Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 16/1376
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 6 december 2016 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: [gemachtigde 1] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Emmen, verweerder,
(gemachtigde: [gemachtigde 2] ).
Procesverloop
Verweerder heeft voor het jaar 2013 met dagtekening 5 augustus 2015 aan eiser een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (BI werk en woning) van € 61.034, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 0 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 627. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 1.085 aan belastingrente in rekening gebracht.
Bij uitspraak op bezwaar van 2 februari 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.
De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 25 oktober 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, alsmede door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] en [naam 3] .
Overwegingen
Feiten
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
1.1
Eiser was tot 11 december 2015 enig aandeelhouder van [A] BV ( [A] ). Op of omstreeks 11 december 2015 is [A] in liquidatie gegaan.
1.2
[A] was sinds 19 oktober 2011 enig aandeelhoudster van [B] BV ( [B] ). [B] had 2 dochters: [C] BV ( [C] ) en [D] BV ( [D] ).
1.3
[B] , [C] en [D] (verder gezamenlijk [E] c.s.) vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en waren onder meer gespecialiseerd in het realiseren van volledige installaties voor pluimveehouderij. De door hen uitgevoerde activiteiten werden tot 19 oktober 2011 uitgevoerd door [F] BV en haar dochter [G] BV. [F] BV had drie aandeelhouders. Die entiteit is begin 2011 in financiële moeilijkheden geraakt en van de drie aandeelhouders wenste alleen eiser de activiteiten voort te zetten. Rond juni 2011 zijn de activiteiten door eiser in [E] c.s. voortgezet. De naam van [G] BV is toen gewijzigd in [H] BV ( [H] ) en [H] is in februari 2012 failliet verklaard.
1.4
Begin 2012 is een plan van aanpak (d.d. 31 januari 2012) gemaakt en is gezocht naar financiering voor [E] c.s.. Begin mei 2012 heeft een aantal investeerders (hierna gezamenlijk te noemen: [investeerders] ) een investeringsvoorstel gedaan. Daarbij is vermeld dat is geconstateerd dat de balanspositie slechter is dan in eerste instantie is geschetst. Het voorstel hield de verstrekking van een lening groot € 275.000 in tegen een rente van 0,833% per maand, met een looptijd van 7 jaar en geen aflossingsverplichting tijdens de eerste 2 jaar, alsmede onder -onder meer- de volgende nadere voorwaarden:
- de verkrijging van 50% van de gewone aandelen in [B] , waarvan na 7 jaar verkoop voor de marktwaarde aan de familie [naam eiser] zal plaatsvinden, dan wel, indien de familie [naam eiser] geen interesse zou hebben, verkoop tezamen met de aandelen van de familie [naam eiser] in de markt zal plaatsvinden;
- bij een achterstand van betaling van drie of meer termijnen de verkrijging van prioriteitsaandelen voor € 1, met beslissend stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders;
- verpanding van alle activa in tweede verband achter de bank;
- dat één van de investeerders, [investeerder 1] , verantwoordelijk zal zijn voor de financiën en alle uitgaande betalingen, alsmede uitgaande offertes met een belang hoger dan € 15.000 (mede) dient te fiatteren;
- dat de algemeen directeur, [zoon eiser] , zal worden getest op zijn vaardigheden om te bezien of hij geschikt is als directeur en, als dat het geval zal zijn, een coaching traject zal krijgen. Mocht hij niet geschikt blijken te zijn, dan zal [investeerders] een dwingende voordracht voor benoeming van een nieuwe algemeen directeur kunnen doen;
- dat een van de andere investeerders, [investeerder 2] , als adviseur zal optreden, met minimaal 4 vergaderingen per jaar;
- dat de familie [naam eiser] de door hen verstrekte leningen tezamen groot € 230.000 zal omzetten in aandelenkapitaal, waardoor het vermogen circa € 200.000 negatief zal bedragen;
- dat [investeerders] een conveniërend gesprek met [leverancier] ( [leverancier] )zal hebben waarin [leverancier] haar vertrouwen in de toekomstige samenwerking en directie uitspreekt.
1.5
[E] c.s. was dealer van [leverancier] . [leverancier] was de grootste leverancier van [E] c.s..
1.6
Eiser heeft het voorstel van [investeerders] niet aangenomen.
1.7
Eiser heeft op 6 september 2011 een lening groot € 160.000 aan [D] verstrekt, tegen een rente van 6% op jaarbasis en onder verpanding van de voorraden, debiteuren, onderhanden werk en inventaris, alsmede de voorwaarde dat die lening uiterlijk 8 maanden na de verstrekking geheel diende te worden afgelost in termijnen van € 20.000 per maand. Eiser heeft ten titel van deze geldlening op 7 september 2011 feitelijk € 150.000 aan [D] betaald en éénmaal, op 26 september 2011, een aflossing groot € 20.000 ontvangen.
1.8
Eiser heeft op 12 april 2012 een voor onbepaalde tijd geheel aflossingsvrije lening groot € 100.000 aan [D] verstrekt, tegen een rente van 6% op jaarbasis (vast gedurende het eerste jaar) en onder verpanding van de voorraden, debiteuren, onderhanden werk en inventaris. Eiser heeft ter zake van deze geldlening feitelijk € 80.000 aan [D] betaald.
1.9
Op 25 juli 2012 heeft [A] een akte van borgtocht getekend, houdende een borgstelling voor € 60.000 voor al hetgeen de [bank] , de bank van [E] c.s., van [B] te vorderen zal hebben.
1.1
Op 13 december 2012 heeft [E] c.s. met de [bank] een financieringsovereenkomst gesloten. Daarbij is een geldlening groot € 240.000 en een rekening-courantkrediet van € 260.000 verstrekt, waarbij eiser een borgtocht van € 60.000 voor alle verplichtingen van [A] diende te geven, te verzekeren middels een 3e hypotheek op zijn woning. Tevens moest er een 1e pandrecht op alle huidige en toekomstige inventaris, voorraden en rechten/vorderingen van [C] en [D] verstrekt worden. Voorts werd daarbij overeengekomen dat eiser een geldlening aan [E] c.s. diende te verstrekken groot € 280.000 en dat die vordering van eiser op [E] c.s. wordt achtergesteld bij alle vorderingen van de bank en verpand aan de [bank] . Betaling van rente en aflossing op die lening mocht alleen met toestemming van de [bank] plaatsvinden. Daarnaast is in de financieringsovereenkomst bepaald dat de financiering onder meer betreft de overname van de verplichtingen van [H] ad € 350.000 (de bestaande financiering aan de inmiddels failliete [H] ad € 350.000, waarvoor [E] c.s. zich middels een akte van borgtocht volledig garant had gesteld). Deze moest in zijn geheel worden afgelost, waarna de rekeningen van [H] zouden worden opgeheven.
1.11
Op 13 december 2012 heeft eiser een akte van borgtocht getekend, houdende een borgstelling voor € 60.000 voor al hetgeen de [bank] van [A] te vorderen zal hebben.
1.12
Op 27 december 2012 heeft eiser met [E] c.s. een overeenkomst van geldlening gesloten. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
"In aanmerking nemend dat:
(…)
schuldeiser aan schuldenaar d.d. 6 september 2011 en d.d. 25 april 2012 reeds leningen heeft verstrekt en deze leningen inclusief bijbehorende leningovereenkomsten wenst onder te brengen in deze overeenkomst van geldlening, waarbij de vorige leningovereenkomsten komen te vervallen.
komen het volgende overeen.
Artikel 1 Hoofdsom Pro
1. Schuldeiser heeft per 27 december 2012 verstrekt aan schuldenaar ter leen een bedrag groot € 280.000,-- (zegge: tweehonderd tachtig duizend euro), welk bedrag (hierna te noemen: ‘de hoofdsom’) schuldenaar aanvaardt.
2. Schuldenaar verklaart de hoofdsom te hebben ontvangen en is dit bedrag schuldig aan schuldeiser. Schuldeiser stelt de hoofdsom op 27 december 2012 aan schuldenaar ter beschikking. Schuldenaar verklaart dat hij de hoofdsom op 27 december 2012 heeft ontvangen.
Artikel 2. Rente
1. Over de hoofdsom, of het eventuele restant daarvan, is schuldenaar een rente
verschuldigd van 7% per jaar.
Dit rentepercentage geldt voor de gehele looptijd van de lening.
2. De rente vervalt maandelijks achteraf, voor de eerste keer op 31 januari 2013, over het alsdan verstreken tijdvak.
Artikel 3. Looptijd en (vervroegde) aflossing
De hoofdsom, of het eventuele restant daarvan, zal door schuldenaar ineens worden
afgelost uiterlijk 1 januari 2018.
Artikel 4 Zekerheden Pro
Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze
overeenkomst, zal schuldenaar op eerste vordering aan schuldeiser verpanden de aan
schuldenaar toebehorende en niet anders voorbelast dan met een eerste pandrecht ten
behoeve van de [bank] :
• debiteurenvordering
• bedrijfsinventaris
• onderhanden werk
• voorraden
De verpanding vindt plaats door middel van een afzonderlijke pandakte, welke als bijlage aan deze overeenkomst wordt toegevoegd en hiervan onlosmakelijk deel uitmaakt.".
Eiser heeft op basis van deze overeenkomst kort na 27 december 2012 feitelijk nog € 90.000 aan [E] c.s. betaald.
1.13
In de aangiften vennootschapsbelasting van [F] BV, geconsolideerd en voortgezet door [E] c.s. vanaf 19 oktober 2011, is het volgende vermeld:
Fiscaal resultaat (€)
Ondernemingsvermogen (€)
2005
111.533 -/-
2.614
2006
87.041 -/-
84.427 -/-
2007
131.471
36.933
2008
91.025
114.505
2009
392.905 -/-
250.908 -/-
2010
657.241 -/-
908.149 -/-
2011
179.136 -/-
182.187 -/-
1.14
Volgens de concept jaarrekening 2012 bedraagt het resultaat na belastingen van [E] c.s. in 2012 € 241.040 -/- en het groepsvermogen € 773.227 -/-.
1.15
De [bank] heeft bij brief van 4 juni 2013 de financiering aan [E] c.s. opgezegd.
1.16
[C] is op 28 mei 2013 failliet verklaard, [B] op 6 juni 2013 en [D] op 10 juni 2013.
1.17
Eiser heeft in 2014 op basis van de door hem verstrekte borgtocht met [bank] afgesproken dat jaar tweemaal € 30.000 te betalen. Eiser heeft uit hoofde van de borgstelling in september 2014 € 30.000 betaald en in 2015 en 2016 nog eens in totaal € 25.000.
1.18
Eiser heeft bij zijn aangifte IB/PVV 2013 zijn vordering uit hoofde van de op 27 december 2012 aan [E] c.s. verstrekte lening groot € 280.000, nu er reeds € 21.500 was afgewaardeerd, voor het resterende bedrag van € 258.500 (naar nihil) afgewaardeerd, ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. Tevens heeft hij de (verwachte aanspraak door de [bank] uit hoofde van de) borgstelling voor € 60.000 in mindering gebracht als verlies uit het ter beschikking stellen van bezittingen, resulterend in een BI uit werk en woning van € 219.246 negatief.
1.19
Verweerder heeft het door eiser ter zake van de lening en borgstelling verantwoorde negatieve resultaat uit overig werkzaamheden bij de aanslag niet in aanmerking genomen.
Geschil en beoordeling
2. In geschil is primair het antwoord op de vraag of eiser de op 27 december 2012 verstrekte lening mag afwaarderen ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden, alsmede of hij ter zake van de op 13 december 2012 verstrekte borgstelling een bedrag als een verlies uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mag brengen. Het geschil spitst zich daarbij toe op het antwoord op de vraag of:
- de verstrekte lening kwalificeert als bodemloze put lening, dan wel als onzakelijke lening moet worden aangemerkt;
- de verstrekte borgstelling is aan te merken als onzakelijk.
3. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat het beroep mede is gericht tegen de impliciet gegeven verliesvaststellingsbeschikking van nihil. Verder hebben partijen bevestigd dat, indien de rechtbank eisers standpunt volgt, het verlies uit werk en woning moet worden vastgesteld op € 219.246. Als de rechtbank het standpunt van verweerder volgt, dan dient het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen te worden gehandhaafd.
Vooraf
4. Alvorens tot beoordeling van voormelde geschilpunten over te gaan, overweegt de rechtbank nog het volgende. Door eiser is ter zitting een tweetal nieuwe stellingen betrokken. Subsidiair is aangevoerd dat voor het geval de lening van 27 december 2012 als onzakelijk wordt beoordeeld, in ieder geval de leningen van 6 september 2011 (zie 1.7) en 12 april 2012 (zie 1.8) niet als onzakelijk zijn aan te merken, zodat die leningen, rekening houdend met een aflossing van € 40.000, voor € 190.000 kunnen worden afgewaardeerd. Meer subsidiair is aangevoerd dat dit in ieder geval geldt voor de lening van september 2011 en dat die lening dan voor € 110.000 kan worden afgewaardeerd.
5. Verweerder heeft deze subsidiaire en meer subsidiaire stellingen gemotiveerd bestreden.
6. De rechtbank is van oordeel dat alleen leningen die in 2013 als zodanig bestonden, in aanmerking kunnen komen voor afwaardering in 2013. Vast staat dat, in de hier van belang zijnde verhouding tussen eiser en [E] c.s., in 2013 sprake was van nog één lening, te weten die van 27 december 2012 (zie 1.12). Alleen tot terugbetaling van hetgeen in die overeenkomst was bepaald, onder de in die overeenkomst vermelde voorwaarden was [E] c.s. vanaf 27 december 2012 gehouden. Eiser kon vanaf 27 december 2012 ook alleen daarvan nakoming verlangen. De leningen van 6 september 2011 en 12 april 2012 waren in die overeenkomst ondergebracht, waarbij expliciet is opgemerkt dat de eerdere overeenkomsten kwamen te vervallen. De betreffende leningen bestonden aldus niet meer in 2013; er is sprake geweest van een volledige herfinanciering op nieuwe voorwaarden. Derhalve kan reeds om die reden naar het oordeel van de rechtbank in 2013 geen afwaardering van de in september 2011 en april 2012 gesloten leningen plaatsvinden. Het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van eiser kan dan ook niet slagen.
met betrekking tot de op 27 december 2012 verstrekte lening
7. De rechtbank zal vervolgens allereerst de vraag beoordelen of de op 27 december 2012 verstrekte lening onzakelijk is. Indien dat het geval is, is afwaardering reeds gelet daarop niet mogelijk. Naar de rechtbank begrijpt, is tussen partijen niet in geschil dat de lening in civielrechtelijke zin is aan te merken als een geldlening. Evenmin is in geschil dat medio 2013 duidelijk werd dat terugbetaling van het resterende gedeelte groot € 258.500 niet meer zal plaatsvinden. Gelet daarop zou afwaardering van de lening normaliter ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen plaatsvinden, tenzij de verstrekte lening onzakelijk is.
8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser met de verstrekking van de geldlening op 27 december 2012 aan [E] c.s. een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde onder vergelijkbare omstandigheden en voorwaarden niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. De lening zou daarom onzakelijk zijn. De bewijslast van die stelling rust op verweerder.
9. Verweerder stelt dat alleen aandeelhoudersbelangen (moeten) hebben gespeeld bij het verstrekken van de lening. Een willekeurige derde zou de lening immers niet hebben verstrekt, met welk willekeurig ander (hoger) rentepercentage dan 7% ook, gelet op het feit dat [E] de afgelopen jaren grote verliezen had geleden, het fors negatieve vermogen, de hoge debiteurenstand en het hoge bedrag aan schulden. Er was sprake van onvoldoende zekerheden om de vordering van eiser en de [bank] te voldoen. [investeerders] kan in dit verband niet als onafhankelijke derde worden gezien. De voorwaarden waaronder [investeerders] bereid was een lening te verstrekken zijn ook niet vergelijkbaar met die van eiser. Zo zou aan [investeerders] 50% van de gewone aandelen moeten worden verstrekt, zou eiser zijn leningen moeten omzetten in aandelenkapitaal, zou [investeerders] op sleutelposities binnen het concern plaatsnemen en zou een van de directeuren een test moeten doen en coaching-traject moeten volgen. Gezien de vermogenspositie en de negatieve resultaten is niet aannemelijk dat [E] c.s. vanuit haar normale exploitatie ooit in staat was de lening af te lossen.
10. Eiser stelt daar tegenover dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de lening niet onzakelijk is. De lening werd in december 2012 verstrekt en op dat moment moet worden beoordeeld of hij een onbeprijsbaar risico liep. Aangezien er ook gesprekken met een derde ( [investeerders] ) liepen die eenzelfde lening wilde verstrekken onder voorwaarden die niet heel erg afwijkend waren, kan worden gesteld dat eiser niet een onbeprijsbaar debiteurenrisico liep. Deze derde wilde immers eenzelfde lening groot € 275.000 verstrekken onder nagenoeg dezelfde voorwaarden, met dien verstande dat een hogere rente, te weten 10% werd verlangd. Daarnaast was ook de [bank] tot uitbreiding van de financiering bereid. Er is ook rente betaald over de door eiser aan [E] c.s. verstrekte lening en ten tijde van de verstrekking daarvan was er (in totaal) voldoende zekerheid gesteld om de lening van de [bank] en van eiser (gedeeltelijk) terug te betalen. Het onderpand had per 31 december 2011 een totale waarde van € 769.248, terwijl de [bank] daarvan in eerste verband € 500.000 met pandrecht had beclaimd.
11. De rechtbank overweegt dat uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in geval van een geldlening tussen gelieerde partijen sprake is van een onzakelijke lening indien de verstrekker van de lening daarbij een debiteurenrisico aanvaardt, dat een zakelijk handelende, onafhankelijke derde onder vergelijkbare omstandigheden en voorwaarden niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere (niet-winstafhankelijke) rente. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat dat risico is aanvaard vanwege de gelieerde verhouding en met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde partij te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan in geval de verstrekker een natuurlijk persoon is die ten aanzien van de verstrekking onder de tbs-regeling valt, dan niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet in beginsel worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening (zie onder meer Hoge Raad 9 mei 2008 ECLI:NL:HR:2008:BD1108, Hoge Raad 25 november 2011 ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en BP8952, Hoge Raad 20 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:645, Hoge Raad 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2079 en Hoge Raad 14 oktober 2016 ECLI:NL:HR:2016:2340).
12. De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat de op 27 december 2012 gesloten leningsovereenkomst onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door eiser een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde op dat moment niet onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere (niet winstafhankelijke) rente. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
13. Vast staat dat [E] c.s. de voortzetting van de onderneming gedreven door [F] BV en [H] is, alsmede dat die entiteit vanaf 2009 met grote verliezen draaide, leidend tot het faillissement van [H] (zie 1.3 en 1.13). Van de drie toenmalige aandeelhouders wilde alleen eiser de activiteiten voortzetten, hetgeen plaatsvond in [E] c.s.. Ook [E] c.s. draaide echter vervolgens zowel in 2011 als in 2012 met verlies, groot respectievelijk € 179.136 en € 241.040 (zie 1.13 en 1.14). Het ondernemingsvermogen van [E] c.s. zou volgens mededeling van eiser ter zitting eind 2010 € 3.051 negatief hebben bedragen, maar het fiscale vermogen van de fiscale eenheid bedroeg volgens de aangifte vennootschapsbelasting in 2011 € 182.187 negatief, terwijl het groepsvermogen volgens de concept jaarrekening 2012 eind 2012 was opgelopen naar € 773.227 negatief (zie 1.13 en 1.14). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de cijfers over 2012 slechts concept cijfers zijn en dat de jaarrekening nimmer definitief is vastgesteld. Bij gebreke aan andere gegevens kan daaraan naar het oordeel van de rechtbank echter wel het vermoeden worden ontleend, dat de financiële situatie niet structureel verbeterd was, hetgeen ook volgt uit de deconfiture die niet lang na 2012 plaats vond (zie 1.16).
14. Door [E] c.s. was daarnaast niet voldaan aan de voorwaarde van algehele aflossing uiterlijk 8 maanden na de verstrekking van de lening van € 160.000 door eiser, die was opgenomen in de overeenkomst van 6 september 2011. Er werd slechts eenmaal, eind september 2011, € 20.000 terugbetaald (zie 1.7). In plaats van terugbetaling van het restant, werd vervolgens door [E] c.s. in april 2012 nog weer een bedrag van eiser geleend, groot
€ 100.000, onder de voorwaarde dat daarvan in het geheel geen aflossing behoefde plaats te vinden (zie 1.8).
15. De [bank] was in december 2012 voorts alleen onder vergaande voorwaarden tot verdere financiering aan [E] c.s. bereid, waaronder de voorwaarde dat eiser een borgtocht zou afgeven voor alle verplichtingen van [A] , te verzekeren middels een 3e hypotheek op zijn woning en een 1e pandrecht, alsmede de verplichting dat eiser een achtergestelde lening aan [E] c.s. diende te verstrekken groot € 280.000, waarop betaling van rente en aflossing alleen met toestemming van de [bank] mocht plaatsvinden (zie 1.10).
16. Bij de vergaande voorwaarden die de [bank] stelde, steken de voorwaarden waaronder eiser de lening verstrekte naar het oordeel van de rechtbank reeds op de keper beschouwd mager af. Daar komt bij dat er juist aanleiding zou zijn geweest om ver(der)gaande voorwaarden te stellen, gelet op het betalingsgedrag van [E] c.s. onder de overeenkomsten met eiser van 6 september 2011 en 12 april 2012.
17. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de verstrekking door eiser van de lening op 27 december 2012 heeft plaatsgevonden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en niet uit zakelijke overwegingen, alsmede dat de financiële situatie van [E] c.s. bij het aangaan van de lening in december 2012 zodanig slecht was dat gesproken kan worden van een onbeprijsbaar debiteurenrisico. In ieder geval heeft eiser geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat en zo ja, voor welk rentepercentage, een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking door eiser bereid zou zijn geweest om voor overigens dezelfde voorwaarden een bedrag van € 280.000 aan [E] c.s. te verstrekken.
18. Door eiser is weliswaar gesteld dat er voldoende zekerheid zou zijn geweest om de vorderingen van eiser en de [bank] te voldoen, omdat sprake was van een onderpand ter waarde van € 769.247 per 31 december 2011. De rechtbank volgt eiser daarin niet. Daargelaten dat in het bedrag van € 769.247 de borgstelling van € 60.000 is begrepen, is niet de situatie per 31 december 2011 van belang, maar die van 27 december 2012. Door eiser is niet gesteld, noch onderbouwd dat er op die datum sprake was van voldoende zekerheid. Ook anderszins is door eiser niet aangegeven wat de financiële situatie van [E] c.s. op dat moment precies was, althans niet wat daarover bekend was.
19. De rechtbank is van oordeel dat uit het financieringsaanbod van [investeerders] niet kan worden afgeleid dat sprake zou zijn van een beprijsbaar debiteurenrisico op 27 december 2012. Anders dan verweerder stelt, is [investeerders] naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk een onafhankelijke derde. Echter, naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de voorwaarden waaronder [investeerders] tot financiering bereid was, vergelijkbaar zijn aan die van eiser. Veeleer volgt uit het aanbod van [investeerders] , gelet op de daarbij gestelde voorwaarden, dat [investeerders] actieve zeggenschap beoogde te krijgen. Dat aanbod had ten dele trekken van een overname. Daarbij wijst de rechtbank er op dat [investeerders] slechts tot het verstrekken van een lening bereid was als zij onder meer, naast rente en aflossing, 50% van de aandelen zou krijgen, die zij na 7 jaar voor de marktwaarde zou mogen verkopen (zie 1.4). Ter zitting is door eiser ook aangegeven dat [investeerders] de onderneming feitelijk samen met eiser wilde drijven. Eiser is niet op het aanbod van [investeerders] ingegaan omdat hij het bedrijf samen met zijn zoon wilde blijven drijven.
20. Gesteld noch gebleken is voorts dat een (andere) onafhankelijke derde medio december 2012 bereid zou zijn geweest aan [E] c.s. een lening te verstrekken onder vergelijkbare voorwaarden. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de financiering van de [bank] , anders dan eiser voorstaat, niet als zodanig kan worden aangemerkt. Dit reeds omdat ook de [bank] veel nadere voorwaarden bij het verstrekken van haar financiering had gesteld. Bovendien had de [bank] de aflossing van haar vordering op het inmiddels failliete [H] onderdeel gemaakt van de nieuwe financiering (dit behelsde 70%, te weten € 350.000 van de in totaal verstrekte € 500.000), terwijl voorts een 1e pandrecht werd geëist en eiser persoonlijk zekerheden diende te stellen en een achtergestelde lening diende te verstrekken (zie 1.10).
21. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat er geen niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijk derde ultimo 2012 bereid zou zijn geweest eenzelfde lening als eiser aan [E] c.s. te verstrekken onder overigens dezelfde, dan wel vergelijkbare voorwaarden. Dat brengt met zich dat de op 27 december 2012 door eiser verstrekte lening terecht is aangemerkt als een onzakelijke lening, zodat afwaardering ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden reeds gelet daarop niet plaats kan vinden. De vraag of sprake is van een zogenoemde bodemloze put lening heeft voor wat betreft de onderhavige aanslag geen belang meer en behoeft derhalve geen beantwoording meer.
met betrekking tot de borgstelling
22. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (nr. 14/00955, ECLI:NL:HR: 2014:2984) volgt dat indien een aanmerkelijk belanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap en dat hoofdelijke aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.
23. Vast staat dat de borgstelling van eiser betrekking heeft op [A] , alsmede dat eiser aanmerkelijk belanghouder van [A] was (1.11 en 1.1). Tevens staat vast dat de borgstelling door eiser is verstrekt omdat de [bank] dat als voorwaarde stelde bij de verstrekking van de financiering in december 2012 aan [E] c.s. (1.10 en 1.11). De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze reden, in het licht van alle overige feiten en omstandigheden als hiervoor vermeld onder 12 tot en met 20, aannemelijk is dat ook de borgstelling heeft plaatsgevonden in de hoedanigheid van aandeelhouder als zodanig. Dat brengt met zich dat het eventuele verlies uit het aangesproken worden als borg niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.
Resumé
24. Uit het voorgaande volgt dat eiser de op 27 december 2012 verstrekte lening niet mag afwaarderen ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden en dat eiser de uit hoofde van de op 13 december 2012 verstrekte borgstelling betaalde bedragen niet als een verlies uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mag brengen. Gelet op hetgeen bij 6. is overwogen, behoeft het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van eiser geen verdere bespreking, nu die standpunten naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen slagen. Het bij de aanslag vastgestelde belastbaar inkomen dient derhalve te worden gehandhaafd.
25. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking belastingrente. Hierbij wijst de rechtbank eiser erop dat het bedrag van de belastingrente het bedrag van de aanslag volgt.
26. Het beroep is ongegrond.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.A.M. Kager, voorzitter, en mr. A. Heidekamp en mr. B.F. Schuver, leden, in aanwezigheid van mr. T.L. Gaarman-Jonkers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.
w.g. griffier
w.g. voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.