ECLI:NL:RBNNE:2016:3481

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/142122 / HA ZA 15-175

Vonnis van 20 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap

JONKERSLAND B.V.,

gevestigd te Joure,

eiseres,

advocaat mr. W. Sleijfer te Leeuwarden,

tegen

1. de besloten vennootschap

BPD ONTWIKKELING B.V.,

voorheen handelende onder de namen
BOUWFONDS WONINGBOUW B.V.en
BOUWFONDS MAB ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Hoevelaken,

gedaagde,

advocaat mr. R.H. Bekker te Amsterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DE FRYSKE MARREN,

zetelend te Joure,

gedaagde,

advocaat mr. W.H.R. baron van Boetzelaer te Heerenveen.

Partijen zullen hierna Jonkersland en BPD en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord van BPD;
de conclusie van antwoord van de Gemeente;
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek van BPD;
de conclusie van dupliek van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In november 1997 heeft Jonkersland aan Bouwfonds Woningbouw B.V. (thans: BPD, hierna te noemen: BPD) verkocht percelen weiland gelegen nabij de Omkromte en It Súd te Broek-Zuid, (destijds:) gemeente Skarsterlân, kadastraal bekend Gemeente Langweer, sectie L, nummers 602, 603, 604 en 605, totaal 12.97.90 hectare (hierna: de gronden). BPD heeft de gronden aangekocht met als doel deze op termijn te kunnen ontwikkelen. De koopovereenkomst bevat een aantal nadere afspraken met het oog op de mogelijke ontwikkeling: Jonkersland is verplicht zich te onthouden van het maken van bezwaar tegen een in ontwikkeling zijnd/komend bestemmingsplan (artikel 4 lid Pro 7) en Jonkersland kon, indien het bestemmingsplan voor 1 januari 2015 zou zijn gewijzigd, aanspraak maken op een nabetalingsregeling.

In de koopovereenkomst is voorts het volgende bepaald:

"Bouwclaim

Artikel 17

Het totale bouwvolume dat ten gevolge van deze grondaankoop door koper wordt verkregen zal met een afstandsverklaring op basis van open begroting worden gerealiseerd door van der Werf's Bouwbedrijf B.V., gevestigd te Sint Nicolaasga.

Bijzondere bepalingen

Artikel 18

Koper verplicht zich voor zover het gekochte wordt verkaveld ten behoeve van woningbouw en/of utiliteitsbouw, de heer [A] (…) in samenwerking met Makelaardij [B] , exclusief en met uitsluiting van derde(n) in te schakelen bij de verkoop/verhuur van die kavels/woningen of andere bouwwerken aan derde(n) onder de voorwaarde dat genoemde heren [A] en [B] het vrije beheer over hun goederen hebben, en in staat is/blijkt te zijn om deze inspanningsverplichting op een juiste wijze te volbrengen.

(…)

Artikel 19

Indien het gekochte door koper aan een derde zal worden doorverkocht, blijven alle genoemde voorwaarden onveranderd van kracht, en zullen als kettingbeding of kwalitatieve verplichting in de leveringsakte worden opgenomen.

Bij niet nakoming van deze bepaling en van het in artikel 18 bepaalde Pro is de koper of diens rechtsopvolger(s) aan verkoper een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van ƒ 2.000.000,=, onverminderd het recht van verkoper om, voor zover zijn werkelijk geleden schade hoger is dan ƒ 2.000.000,=, aanvullende schadevergoeding te vorderen."

2.2.

De eigendom van de gronden is bij akte van levering van 18 december 1997 overgedragen. De akte van levering verwijst in artikel 2 lid 3 naar Pro de tussen Jonkersland en BPD gesloten koopovereenkomst:

"De voormelde onderliggende koopovereenkomst tussen Jonkersland B.V. en de koper blijft, voorzover daaraan bij deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht."

2.3.

Bij brief van 31 augustus 2006 heeft het college van B&W van de gemeente Skarsterlân het volgende aan BPD geschreven:

"(…) betreffende de mogelijk gemeentelijke verwerving van bij Bouwfonds (…) in eigendom zijnde percelen grond te Broek-Zuid, berichten wij u thans als volgt.

Wij zijn bereid de raad dezer gemeente voor te stellen de (…) percelen weiland (…) aan te kopen (…) onder de volgende voorwaarden:

1. Het door de gemeente gekochte wordt door de wederpartij overgedragen in de stand en de staat, waarin het zich thans bevindt met alle daarop rustende, heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten, plichten en gemeenschappen, geheel zoals het tot nu toe aan de wederpartij in eigendom heeft toebehoord. (…)

8. De gemeente verstrekt aan de wederpartij een bouwclaim van 50 procent van het op het door de gemeente gekochte te bouwen woningbouwvolume (…)."

2.4.

Bij brief van 22 september 2006 heeft de toenmalige advocaat van Jonkersland het volgende aan de BPD geschreven:

"(…) Cliënte is ter ore gekomen dat in principe overeenstemming is bereikt tussen Bouwfonds MAB Ontwikkeling BV te Zwolle (thans eigenaar van de gronden) en gemeente Skarsterlân omtrent de verwerving van de (…) gronden door de gemeente. Met de aanstaande verwerving door de gemeente van de bedoelde gronden in het achterhoofd wenst cliënte u het volgende voor te houden.

Cliënte wijst u op artikel 19 van Pro de koopovereenkomst d.d. 3 november 1997. (…) In artikel 17 en Pro 18 van de koopovereenkomst worden voorwaarden genoemd welke als kettingbeding in de leveringsakte opgenomen dienen te worden indien Bouwfonds MAB Ontwikkeling BV besluit de gronden te verkopen aan een derde (…).

Namens cliënte verzoek ik u mij te bevestigen dat u ervoor zal zorgdragen dat bovengenoemde artikelen woordelijk opgenomen worden in de leveringsakte welke tussen Bouwfonds MAB Ontwikkeling BV en de gemeente Skarsterlân opgesteld wordt."

2.5.

Bij brief van 10 oktober 2006 heeft BPD aan de toenmalige advocaat van Jonkersland bericht dat zij zich aan eerder gemaakte afspraken met Jonkersland zal houden.

2.6.

BPD heeft na onderhandeling met de gemeente Skarsterlân een bouwvolume van 50% van de gronden verkregen.

2.7.

BPD heeft de gronden verkocht aan de gemeente Skarsterlân. In de akte van levering van 9 juli 2008 is onder meer het volgende bepaald:

"Bepalingen in titel van aankomst

In voormelde titel van aankomst[de verkrijging van de gronden door BPD, toevoeging rechtbank]
waarin de verkoper in deze genoemde percelen krachtens verkoop en koop in eigendom verkreeg van Jonkersland B.V. staat woordelijk vermeld:

De voormelde onderliggende koopovereenkomst tussen Jonkersland B.V. en de koper blijft, voorzover daaraan bij deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht.

De artikelen 17, 18 en 19 uit genoemde koopovereenkomst luiden woordelijk als volgt:

(…)

Met betrekking tot artikel 17 constateren Pro partijen dat aan de verkoper een bouwclaim is toegekend van vijftig procent (50%). De verkoper zal met betrekking tot dit bouwvolume zijn verplichtingen, voortvloeiende uit dit artikel jegens genoemd bouwbedrijf dienen na te komen. Voor genoemd bouwvolume zal de verkoper in deze akte ook de verplichtingen, voortvloeiende uit het aangehaalde artikel 18 dienen Pro na te komen. De gemeente zal de resterende voor bebouwing te bestemmen percelen uitgeven als vrije kavels en zal bij de verkoop van die kavels eveneens de verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel 18 na Pro dienen te komen, waarmee aan het hiervoor geciteerde artikel 19 wordt Pro voldaan."

2.8.

Bij brief van 17 december 2008 heeft de advocaat van Jonkersland onder meer het volgende aan de gemeente Skarsterlân geschreven:

"Bij uw brief d.d. 21 november jl (…) aan cliënte, [A] Makelaardij, verzocht u (…) nader aan te doen geven op welke gronden zij van oordeel is dat u bij (leverings-)akte d.d. 9 juli 2008, de belangen van besloten vennootschap Jonkersland B.V. en Van der Werf's Bouwbedrijf B.V., niet op de juiste wijze in acht heeft genomen. (…)

4. In de akte van 9 juli 2008, zijn de hiervoor aangehaalde artikelen 17, 18 en 19 uit de koopovereenkomst van 20 oktober 1997/3 november 1997, woordelijk aangehaald en opgenomen (…). Uw gemeente is aldus aan die bepalingen gebonden.

5. In aansluiting op de aanhaling in de overeenkomst van 9 juli 2008, is bepaald, dat de verkoper (= Bouwfonds MAB Ontwikkeling B.V.) de bouwclaim ex art. 17 (…) van Van der Werf's Bouwbedrijf B.V. zal nakomen. Het betreft dan 50% van de totale bouwclaim, voor welk deel ook de verplichting ex art. 18 (…) zal worden gehonoreerd.

6. Het resterende volume van 50%, dat niet aan Bouwfonds MAB Ontwikkeling B.V. is toegekend, blijft op grond van de akte van 9 juli 2008, kennelijk bij uw gemeente. Het gaat dan blijkens de tekst van de betreffende bepaling om de uitgifte door u van vrije kavels, waarbij aan art. 18 (…) uitvoering zal worden gegeven.

7. De uitgifte van vrije kavels betekent dat:

a. de bouwclaim ex art. 17 (…) van Van der Werf's Bouwbedrijf B.V. door u niet wordt gehonoreerd, tenzij de koper(s) van deze kavels de civielrechtelijke verplichting wordt opgelegd dat hun te bouwen woning uitsluitend aan genoemd bouwbedrijf wordt gegund;

b. de heer [A] uitsluitend kavels kan verkopen en niet tevens een daarop gebouwde woning, waardoor de heer [A] een aanzienlijk mindere bemiddelingsprovisie toevalt.

8. Uit het vorenstaande volgt, dat zowel Van der Werf's Bouwbedrijf B.V., als de heer [A] door uw keuze uitsluitend vrije kavels uit te geven, ernstig in hun belangen worden aangetast en aanmerkelijke schade lijden. Deze schade vloeit rechtstreeks voort uit de niet (volledige) nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de (…) artikelen 17 en 18 (…). Het is evident, dat u voor deze schade aansprakelijk bent."

2.9.

Bij brief van 27 januari 2009 heeft de gemeente Skarsterlân als volgt gereageerd:

"(…) Dat de bewuste artikelen woordelijk zijn opgenomen is juist, doch het zal u niet zijn ontgaan dat deze cursief zijn opgenomen, alsmede dat niet is vermeld dat deze onverkort van kracht zijn voor de gemeente Skarsterlân. De bedoeling van het cursief opnemen van bedoelde artikelen is om aan te geven welke verplichtingen Bouwfonds heeft richting Van der Werf's Bouwbedrijf B.V. voor wat betreft de woningbouwproductie voortvloeiend uit de door Bouwfonds te verkrijgen bouwclaim, alsmede de heer [A] en Makelaardij [B] voor wat betreft de verkoop van de te bouwen woningen/te verkopen kavels op de onderhavige percelen.

(…) de enige verplichting die de gemeente vrijwillig op zich heeft genomen [is] het inschakelen van de heer [A] /makelaardij [B] bij de verkoop van de vrije kavels. Van het onverkort overnemen door de gemeente Skarsterlân van het bepaalde in de artikelen 17, 18 en 19 is dan ook absoluut geen sprake."

2.10.

Bij brief van 26 februari 2013 heeft de gemeente Skarsterlân onder meer het volgende aan (de advocaat van) Jonkersland geschreven:

"Voor verplichtingen die zijn verzwaard met een kettingbeding geldt dat deze uitdrukkelijk aan de volgende koper moeten worden opgelegd, en door de koper moeten worden aanvaard. (…) dat is niet gebeurd. In de leveringsakte tussen Bouwfonds en de gemeente worden de verplichtingen slechts bij wijze van citaat vermeld, maar niet aan de gemeente opgelegd, noch door de gemeente aanvaard. (…)

Voor de gemeente was het niet mogelijk om deze bedingen over te nemen. Vanwege haar hoedanigheid van overheidsorgaan, kan de gemeente zich immers niet verplichten om substantiële opdrachten (waarvan in casu sprake is) onderhands aan een specifieke partij te gunnen. Dat zou in strijd zijn met (de beginselen van) het aanbestedingsrecht. (…)

Teneinde zo goed mogelijk rekening te houden met de belangen van uw cliënten, zijn tussen de gemeente en Bouwfonds afspraken gemaakt waardoor de facto wordt voldaan aan de rechten die Jonkersland B.V. ten behoeve van de heer [A] , alsmede ten behoeve van Makelaardij [B] en Van der Werf's Bouwbedrijf had bedongen. Dat vloeit voort uit de leveringsakte (…)

De betreffende bepalingen bevatten (…) een zogenaamd 'derdenbeding', als gevolg waarvan uw cliënten een vorderingsrecht hebben verkregen (…)."

2.11.

Bij brief van 30 mei 2013 heeft de advocaat van Jonkersland BPD aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het niet opleggen van het kettingbeding aan de koper van de gronden.

2.12.

Bij brief van 1 september 2014 heeft de advocaat van Jonkersland het volgende aan BPD geschreven:

"(…) In een op 25 augustus jl. gehouden overleg tussen (onder meer) cliënte, de gemeente en uw vennootschap (…) heeft de gemeente gesteld, dat de in de aangehaalde koopovereenkomst vermelde vooraarden, in het bijzonder de voorwaarden vermeld in de artikelen 17 en 18,nietbij wege van het kettingbeding of kwalitatieve verplichting aan haar zijn opgelegd. Uw vertegenwoordiger heeft deze stellingname van de gemeente niet betwist.

Ervan uitgaande, dat artikel 19 van Pro de (…) koopovereenkomst aldus door uw rechtsvoorganger is geschonden, bent u aan cliënte een bedrag verschuldigd van ƒ2.000.000,-- of wel € 907.560,43 met de daarop verschuldigde rente vanaf de levering van de betreffende percelen aan de gemeente d.d. 9 juli 2008 (…)."

2.13.

Bij brief van 14 september 2014 heeft BPD onder meer het volgende aan de advocaat van Jonkersland geschreven:

"(…) Op uitdrukkelijk verzoek van uw cliënt (…) heeft Bouwfonds Ontwikkeling B.V. de artikelen 17, 18 en 19 van de koopovereenkomstwoordelijkopgenomen in de leveringsakte d.d. 9 juli 2008 waarbij de gronden aan de gemeente zijn geleverd. Uw cliënt heeft de redactie van de artikelen derhalve zelfstandig bepaald en voorgeschreven. Wij hebben vervolgens aan dit verzoek van uw cliënt voldaan en zien dan ook niet in waarom artikel 19 door Pro ons zou zijn geschonden.

Teneinde zo goed mogelijk rekening te houden met de belangen van uw cliënt(en), zijn in voormelde leveringsakte tussen Bouwfonds en de gemeente bovendien duidelijke afspraken gemaakt waardoor de facto wordt voldaan aan de rechten die Jonkersland B.V. ten behoeve van de heer [A] en Makelaardij [B] had bedongen. (…)"

2.14.

De gemeente Skarsterlân is per 1 januari 2014 opgegaan in de gemeente De Fryske Marren.

2.15.

Op de gronden rust een agrarische bestemming.

2.16.

Van der Werf's Bouwbedrijf B.V. (hierna: Van der Werf's Bouwbedrijf) is op 5 maart 2013 in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil

3.1.

Jonkersland vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

- BPD veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 907.560,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- voor recht verklaart dat de Gemeente onrechtmatig jegens Jonkersland heeft gehandeld, met veroordeling van de Gemeente aan Jonkersland te vergoeden haar hieruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair

- voor recht verklaart dat de Gemeente gebonden is aan de bepalingen van het kettingbeding, met veroordeling tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het kettingbeding;

primair en subsidiair

hoofdelijke veroordeling van BPD en de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, en het nasalaris van de advocaat.

3.2.

Jonkersland legt aan haar vordering - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. BPD heeft nagelaten de bepalingen van artikel 17, 18 en 19 van de koopovereenkomst als kettingbeding in de leveringsakte met de Gemeente op te nemen. Doordat BPD en de Gemeente een eigen invulling aan de bepalingen hebben gegeven, worden de belangen van Jonkersland, Van der Werf's Bouwbedrijf B.V., de heer [A] en Makelaardij [B] B.V. niet ten volle gerespecteerd. Nu BPD artikel 19 van Pro de koopovereenkomst niet is nagekomen, is zij de overeengekomen boete van fl. 2 miljoen (€ 907.560,43) verschuldigd.

Ten aanzien van de Gemeente stelt Jonkersland zich primair op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij heeft geprofiteerd van de toerekenbare tekortkoming van de koopovereenkomst van BPD en doelbewust andere afspraken - ten nadele van de belanghebbenden - met BPD heeft gemaakt. Subsidiair vordert Jonkersland dat, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat het kettingbeding niet doorbroken is, de Gemeente gebonden is aan het kettingbeding.

3.3.

BPD voert ten verweer het volgende aan. De koopovereenkomst van november 1997 bevatte nog geen kettingbeding; in deze koopovereenkomst is immers bepaald dat bij een eventuele doorverkoop de voorwaarden onveranderd van kracht dienen te blijven en als kettingbeding of kwalitatieve verplichting in de leveringsakte moeten worden opgenomen. Het kettingbeding moest dus nog worden geformuleerd. Aangezien het erom gaat dat de rechten van derden worden gewaarborgd bij vervreemding in de toekomst, kwalificeert het kettingbeding als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De rechten van Van der Werf's Bouwbedrijf, de heer [A] en Makelaardij [B] zijn veiliggesteld door middel van de in de leveringsakte opgenomen derdenbedingen. De invulling die aan deze rechten is gegeven, is in overeenstemming met de bedoeling van partijen. Aangezien de Gemeente gehouden is deze verplichtingen bij een eventuele verkoop aan een derde door te leggen, hetgeen de Gemeente ook nog eens bevestigd heeft in haar conclusie van antwoord, heeft BPD aan haar verplichting tot het doorleggen van de afspraken voldaan. BPD verzoekt subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat BPD tekort geschoten is in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst van november 1997, om matiging van de boete.

3.4.

De Gemeente betwist de vordering en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. De Gemeente stelt zich primair op het standpunt dat Jonkersland geen belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente, nu er enkel ten gunste van derden prestaties in de koopovereenkomst zijn bedongen en Jonkersland geen schade heeft als gevolg van het handelen van de Gemeente. Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat zij niet aan het kettingbeding gebonden is, aangezien zij het beding niet uitdrukkelijk heeft aanvaard. De Gemeente betwist onrechtmatig jegens Jonkersland te hebben gehandeld door te profiteren van de toerekenbare tekortkoming van BPD. De Gemeente heeft er in financieel opzicht geen profijt van gehad en bovendien zijn er zodanige afspraken gemaakt dat in materieel opzicht is voldaan aan de bedongen prestaties.

4.De beoordeling

Ten aanzien van BPD

4.1.

Kern van het geschil tussen partijen is of BPD bij de verkoop van de gronden aan de Gemeente aan de op haar rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan.

De rechtbank overweegt als volgt. Voorop gesteld wordt dat Jonkersland en BPD in de koopovereenkomst van november 1997 een aantal afspraken ten behoeve van derden hebben vastgelegd en daarbij zijn overeengekomen dat deze afspraken bij een eventuele doorverkoop onveranderd van kracht blijven en dat BPD deze als kettingbeding of kwalitatieve verplichting aan de nieuwe koper zou doorleggen. In de akte van levering is opgenomen dat de koopovereenkomst, voor zover daaraan in de onderhavige akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht blijft. In de akte van levering tussen Jonkersland en BPD is geen kettingbeding of kwalitatieve voorwaarde opgenomen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat er geen kwalitatieve verplichtingen waren gevestigd en dat dit, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, niet mogelijk was. Immers, de onderhavige verplichtingen ten aanzien van derden bestaan niet uit een dulden of niet-doen en kunnen dan ook niet aangemerkt worden als kwalitatieve verplichtingen als bedoeld in artikel 6:252 BW Pro.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen genoemde verplichtingen echter wel een kettingbeding. Ingevolge een kettingbeding dient de schuldenaar (hier: BPD) bij overdracht van het goed, op straffe van een boete, ten behoeve van de schuldeiser (hier: Jonkersland) bepaalde verplichtingen tot het dulden, doen of niet-doen (onder gelijk beding) aan zijn verkrijgers op te leggen. Gelet op hetgeen Jonkersland en BPD zijn overeengekomen in artikel 19 van Pro de koopovereenkomst, is er wel degelijk sprake van een kettingbeding. Alhoewel de formulering in de koopovereenkomst dat de voorwaarden in geval van verkoop aan een derde als kettingbeding in de leveringsakte zullen worden opgenomen suggereert dat er nog geen sprake is van een dergelijk beding, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit hetgeen partijen zijn overeengekomen dat er al wel degelijk sprake was van een kettingbeding. De voorwaarden dienden immers "onveranderd" van kracht te blijven en door BPD op straffe van een dwangsom in geval van verkoop aan een derde te worden opgelegd.

4.2.

Partijen verschillen van mening over de uitleg en strekking van de artikelen 17 tot en met 19 van de koopovereenkomst. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Bovendien volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

Bij de uitleg van de artikelen 17 en 18 van de overeenkomst is van belang dat deze artikelen de rechtspositie van derden - te weten Van der Werf's Bouwbedrijf, [A] en Makelaardij [B] - beogen te regelen. Waar in het algemeen betrokkenheid van de rechtspositie van derden kan leiden tot toespitsing van de hierboven aangehaalde Haviltex-norm op een geobjectiveerde maatstaf, ziet de rechtbank hiertoe in het onderhavige geval geen reden. Tussen partijen is immers niet in geschil dat genoemde derden (al dan niet indirect) betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst: de onderhandelingen tussen Jonkersland en BPD zijn geleid door makelaardij [B] .

4.3.

Gelet op het voorgaande overweegt de rechtbank ten aanzien van de uitleg van de bouwclaim op grond van artikel 17 van Pro de koopovereenkomst als volgt. Volgens BPD volgt uit deze bepaling dat Van der Werf's Bouwbedrijf op basis van exclusiviteit met BPD in onderhandeling kan treden ten aanzien van de realisering van woningbouw op het aan BPD toegekende bouwvolume op de gronden. Onder verwijzing naar een aantal brieven stelt Jonkersland zich op het standpunt dat het de bedoeling van partijen was om Van der Werf's Bouwbedrijf middels artikel 17 een Pro 100% bouwvolume te geven op de door Jonkersland aan BPD, danwel de uiteindelijke koper, verkochte gronden.

Naar het oordeel van de rechtbank duidt de tekst van artikel 17 meer Pro op de uitleg die Jonkersland voorstaat, dan op de daaraan door BPD gegeven uitleg. De rechtbank leidt uit de bewoordingen van deze bepaling af dat het gehele bouwvolume van de gronden door Van der Werf's Bouwbedrijf dient te worden gerealiseerd. Uit de stellingen van partijen en de door Jonkersland overgelegde correspondentie blijkt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst expliciet over deze bepaling hebben onderhandeld. Tussen partijen is het aan Van der Werf's Bouwbedrijf toe te kennen bouwvolume expliciet aan de orde geweest en in de laatste brieven voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst wordt gesproken over een 100% bouwvolume. BPD heeft de inhoud van deze correspondentie niet betwist. De rechtbank volgt Jonkersland derhalve in haar uitleg dat het de bedoeling van partijen was om Van der Werf's Bouwbedrijf een 100% bouwvolume te geven op de door haar aan BPD verkochte gronden.

Aan het voorgaande doet niet af de stelling van BPD dat partijen bij het formuleren van deze bepaling bewust geen concrete invulling hebben gegeven aan hetgeen gerealiseerd zou (kunnen) gaan worden op de gronden, aangezien het ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet bekend was in welke vorm de gronden zouden worden ontwikkeld en de onderhandelingen met de Gemeente over de ontwikkelingen van het gebied nog moesten plaatsvinden.

Gelet op het voorgaande heeft BPD de overeenkomst in de gegeven omstandigheden niet in de door haar gestelde zin mogen opvatten en vloeit uit artikel 17 van Pro de koopovereenkomst voort dat Van der Werf's Bouwbedrijf een 100% bouwvolume toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank had BPD, gelet op het voorgaande, een doorlegverplichting ten aanzien van deze bepaling bij verkoop van de gronden. Nu aan BPD - na onderhandeling met de Gemeente - een bouwclaim van 50% is toegekend en BPD de grond vervolgens aan de Gemeente heeft verkocht zonder de Gemeente de verplichting zoals in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst is vermeld op te leggen, is de rechtbank van oordeel dat BPD ten aanzien van de bouwclaim ex artikel 17 van Pro de koopovereenkomst het kettingbeding heeft geschonden.

4.4.

Ten aanzien van de verplichting ex artikel 18 van Pro de koopovereenkomst met betrekking tot het recht van de heer [A] en Makelaardij [B] om als enigen ingeschakeld te worden bij de verkoop/verhuur van kavels/woningen op de gronden overweegt de rechtbank als volgt. Deze bepaling dient volgens BPD aldus te worden uitgelegd dat de heer [A] en Makelaardij [B] ten aanzien van de gronden het recht hebben om de betreffende kavels of woningen te verkopen of te verhuren, waarbij onder "woningen" dient te worden verstaan "kavels bebouwd met woningen". Jonkersland betwist deze uitleg.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bepaling van artikel 18 van Pro de koopovereenkomst de verplichting voor de koper van de gronden om de heer [A] /Makelaardij [B] in te schakelen als makelaar, onder de voorwaarde dat de gronden worden verkaveld ten behoeve van woningbouw en/of utiliteitsbouw. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat op BPD de verplichting rust om, indien er kavels worden uitgegeven en/of woningen worden gerealiseerd op de gronden, de heer [A] en Makelaardij [B] in te schakelen voor de verkoop van die kavels dan wel woningen en - zolang er nog geen verkaveling heeft plaatsgevonden dan wel woningbouw is/wordt gerealiseerd op bedoelde gronden - bij verkoop van de gronden aan de koper een verplichting van dezelfde strekking op te leggen via een derdenbeding ten gunste van de heer [A] en Makelaardij [B] .

De rechtbank begrijpt de stellingen van Jonkersland met betrekking tot de tekortkoming van BPD ten aanzien van deze bepaling aldus dat op de eigenaar van de gronden de verplichting rust om - met inschakeling van de heer [A] en Makelaardij [B] als makelaar - uitsluitend kavels met daarop een woning te verkopen of te verhuren. Deze uitleg kan naar het oordeel van de rechtbank noch uit de tekst van artikel 18 noch Pro uit de door Jonkersland in het geding gebrachte concepten en verklaringen worden afgeleid.

De rechtbank stelt vast dat BPD en de Gemeente de verplichting op zich hebben genomen om de heer [A] en Makelaardij [B] in te schakelen voor de verkoop of verhuur van de vrije kavels (de Gemeente) en de kavels bebouwd met woningen (BPD). Hiermee is BPD naar het oordeel van de rechtbank haar verplichting ex artikel 18 van Pro de koopovereenkomst nagekomen.

4.5.

Jonkersland en BPD zijn ten slotte in artikel 19 van Pro de koopovereenkomst overeengekomen dat bij een eventuele doorverkoop alle genoemde verplichtingen onveranderd van kracht zullen blijven en als kettingbeding of kwalitatieve verplichting in de leveringsakte zullen worden opgenomen.

De rechtbank heeft in het bovenstaande reeds geoordeeld dat BPD haar verplichtingen ex artikel 17 van Pro de koopovereenkomst niet is nagekomen, zodat sprake is van schending van het kettingbeding. Bovendien heeft BPD nagelaten de verplichting voortvloeiende uit artikel 18 aan Pro de Gemeente als kettingbeding door te leggen.

Jonkersland en BPD zijn in de koopovereenkomst overeengekomen dat bij niet nakoming van artikel 19 een Pro boete verschuldigd is. Nu vast staat dat BPD haar verplichtingen niet is nagekomen, is zij deze boete verschuldigd. Dat de Gemeente te kennen heeft gegeven de verplichting voortvloeiend uit artikel 18 van Pro de koopovereenkomst van Jonkersland en BPD ingeval van rechtsopvolging door te leggen aan haar rechtsopvolger doet hieraan niet af.

4.6.

Naar aanleiding van het beroep van BPD op matiging van de boete overweegt de rechtbank als volgt.

4.7.

Op grond van het eerste lid van artikel 6:94 BW Pro kan de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad kan een boete alleen worden gematigd indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die bij de beoordeling hiervan moeten worden betrokken zijn de verhouding tussen de schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming van BPD niet in verhouding staat tot een boete van € 907.560,43. Hiertoe wordt overwogen dat Jonkersland weliswaar gesteld heeft dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het tekortschieten van BPD, maar zij heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk nadeel heeft geleden of zal lijden als gevolg van het feit dat genoemde verplichting niet als kettingbeding in de leveringsakte aan de Gemeente is doorgelegd. De door Jonkersland overgelegde brief van Van der Werf's Bouwbedrijf van 16 juni 1997 is in dit kader onvoldoende, aangezien de brief niet aan Jonkersland maar aan [A] is gericht en Van der Werf's Bouwbedrijf bovendien inmiddels gefailleerd is. Daarnaast wordt overwogen dat de boete strekt tot bescherming van de door Jonkersland ten behoeve van derden bedongen rechten en zodoende fungeert als prikkel tot nakoming. Uit het voorgaande volgt evenwel dat BPD niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen om de jegens [A] en Makelaardij [B] bedongen rechten te waarborgen. In zoverre wordt geconstateerd dat BPD materieel in relevante mate aan de strekking van haar verplichtingen uit artikelen 18 en 19 van de koopovereenkomst heeft voldaan. De rechtbank weegt ten slotte mee dat de jegens voornoemde derden bedongen rechten pas bij een wijziging van een bestemmingsplan zouden kunnen worden geëffectueerd en van een dergelijke wijziging is nog altijd geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank brengen bovenstaande omstandigheden mee dat de bedongen boete moet worden gematigd en wel tot 50%, derhalve tot ƒ 1.000.000,00. Dit komt neer op een bedrag van € 453.780,21.

4.9.

Tegen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente is door BPD niet op zelfstandige gronden enig rechtens relevant verweer gevoerd, zodat dit kan worden toegewezen.

Ten aanzien van de Gemeente

4.10.

Jonkersland heeft de Gemeente primair in rechte betrokken op grond van onrechtmatig handelen.

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente is dat Jonkersland geen belang heeft bij haar vorderingen jegens de Gemeente. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor verplichtingen die met een kettingbeding zijn bezwaard geldt dat deze uitdrukkelijk aan de volgende koper moeten worden opgelegd en door de koper moeten worden aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente de in het geding zijnde verplichtingen niet uitdrukkelijk aanvaard. Voor zover Jonkersland heeft betoogd dat dat wel het geval is, doordat de Gemeente in haar brief van 31 augustus 2006 aan BPD heeft aangegeven bereid te zijn de gronden te kopen onder - onder meer - de voorwaarde dat de gronden worden overgedragen in de stand en staat waarin het zich bevond met alle daarop rustende rechten en plichten, volgt de rechtbank haar hierin niet. De in het geding zijnde verplichtingen kunnen namelijk niet worden aangemerkt als op de gronden rustende rechten of plichten. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2. is overwogen, kunnen de verplichtingen namelijk niet worden aangemerkt als kwalitatieve verplichtingen. Van uitdrukkelijke aanvaarding is dan ook geen sprake. De Gemeente heeft het kettingbeding dan ook niet aanvaard.

Onder omstandigheden kan het niet aanvaarden van het kettingbeding door de Gemeente onrechtmatig zijn jegens Jonkersland. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Jonkersland in zoverre belang heeft bij haar vorderingen jegens de Gemeente.

4.11.

Bij de beoordeling of de Gemeente onrechtmatig jegens Jonkersland heeft gehandeld, stelt de rechtbank het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5682).

Jonkersland stelt zich op het standpunt dat er sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. De Gemeente was op de hoogte van het kettingbeding, heeft dit beding niet geaccepteerd en heeft bovendien meegewerkt aan een inhoudelijke wijziging van het beding door de invulling die eraan gegeven is. Hierdoor profiteert de Gemeente van de wanprestatie van BPD. Bovendien heeft de Gemeente door deze handelwijze de op haar rustende zorgplicht geschonden die zij als bestuursorgaan heeft door in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel te handelen.

4.12.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente onrechtmatig jegens Jonkersland gehandeld. De Gemeente heeft het kettingbeding bij het opstellen van de overeenkomst met BPD bewust niet aanvaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij het kettingbeding ook niet (letterlijk) kon aanvaarden in verband met (onder meer) de beginselen van het aanbestedingsrecht. De rechtbank is, gelet op hetgeen in het bovenstaande is overwogen, van oordeel dat er door de invulling die BPD en de Gemeente hebben gegeven aan de in het kettingbeding omschreven rechtspositie van derden (in het bijzonder die van Van der Werf's Bouwbedrijf) geen sprake van is dat materieel aan de voorwaarden is voldaan. Bovendien was ten tijde van de verkoop van de gronden bij de Gemeente reeds bekend dat zij het kettingbeding op basis van het aanbestedingsrecht niet kon aanvaarden. De Gemeente heeft echter niet aangetoond dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met BPD - waarbij een regeling is getroffen om tegemoet te komen aan de tussen BPD en Jonkersland geldende afspraken - een zodanig groot belang had dat deze handelwijze daardoor gerechtvaardigd was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met BPD verwijtbaar onzorgvuldig is omgegaan met de rechten van Jonkersland.

Gelet op het voorgaande komt de door Jonkersland gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het kettingbeding niet te aanvaarden voor toewijzing in aanmerking.

4.13.

Jonkersland heeft tevens gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De rechtbank stelt voorop dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zie Hoge Raad 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Jonkersland niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden dan wel dat er mogelijk in de toekomst schade zal zijn. De door Jonkersland in dit kader overgelegde brief van Van der Werf's Bouwbedrijf van 16 juni 1997 is onvoldoende. Dit betreft namelijk een aan [A] geadresseerde brief, waarin het inmiddels gefailleerde Van der Werf's Bouwbedrijf in ruil voor 100% bouwproductie/exclusiviteit een bedrag van ƒ 5.000,-- ex btw per verkochte woning toezegt aan [A] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in welke schade Jonkersland lijdt als gevolg van de omstandigheid dat [A] genoemde vergoeding in de toekomst mogelijk zal mislopen.

De rechtbank zal de zaak dan ook niet naar de schadestaatprocedure verwijzen.

Resumé

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat BPD zal worden veroordeeld tot betaling aan Jonkersland van de helft van de overeengekomen contractuele boete en dat voor recht zal worden verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens Jonkersland heeft gehandeld door het kettingbeding niet te aanvaarden.

4.15.

BPD en de Gemeente zullen als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Jonkersland worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.864,00

- overige kosten € 167,28

- salaris gemachtigde
€ 5.160,00(2,0 punten x tarief € 2.580,00)

totaal € 9.191,28.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.

4.16.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

jegens BPD

5.1.

veroordeelt BPD om aan Jonkersland te betalen een bedrag van € 453.780,21, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 15 september 2014 tot de dag van volledige betaling;

jegens de Gemeente

5.2.

verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens Jonkersland heeft gehandeld door het kettingbeding niet te aanvaarden;

jegens BPD en de Gemeente

5.3.

veroordeelt BPD en de Gemeente hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Jonkersland vastgesteld op € 9.191,28, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt BPD en de Gemeente hoofdelijk, met dien verstande dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

5.5.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.1., 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. J.A. Werkema en mr. N.A. Baarsma en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.^[1]

Schending kettingbeding bij overdracht grond en matiging contractuele boete