie van
bedrijfsbescheiden over te gaan. Op basis van deze stukken heeft SNCU een gegrond
vermoeden van niet-naleving van de cao’s vastgesteld, waarna een controle ter plaatse,
uitgevoerd door de controle-instelling VRO, heeft plaatsgevonden op 4 december 2013. Op basis hiervan is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 2] in december 2013 al ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap zou hebben. Dat [gedaagde 2] zelf ervan overtuigd was dat de cao was nageleefd, doet hieraan niet af.
9.4
De SNCU is haar onderzoek naar [Y] gestart op 4 april 2013. Op voornoemde datum heeft de SNCU de onderneming schriftelijk verzocht tot het overleggen van een selectie van bescheiden. Op basis van deze stukken heeft de SNCU per brief een gegrond vermoeden van niet-naleving van de cao’s geconstateerd, waarna een controle ter plaatse heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Op basis hiervan is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 2] in december 2013 al ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap zou hebben. Dat [gedaagde 2] zelf ervan overtuigd was dat de cao was nageleefd, doet hieraan niet af.
9.5
De SNCU is het onderzoek naar [X] in december 2012 gestart. Per brief
van 18 december 2012 heeft de SNCU [X] verzocht een selectie van
bedrijfsbescheiden over te leggen. Op grond van deze stukken heeft de SNCU een gegrond
vermoeden van niet-naleving van de cao’s vastgesteld, waarna VRO een controle ter plaatse
heeft uitgevoerd op 4 juni 2013. De concept- en definitieve rapportage met daarin de
bevindingen van VRO naar aanleiding van voormeld onderzoek, zijn aan de onderneming
toegezonden per brief van 17 juli 2013 respectievelijk 31 augustus 2013. Op basis hiervan is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 2] in december 2013 al ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap zou hebben. Dat [gedaagde 2] zelf ervan overtuigd was dat de cao was nageleefd, doet hieraan niet af.
10. SNCU heeft gesteld dat uit de jaarrekeningen blijkt dat [gedaagde 1] Drenthe per ultimo 2012 beschikte over een eigen vermogen van € 377.926,00, [Y] over een eigen vermogen van € 126.935,00 per ultimo 2012 en [X] over een eigen vermogen van € 210.593,00 per ultimo 2012. [gedaagde 2] heeft dit weersproken en aangevoerd dat tegenover het eigen vermogen van [gedaagde 1] Drenthe op de balans ook een oninbare vordering op een groepsmaatschappij stond, te weten op [gedaagde 1] Uitzendbureau B.V. Laatstgenoemde vennootschap was niet in staat deze vordering te betalen. De vennootschappen [Y] en [X] beschikten ten tijde van de liquidatie niet meer over activa. Voorts bestond het eigen vermogen vooral uit debiteuren die alle waren verpand aan de Rabobank en de ABN-AMRO-bank. Bij faillissement zouden alleen de Belastingdienst en deze banken enige opbrengsten tegemoet kunnen zien, aldus nog steeds [gedaagde 2] . Ter onderbouwing heeft [gedaagde 2] enkel een tweetal kopieën van balansen overgelegd van [gedaagde 1] Drenthe en [gedaagde 1] Uitzendbureau. De overgelegde Vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst is voor het overgrote deel onleesbaar gemaakt. Uit de eigen stellingen van [gedaagde 2] volgt dat in het kader van de liquidatie een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden met [XX] ., een andere vennootschap die tot de groep behoorde. Overigens heeft SNCU onweersproken gesteld dat ook [XX] . kort na de eerste roldatum van deze procedure is gefailleerd.
11. SNCU stelt naar het oordeel van de kantonrechte terecht dat een enkele kopie van een eenvoudige balansrekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 1] Uitzendbureau B.V. een onvoldoende onderbouwing vormt van het verweer dat er geen activa waren om de vorderingen van de schuldeisers te betalen. Van de andere [gedaagde 1] ondernemingen is überhaupt niets aan jaarrekeningen of balansen overgelegd. Van de geliquideerde ondernemingen zullen toch minstens stakingsbalansen beschikbaar moeten zijn. Voorts is wegens de onleesbaar gemaakte gedeelten van de Vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst niet te herleiden hoe de herstructurering van de vennootschappen heeft plaatsgevonden en welke gevolgen dit heeft gehad voor de overige schuldeisers. Ook is niet duidelijk of de activa/passiva-transactie met [XX] . daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en of dit tegen een marktconforme waarde is geweest. Gelet op het voorgaande zal van [gedaagde 2] kunnen worden gevergd dat hij ter onderbouwing van zijn verweer (artikel 149 Rv Pro.) nadere financiële stukken overlegt van alle tot de groep behorende vennootschappen van de laatste drie jaren voor liquidatie dan wel faillissement, van de stakingsbalansen van de [gedaagde 1] ondernemingen en een volledig leesbaar exemplaar van de Vastellingsovereenkomst met de Belastingdienst. In dit verband heeft [gedaagde 2] nog aangevoerd dat dergelijke stukken naar alle waarschijnlijkheid SNCU niet zullen kunnen overtuigen zodat het zijn voorkeur heeft dat de kantonrechter een onafhankelijke deskundige benoemt. Ook SNCU heeft in alinea 60 van haar conclusie van repliek onderzoek door een onafhankelijk deskundige geopperd. Aan de benoeming van een deskundige zijn evenwel aanzienlijke kosten verbonden, welke partijen ieder bij helfte bij wege van voorschot moeten voldoen. De vraag is of SNCU de voorkeur geeft aan het ter beschikking stellen van financiële stukken door [gedaagde 2] (en zo ja welke stukken) teneinde zelf te onderzoeken of sprake is geweest van betalingsonmacht dan wel betalingsonwil, of dat SNCU ook de voorkeur geeft aan een benoeming van een onafhankelijke deskundige. Wel overweegt de kantonrechter dat benoeming van een deskundige, gelet op de specialistische financiële materie, in de rede ligt.
12. Gelet op het voorgaande kunnen partijen zich uitlaten over de vraag of de kantonrechter een deskundige zal benoemen en zo ja, over het aantal en de persoon van de deskundige(-n), het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Uiteraard kunnen partijen daartoe bij elkaar te rade gaan en afspraken maken. De kantonrechter zal de zaak daartoe verwijzen naar de hierna te noemen rolzitting voor uitlating van partijen.
13. De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
De beslissing
De kantonrechter:
verstaat dat de procedure tegen [gedaagde 1] B.V. van rechtswege is geschorst en geeft de griffier opdracht die zaak door te halen op de rol;
bepaalt dat de meeste gerede partij de griffier te allen kan verzoeken die zaak weer op de rol te plaatsen teneinde voort te procederen;
bepaalt dat de zaak tegen [gedaagde 2] weer op de rolzitting zal komen van
dinsdag
dinsdag
16 augustus 2016 te 11.00 uurvoor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals is overwogen in rechtsoverweging 12;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.
typ/conc: 552 / GJJS
coll: