Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling strafrecht
Locatie Groningen
parketnummer 18/670020-13
beslissing van de meervoudige economische kamer d.d. 13 juni 2017 op een vordering van de officier van justitie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
in de zaak tegen
[verdachte organisatie] .,
veroordeelde,
gevestigd te [vestigingsadres] .
1.Procesverloop
De officier van justitie heeft d.d. 9 maart 2016 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank het bedrag vast zal stellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), wordt geschat en dat de rechtbank aan voornoemde veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van een bedrag van € 4.154.164,00 ter ontneming van het uit het in de zaak met parketnummer 18/670020-13 voortvloeiende, wederrechtelijk verkregen voordeel.
De behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 25 oktober 2016, 27 oktober 2016, 9 november 2016, 22 november 2016, 7 maart 2017, 8 maart 2017, 14 maart 2017, 15 maart 2017, 16 maart 2017, 17 maart 2017, 27 maart 2017, 28 maart 2017 en 30 mei 2017. Ter terechtzitting van 27 maart 2017 heeft de officier van justitie de vordering aangepast tot een bedrag van € 4.030.529,00.
2.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt van de verdediging
2.1.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat de beslissing om deze vordering in te dienen tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzondere het beginsel van zuiverheid van oogmerk, waardoor het recht van veroordeelde op een eerlijke behandeling van de zaak op grove wijze is veronachtzaamd. Daartoe is aangevoerd dat de beslissing om een strafdossier tegen verdachte op te stellen en verdachte te dagvaarden uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat [medeverdachte organisatie] , handelend onder de naam [medeverdachte organisatie] , geen verhaal bood en veroordeelde (destijds) wel. Het onderzoek was in eerste instantie gericht op [medeverdachte organisatie] , waarna omwille van het optuigen van een ontnemingsprocedure ook veroordeelde in de vervolging is betrokken. Die gewijzigde focus lijkt volgens de verdediging bovendien verband te houden met het bestaan van een ontnemingsdoelstelling van de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland (hierna: BRNON). Bij een redelijke en zorgvuldige belangenafweging had het openbaar ministerie het belang van veroordeelde om niet te worden betrokken in een strafrechtelijke vervolging moeten laten prevaleren boven het (puur financiële) belang om de mogelijkheid tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel veilig te stellen. Het nadeel van dit vormverzuim is er volgens de verdediging in gelegen dat veroordeelde geheel ten onrechte althans op ondeugdelijke gronden is betrokken in een langslepende en bovendien zeer kostbare procedure.
Standpunt van de officier van justitie
2.1.2. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de zienswijze van de verdediging dat veroordeelde eerst geen verdachte was en later enkel als verdachte is aangemerkt met het oog op de in te dienen ontnemingsvordering, omdat het een kapitaalkrachtig bedrijf was, onjuist is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat uit de processen-verbaal [dossier] -285 d.d. 26 februari 2010 en [dossier] -657 d.d. 11 maart 2011 blijkt dat verdachte ten tijde van het opstellen van die processen-verbaal reeds als verdachte werd aangemerkt. Voorts heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de stelling van de verdediging dat het opstellen van het ontnemingsrapport enkel tot doel had om de ontnemingsdoelstelling te bereiken eveneens onjuist is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat al was besloten tot het opstellen van een ontnemingsrapport voordat bij de BRNON ontnemingsdoelstellingen werden geformuleerd. Daarnaast geldt volgens de officier van justitie dat een doelstelling geen eis is.
Oordeel van de rechtbank
2.1.3.1. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Dit wordt ook wel aangeduid als het opportuniteitsbeginsel. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing en wel in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank (mutatis mutandis) voor het indienen van een ontnemingsvordering.
2.1.3.2. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich naar het oordeel van de rechtbank voor wanneer een ontnemingsprocedure wordt ingediend of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de ontnemingsprocedure enig door de ontnemingswetgeving beoogd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de beslissing om een ontnemingsprocedure te starten of voort te zetten is de (verdere) behandeling van de ontnemingsvordering onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging) (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2016; ECLI:NL:HR:2016:23).
2.1.3.3. De rechtbank leidt uit de door de verdediging geciteerde onderdelen van de processen-verbaal van [medewerker onderzoek 1] , destijds als extern medewerker toegevoegd aan het onderzoeksteam [dossiernaam] (hierna: [medewerker onderzoek 1] ), en [medewerker onderzoek 2] , destijds werkzaam als financieel rechercheur binnen het onderzoeksteam [dossiernaam] (hierna: [medewerker onderzoek 2] ), en de door [medewerker onderzoek 1] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, alsmede zijn schriftelijke opmerkingen over die verklaring, af dat de verdenking tegen veroordeelde al langere tijd bestond, maar dat er in eerste instantie niet voor is gekozen veroordeelde formeel als verdachte in het onderzoek te betrekken en een dossier tegen haar op te bouwen.
2.1.3.4. De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie de omstandigheid dat veroordeelde volgens het onderzoeksteam een aanzienlijk wederrechtelijk voordeel uit de strafbare feiten heeft verkregen (zelfs meer dan [medeverdachte organisatie] ) en dit voordeel ook aan haar kon worden ontnomen, naast onder meer capaciteitsoverwegingen, heeft mogen betrekken bij haar afweging om veroordeelde al dan niet formeel als verdachte aan te merken in het onderzoek [dossiernaam] , tegen haar al dan niet een dossier op te maken, haar al dan niet te vervolgen en (vervolgens) al dan niet een ontnemingsprocedure te starten. Dit past naar het oordeel van de rechtbank binnen de ruimte die het openbaar ministerie heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel.
2.1.3.5. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat zich niet het geval voordoet dat de ontnemingsprocedure is gestart of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) die procedure enig door de ontnemingswetgeving beoogd belang gediend kan zijn, noch dat de beslissing om die procedure te starten apert onredelijk is. Dit betekent dat het verweer niet kan slagen.
Standpunt van de verdediging
2.2.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat het openbaar ministerie - in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde - geen zorgvuldig, deugdelijk en professioneel onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gedaan. Daartoe is aangevoerd dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is gebaseerd op de (financiële) administratie van veroordeelde maar op de (financiële) administratie van [medeverdachte organisatie] , aangevuld met gegevens van de Belastingdienst. Volgens de verdediging gaat daar een onbegrijpelijke lichtvaardigheid van uit en had het op de weg van het openbaar ministerie gelegen om de ontnemingsvordering in de eerste plaats te baseren op de (financiële) administratie van veroordeelde zelf.
Standpunt van de officier van justitie
2.2.2. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat een zorgvuldig, deugdelijk en professioneel onderzoek heeft plaatsgevonden naar het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij alle in het ontnemingsrapport opgenomen uitingen en berekeningen zijn toegelicht en onderbouwd met bewijsstukken. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het, mede gelet op de gekozen berekeningswijze, niet noodzakelijk was om de administratie van veroordeelde te raadplegen. De officier van justitie heeft aangevoerd dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel degelijk "interne" gegevens van veroordeelde zijn gebruikt, te weten de financiële gegevens die veroordeelde zelf, op grond van fiscale wettelijke verplichtingen, bij de Belastingdienst heeft opgegeven. Voorts is aangevoerd dat de verdediging niet heeft aangetoond dat de gebruikte werkwijze lichtvaardig was.
Oordeel van de rechtbank
2.2.3.1. De rechtbank stelt voorop dat bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de veroordeelde die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsprocedure niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - dat "the proceedings as a whole were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016; ECLI:NL:HR:2016:2059).
2.2.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan het openbaar ministerie om te bepalen op welke wijze het wederrechtelijk verkregen wordt berekend. Er is geen rechtsregel die het openbaar ministerie verplicht deze berekening te baseren op de (financiële) administratie van veroordeelde. Daarnaast heeft veroordeelde de gelegenheid inhoudelijk op de berekeningen van het openbaar ministerie in te gaan en op basis van haar eigen administratie te bepleiten dat andere uitkomsten meer in overeenstemming met de realiteit zijn. De rechtbank ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel zo onzorgvuldig, ondeugdelijk en onprofessioneel is uitgevoerd dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel van het 6 EVRM. Indien mocht blijken dat hetgeen ten grondslag is gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel deze berekening niet kan dragen, is dit geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, maar kan dit een reden zijn om de vordering af te wijzen of het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag te schatten. Daarom ziet de rechtbank in hetgeen de verdediging in dit kader heeft aangevoerd geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Dit betekent dat het verweer niet kan slagen.
3.Bewijsmiddelen
3.1.
De rechtbank stelt op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen [1] die de daartoe redengevende feiten en omstandigheden bevatten, het volgende vast.
3.2.
[medeverdachte organisatie] heeft gegevens vastgelegd in haar afvalstoffen- en financiële registratie. Medewerkers van [medeverdachte organisatie] hebben zowel van de gegevens in de MS Access databases als vanuit het logistieke programma A2B in het programma Excel spreadsheets gemaakt. Hierin waren gegevens opgenomen van binnenkomende partijen afval, binnengekomen partijen product, uitgaand afval en uitgaand product. Deze spreadsheets zijn tijdens de doorzoeking op 9 maart 2010 onder meer van de computer van het hoofd administratie gekopieerd en in beslag genomen en kwamen op die wijze ter beschikking van het onderzoeksteam. De financiële administratie werd door [medeverdachte organisatie] gevoerd met het boekhoudprogramma Exact. Ook hieruit kwamen de relevante gegevens in Excel spreadsheets na inbeslagname ter beschikking van het onderzoek. Hieruit zijn door de rapporteurs selecties gemaakt, welke als bijlagen bij het rapport Ontneming Afgewerkte Olie [dossier] -1119 d.d. 25 september 2012 (hierna: de ontnemingsrapportage) zijn gevoegd. [2]
3.3.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor zes transporten van smeerolie met [schip] op 17 augustus 2006, 21 september 2006, 11 oktober 2006, 27 oktober 2006, 10 november 2006 en 11 december 2006 een bedrag van in totaal € 457.661,15 heeft gefactureerd. [3]
3.4.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor tien transporten van smeerolie met [schip] 1 maart 2007, 22 maart 2007, 14/15 april 2007, 29 juni 2007, 25 juli 2007, 23 oktober 2007, 18 november 2007, 1 december 2007, 13 december 2007 en 28 december 2007 een bedrag van in totaal € 868.965,21 heeft gefactureerd. [4]
3.5.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor dertien transporten van afgewerkte olie of smeerolie met [schip] op 7 februari 2008, 24 februari 2008, 4 maart 2008, 4 april 2008, 10 mei 2008, 5 juni 2008, 19 juni 2008, 1 juli 2008, 24 juli 2008, 14 augustus 2008, 29 augustus 2008, 17 september 2008 en 12 november 2008 een bedrag van in totaal € 1.663.465,99 heeft gefactureerd. [5]
3.6.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor acht transporten van afgewerkte olie met [schip] op 25 maart 2009, 14 april 2009, 29 april 2009, 12 mei 2009, 27 mei 2009, 2 juli 2009, 14 juli 2009 en 9 augustus 2009 een bedrag van in totaal € 579.375,76 heeft gefactureerd. [6]
3.7.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor vijf transporten per tankauto van afvalolie of smeerolie op 7 mei 2008, 8 mei 2008, 25 september 2008, 8 oktober 2008 en 9 oktober 2008 (met respectievelijk de nummers iw80876, iw80890, iw82100, iw82224 en iw82245) bedragen heeft gefactureerd van respectievelijk € 3.579,38, € 3.524,01, € 3.884,16, € 3.013,33 en € 3.276,83. Veroordeelde heeft aan [medeverdachte organisatie] voor deze vijf transporten in totaal een bedrag van in totaal € 17.277,71 gefactureerd. [7]
3.8.
In de inbeslaggenomen digitale gegevens van [medeverdachte organisatie] is vermeld dat veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor vier transporten per tankauto van afgewerkte olie op 19 januari 2009, 5 mei 2009, 15 juni 2009 en 10 juli 2009 een bedrag van in totaal € 8.895,09 heeft gefactureerd. [8]
4.Beoordeling
Standpunt van de officier van justitie
4.1.1. De officier van justitie heeft gepersisteerd bij de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft erkend dat in de berekening van het voordeel op pagina 51 0009 van het ontnemingsdossier een fout is gemaakt en dat het op die pagina vermelde bedrag dat veroordeelde in het jaar 2007 heeft verkregen uit de transporten per tankschip geen € 883.108,00 bedraagt maar € 759.473,00. Daarom heeft de officier van justitie de vordering aangepast tot een bedrag van € 4.030.529,00.
4.1.2. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de ten laste gelegde feiten en soortgelijke feiten. Veroordeelde heeft ervoor gekozen - althans er volledige medewerking aan verleend om - de afgewerkte olie niet bij [medeverdachte organisatie] te laten destilleren, maar - in strijd met wet- en regelgeving - door te voeren naar Duitse afnemers. Dat veroordeelde een contractuele verplichting had om de afgewerkte olie aan [medeverdachte organisatie] te leveren tegen een contractueel vastgestelde prijs doet hier niet aan af, omdat veroordeelde de keus had om al dan niet mee te werken aan de verboden handelingen. Volgens de officier van justitie heeft de opbrengst van deze wederrechtelijke transacties als wederrechtelijk voordeel te gelden. Dat het wellicht mogelijk was de afgewerkte olie legaal te verkopen doet daar volgens de officier van justitie niet aan af, nu veroordeelde er zelf voor heeft gekozen het op illegale wijze te doen. Veroordeelde heeft geld verdiend aan het afgeven van partijen afgewerkte olie, waarvan zij wist dat dit in strijd was met het aan de overheid gepresenteerde beeld. Volgens de officier van justitie is het niet relevant om vast te stellen of de prijs die veroordeelde van [medeverdachte organisatie] zou hebben ontvangen anders zou zijn geweest indien [medeverdachte organisatie] de afgewerkte olie wel zou hebben gedestilleerd, omdat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is berekend op basis van de bespaarde kosten maar op basis van de wederrechtelijke opbrengst.
4.1.3. Blijkens de ontnemingsrapportage en hetgeen de officier van justitie heeft aangevoerd in repliek heeft het openbaar ministerie het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op transactiebasis. Daarbij is uitgegaan van de bedragen die veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] heeft gefactureerd voor de transporten die, zonder bij [medeverdachte organisatie] te zijn gelost en bewerkt, met valselijk opgemaakte documenten zijn overgebracht naar Duitsland. Deze bedragen zijn vastgesteld op basis van in de administratie van [medeverdachte organisatie] opgenomen facturen, afkomstig van veroordeelde. Voor de transporten per schip is uitgegaan van de ten laste gelegde transporten, alsmede een transport van 25 november 2006. Voor de transporten per tankwagen is uitgegaan van een groot aantal transporten dat is vermeld in de bijlagen 121 en 125 bij de ontnemingsrapportage. Voor de transporten per schip in de jaren 2006 tot en met 2009 zijn de door veroordeelde gefactureerde bedragen berekend op respectievelijk € 592.247,00, € 883.108,00, € 1.663.466,00 en € 579.376,00 en voor de transporten per tankwagen in de jaren 2008 en 2009 op respectievelijk € 652.434,00 en € 316.033,00. Op deze gefactureerde bedragen zijn in mindering gebracht de kosten voor het inkopen van de afgewerkte olie. Deze kosten zijn geschat door op basis van de door veroordeelde in haar aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 opgegeven "kosten van grond- en hulpstoffen / inkoopprijs van de verkopen" de gemiddelde door veroordeelde gerealiseerd brutomarge te berekenen. Deze gemiddelde brutomarge is berekend op 86% van de gerealiseerde omzet. Op basis hiervan heeft het openbaar ministerie het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
gefactureerd: inkoop: voordeel:
transporten per schip 2006 € 592.247,00 - 14% € 509.332,00
transporten per schip 2007 € 883.108,00 - 14% € 759.473,00
transporten per schip 2008 € 1.663.466,00 - 14% € 1.430.580,00
transporten per schip 2009 € 579.376,00 - 14% € 498.263,00
transporten per tankwagen 2008 € 652.434,00 - 14% € 561.093,00
transporten per tankwagen 2009 € 316.033,00 - 14% € 271.788,00
------------------
totaal € 4.030.529,00
4.1.4. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdediging geen valide argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan de werkelijke inkoopprijs van de afgewerkte olie (significant) hoger vastgesteld had moeten worden dan is gedaan op basis van de margeberekening. De verdediging heeft op geen enkele wijze aangetoond waarom voor het schatten van de met het wederrechtelijk verkregen voordeel direct samenhangende kosten geen gebruik kon worden gemaakt van de door veroordeelde zelf bij de Belastingdienst verantwoorde kosten over de jaren 2006 tot en met 2009. Verder heeft de officier van justitie betoogd dat alleen kosten die veroordeelde niet zou hebben gemaakt als hij de strafbare gedragingen niet zou hebben gepleegd, die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en die ook daadwerkelijk zijn gemaakt, voor aftrek in aanmerking komen. Wanneer sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn volgens de officier van justitie alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten. De officier van justitie is van mening dat de verdediging geen argumenten heeft aangevoerd waarom de personeels-, huisvestings- en afschrijvingskosten moeten worden beschouwd als dergelijke extra kosten. Uit de aard van die kosten valt volgens de officier van justitie niet in te zien dat deze niet gemaakt zouden zijn, indien de strafbare feiten niet waren gepleegd.
4.1.5. De officier van justitie heeft verklaard dat hij zich niet kan vinden in de alternatieve berekening van de verdediging. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de in deze berekening genoemde bedragen niet aansluiten bij de door veroordeelde bij de Belastingdienst opgegeven bedragen en/of de gepubliceerde jaarrekening van 2009 en dat in deze berekening wordt uitgegaan van de totale omzet van verdachte ten aanzien van de levering van afgewerkte olie aan [medeverdachte organisatie] , terwijl het openbaar ministerie is uitgegaan van de bedragen die zijn gefactureerd voor de specifiek aangewezen strafbare feiten. De officier van justitie acht het onbegrijpelijk waarom de verdediging het aandeel van [organisatie 1] in haar berekening betrekt, omdat de dienstverlening van veroordeelde aan [organisatie 1] niets te maken heeft met de feitelijk door verdachte aan [medeverdachte organisatie] gefactureerde bedragen voor de verkoop van afgewerkte olie. Dat op de dienstverlening aan [organisatie 1] een marge van 25% is gerealiseerd, impliceert niet dat dit geëxtrapoleerd kan worden naar de leveringen van afgewerkte olie aan [medeverdachte organisatie] .
4.1.6. Voor het geval de rechtbank in de concrete omstandigheden argumenten aanwezig acht om toch meer kosten in aftrek te nemen dan de inkoopwaarde van de (illegale) omzet, heeft de officier van justitie een voorstel voor een alternatieve berekening van de in aftrek te brengen kosten gedaan. In dit voorstel heeft hij de personeelslasten naar rato van de illegale ten opzichte van de legale omzet in mindering gebracht op het wederrechtelijk voordeel. Volgens de officier van justitie was de illegale omzet in de jaren 2006 tot en met 2009 respectievelijk 25,5%, 42,0 %, 97,0 % en 56,3% van de totale omzet en bedroegen de personeelslasten in deze jaren respectievelijk € 745.339,00, € 681.117,00, € 746.452,00 en € 538.726,00. Indien deze personeelskosten naar rato van de illegale omzet worden afgetrokken van het berekende voordeel, resteert volgens de officier van justitie een bedrag van € 2.527.342,00. De officier van justitie heeft aangegeven dat de onder 4.1.1. vermelde correctie ten aanzien van het jaar 2007 niet in dit bedrag is verwerkt.
Standpunt van de verdediging
4.2.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat er geen verband bestaat tussen de ten laste gelegde strafbare feiten en de verdiensten van veroordeelde. Daartoe is aangevoerd dat, voor zover sprake was van het niet naleven van wettelijke regels, dit voor veroordeelde niet heeft geleid tot aantoonbaar voordeel. Veroordeelde was op grond van (onder meer) een leveringsovereenkomst verplicht alle door haar in Nederland ingezamelde afgewerkte olie te leveren aan [medeverdachte organisatie] . De basisprijs per ton afgewerkte olie die veroordeelde ontving van [medeverdachte organisatie] was in deze overeenkomst door middel van een prijsformule dwingend bepaald. De prijs die veroordeelde van [medeverdachte organisatie] ontving voor de afgewerkte olie was niet afhankelijk van hetgeen na het verlaten van veroordeeldes terrein (al dan niet legaal) met de olie gebeurde. Indien [medeverdachte organisatie] de afgewerkte olie zou hebben bewerkt en vervolgens zou hebben verkocht in Duitsland, zou veroordeelde dezelfde prijs voor de olie hebben ontvangen. De prijs die veroordeelde voor de afgewerkte olie heeft gekregen was niet hoger doordat [medeverdachte organisatie] de regelgeving overtrad en de strafbare feiten hebben dan ook geen toegevoegde waarde voor veroordeelde. Het voordeel dat veroordeelde heeft verkregen, is dan ook niet afkomstig uit strafbare feiten maar uit reguliere handel.
4.2.2. De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat, voor zover sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, het openbaar ministerie onvoldoende rekening heeft gehouden met de door veroordeelde gemaakte kosten. Het openbaar ministerie heeft enkel de inkoopprijs van de afgewerkte olie in mindering gebracht op het voordeel. Mede gelet op de stelling van het openbaar ministerie dat een zeer groot deel van de omzet illegaal is, staan volgens de verdediging ook andere bedrijfskosten, zoals de gemaakte personeelskosten, overheadkosten en afschrijvingen, rechtstreeks in verband met de strafbare feiten en moeten ook deze kosten op het voordeel in mindering worden gebracht. Deze bedrijfskosten zijn noodzakelijk voor de gehele bedrijfsvoering en het is redelijk om deze kosten naar rato toe te rekenen aan de legale en illegale activiteiten. Indien bijvoorbeeld de helft van de activiteiten illegaal zou zijn geweest, zou veroordeelde zonder deze activiteiten de helft minder personeel, vrachtwagens, opslagtanks en overhead nodig hebben gehad. De boekhouder van veroordeelde heeft berekend dat de in de tenlastelegging bedoelde 39 transporten per schip en zestien transporten per vrachtauto in de jaren 2006 tot en met 2009 respectievelijk 33%, 51%, 89% en 63% van de totale opbrengsten hebben gegenereerd. Volgens de verdediging ligt het voor de hand om dezelfde percentages van de in die jaren gemaakte kosten toe te rekenen aan de ten laste gelegde feiten. Uitgaande van de door het openbaar ministerie berekende percentage dat de illegale omzet uitmaakt van de totale omzet over de jaren 2006 tot en met 2009 (van respectievelijk 25,5%, 42,0%, 97,0% en 56,3%), heeft de verdediging berekend dat van het voordeel moet worden afgetrokken een bedrag van € 1.503.187,00 aan personeelskosten, een bedrag van € 554.737,00 aan afschrijvingen, een bedrag van € 416.076,00 aan autokosten, een bedrag van € 46.515,00 aan huisvestingskosten en een bedrag van 268.987,00 aan algemene kosten. Dit moet volgens de verdediging resulteren in een totale extra kostenaftrek van € 2.789.502,00.
4.2.3. Verder heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie is uitgegaan van een onjuiste bruto winstmarge en daarmee van een te lage inkoopprijs. Deze berekening is gemaakt door bij de Belastingdienst bekende gegevens af te zetten tegen de inkoopfacturen die zijn aangetroffen in de financiële administratie van [medeverdachte organisatie] . Daardoor is miskend dat de netto omzet is gegenereerd uit meer activiteiten dan alleen de verkopen van afgewerkte olie aan [medeverdachte organisatie] . Dit heeft ertoe geleid dat de berekende marge veel te hoog is. Veroordeelde heeft in de ten laste gelegde periode niet alleen de door haarzelf ingezamelde afgewerkte olie overgebracht naar [medeverdachte organisatie] maar ook afgewerkte olie die door andere inzamelaars, waaronder [organisatie 1] , op het depot van verdachte is aangeleverd met de afspraak deze door te leveren aan [medeverdachte organisatie] . [organisatie 1] beschikte zelf niet over een opslagdepot en alle door haar ingezamelde afgewerkte olie werd bij veroordeelde in Lelystad opgeslagen om daarna te worden vervoerd naar [medeverdachte organisatie] . [organisatie 1] ontving daarvoor een door [medeverdachte organisatie] vastgesteld bedrag per ton. Het bedrag dat veroordeelde ontving van [medeverdachte organisatie] voor de afgewerkte olie van [organisatie 1] werd door veroordeelde betaald aan [organisatie 1] , minus een vergoeding aan veroordeelde voor de op- en overslag van de afgewerkte olie. Doordat het openbaar ministerie niet heeft gekeken naar de administratie van veroordeelde, heeft zij niet gezien dat veroordeelde facturen aan [organisatie 1] heeft betaald betreffende deze transporten. De verdediging heeft een overzicht opgesteld dat strekt tot een berekening van de brutomarge die specifiek ziet op de activiteiten ten aanzien van [medeverdachte organisatie] . Daarbij is onder meer een bedrag van ruim € 600.000,00 in mindering gebracht in verband met door veroordeelde voor [organisatie 1] verrichtte activiteiten. De verdediging heeft op basis van dit overzicht geconcludeerd dat de gemiddelde marge voor wat betreft de activiteiten ten aanzien van [medeverdachte organisatie] 25% is. Volgens de verdediging dient van dit percentage te worden uitgegaan.
4.2.4. Voorts heeft de verdediging erop gewezen dat er een fout zit in de berekening van het openbaar ministerie, aangezien (uitgaande van de door het openbaar ministerie gehanteerde uitgangspunten) is vergeten 14% in mindering te brengen op de opbrengst in het jaar 2007. Hierdoor heeft men aangenomen dat het voordeel in het jaar 2007 € 883.108,00 terwijl dit na aftrek van 14% € 759.473,00 zou bedragen.
Oordeel van de rechtbank
Inleidende overwegingen
4.3.1.1. Op 1 juli 2011 is de tekst van artikel 36e, tweede lid, Sr gewijzigd. Tot die datum hield deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 36e, eerste lid, Sr, in dat de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit, indien die persoon voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dit strafbare feit of door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Sinds 1 juli 2011 is niet langer vereist dat sprake is van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en spreekt artikel 36e, tweede lid, Sr enkel nog over andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Dit betreft een wijziging van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient de rechter op grond van artikel 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepaling toe te passen. Nu de officier van justitie zijn vordering enkel heeft gebaseerd op feiten die zijn gepleegd vóór 1 juli 2011 en de tekst van artikel 36e, tweede lid, Sr, zoals deze vóór 1 juli 2011 luidde, gunstiger is voor de veroordeelde, zal de rechtbank deze oude tekst van de bepaling toepassen.
4.3.1.2. De rechtbank heeft veroordeelde bij vonnis van 13 juni 2017 in de zaak met parketnummer 18/670020-13 veroordeeld ter zake medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer (hierna: Wm), meermalen opzettelijk begaan door een rechtspersoon, medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, eerste lid, Wm, meermalen opzettelijk begaan door een rechtspersoon en medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen begaan door een rechtspersoon.
4.3.1.3. Het openbaar ministerie heeft in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zowel transporten van afgewerkte olie betrokken die in de hoofdzaak ten laste zijn gelegd, als transporten die niet ten laste zijn gelegd. De niet ten laste gelegde transporten betreffen één transport per schip (op 25 november 2006) en een zeer groot aantal transporten per tankwagen. Daarnaast geldt dat de rechtbank veroordeelde heeft vrijgesproken van enkele ten laste gelegde transporten, welke door het openbaar ministerie zijn betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten de transporten per schip van 29 december 2006 en 4 februari 2007.
4.3.1.4. De rechtbank zal in haar schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel enkel transporten betrekken die deel uitmaken van de tenlastelegging in de hoofdzaak en ten aanzien waarvan een veroordeling is gevolgd. Daartoe overweegt zij het volgende.
4.3.1.5. Artikel 36e, tweede lid, Sr - zoals dat in de relevante periode gold - biedt, behalve de mogelijkheid tot het ontnemen van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, ook de mogelijkheid tot het ontnemen van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daaraan is de voorwaarde gesteld dat er voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat deze (andere) feiten door de veroordeelde zijn begaan. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval ten aanzien van de niet ten laste gelegde transporten die het openbaar ministerie mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, niet is voldaan aan dit vereiste.
4.3.1.6. De rechtbank is van oordeel dat zij op basis van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken niet kan vaststellen dat het niet ten laste gelegde transport per schip van 25 november 2006 heeft plaatsgevonden in strijd met de Europese Verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA). De officier van justitie heeft ook niet uiteengezet waaruit volgens hem blijkt dat dit het geval is.
4.3.1.7. De rechtbank is voorts van oordeel dat zij op basis van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken niet kan vaststellen welke transporten per tankwagen - behalve de ten laste gelegde transporten - hebben plaatsgevonden in strijd met de EVOA-regelgeving. De officier van justitie heeft niet aangegeven welke transporten dit betreft en waaruit volgens hem blijkt dat deze transporten hebben plaatsgevonden in strijd met de EVOA-regelgeving. Hij heeft enkel verwezen naar de ontnemingsrapportage en het ontnemingsdossier. In het ontnemingsdossier zijn bijlagen opgenomen waarin een groot aantal hoeveelheden afgewerkte olie / (flux-)olie is opgesomd dat in de jaren 2008 en 2009 door [medeverdachte organisatie] is ingekocht (bijlagen 119 en 115) en is verkocht (bijlagen 118 en 116). Kennelijk zien deze hoeveelheden op de transporten die volgens het openbaar ministerie hebben plaatsgevonden in strijd met de EVOA-regelgeving. In het ontnemingsrapport is echter slechts in zeer algemene bewoordingen uiteengezet waaruit volgens het onderzoeksteam blijkt dat deze transporten hebben plaatsgevonden in strijd met de EVOA-regelgeving. Daarbij komt dat het aantal ingekochte hoeveelheden afgewerkte olie niet precies overeenkomt met het aantal verkochte hoeveelheden (flux-)olie. Voorts is in de bijlagen ook een zeer groot aantal transporten vermeld dat kennelijk per tankwagen is overgebracht naar [organisatie 2] en (in mindere mate naar) [organisatie 3] , terwijl het proces-verbaal van bevindingen [dossier] -579 (pagina 41 01053 tot en met 41 01089), de getuigenverklaringen en de overige bewijsmiddelen in het dossier in de hoofdzaak zich voor wat betreft de transporten per tankwagen toespitsen op overbrengingen naar [organisatie 4] . Bovendien zitten in het dossier betreffende de hoofdzaak en het ontnemingsdossier (enkele uitzonderingen daargelaten) geen EVOA-vervoersdocumenten of andere (transport)documenten die betrekking hebben op andere transporten per tankwagen dan de ten laste gelegde transporten. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er ten aanzien van de niet ten laste gelegde transporten onvoldoende aanwijzingen bestaan dat deze hebben plaatsgevonden in strijd met de EVOA-regelgeving.
4.3.1.8. Ten aanzien van de transporten waarvan de rechtbank veroordeelde heeft vrijgesproken geldt dat het vaste rechtspraak is dat deze niet meer ten grondslag kunnen worden gelegd aan de ontnemingsmaatregel (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2007; ECLI:NL:HR:2007:AY6714).
4.3.1.9. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen is komen vast te staan dat veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvan de rechtbank bewezen heeft verklaard dat deze door veroordeelde zijn gepleegd.
4.3.1.10. Ten aanzien van het verweer dat veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen omdat zij dezelfde prijs voor de afgewerkte olie zou hebben ontvangen, indien [medeverdachte organisatie] deze olie wel zou hebben bewerkt alvorens deze naar Duitsland over te brengen, overweegt de rechtbank het volgende. De in artikel 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Aan oplegging van die maatregel staat niet in de weg dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder die schending (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992; ECLI:NL:HR:1992:AC0473). Veroordeelde heeft meegewerkt aan het overbrengen van afgewerkte olie naar Duitsland zonder kennisgeving aan en zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten. Veroordeelde heeft een vergoeding ontvangen voor deze afgewerkte olie. Deze vergoeding kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Algemene overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.3.2.1. Ten aanzien van de gekozen methode om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank stelt voorop dat noch in artikel 36e Sr noch in enige andere rechtsregel is bepaald op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat. Daardoor zijn zowel de rechtbank, als de rapporteurs en het openbaar ministerie in beginsel vrij in de keuze van de berekeningsmethode. Het is aan de rechtbank om te beoordelen of met de gekozen berekeningsmethode kan worden gekomen tot een juiste schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.2.2. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op basis van bespaarde kosten. Daartoe overweegt zij dat het (ontnemings)dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken, onvoldoende aanknopingspunten bieden om vast te stellen welke kosten zijn bespaard doordat [medeverdachte organisatie] de afgewerkte olie niet overeenkomstig de EVOA-kennisgevingen heeft gedestilleerd alvorens deze over te brengen naar Duitsland. Ook de verdediging heeft de rechtbank geen handvaten aangereikt voor het toepassen van een dergelijke alternatieve methode om het voordeel te berekenen. Bovendien heeft de verdediging niet aannemelijk gemaakt dat [medeverdachte organisatie] in de periode van 2006 tot en met 2009 de mogelijkheid had om de afgewerkte olie in overeenstemming met de gedane kennisgevingen en verleende toestemmingen te destilleren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de memo van [verdachte 1] en de getuigenverklaring van [verdachte 2] ter terechtzitting van 22 november 2016 blijkt dat de reden om de afgewerkte olie zonder voorafgaande bewerking bij [medeverdachte organisatie] over te brengen naar Duitsland erin was gelegen dat de destillatiecapaciteit van [medeverdachte organisatie] werd gebruikt voor andere doeleinden. De rechtbank leidt hieruit af dat [medeverdachte organisatie] in de desbetreffende periode niet de mogelijkheid had om de afgewerkte olie te destilleren. Daarom kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als het meest waarschijnlijke scenario van de hypothetische rechtmatige situatie. Veroordeelde moet dit ook hebben geweten, aangezien zij in de periode van 2006 tot en met 2009 aandeelhouder was van de [naam BV] die op haar beurt directeur was van [medeverdachte organisatie] en aangezien de directeur van veroordeelde in die periode directeur was van [naam BV] . De rechtbank leidt hieruit tevens af dat geenszins vaststaat dat [medeverdachte organisatie] veroordeelde dezelfde prijs zou hebben betaald, indien [medeverdachte organisatie] de afgewerkte olie zelf zou hebben bewerkt, aangezien [medeverdachte organisatie] in dat geval andere stromen niet had kunnen aantrekken en verhandelen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de verdediging ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken bevoegde autoriteiten toestemming zouden hebben gegeven voor het overbrengen naar Duitsland van onbewerkte afgewerkte olie, indien daarvan kennisgeving zou zijn gedaan. De enkele stelling dat daarvoor in het verleden ook toestemming is verleend, acht de rechtbank daartoe onvoldoende, reeds omdat ieder jaar voor elke stroom afzonderlijk een nieuwe kennisgeving diende te worden gedaan en de situatie elk jaar opnieuw werd beoordeeld.
4.3.2.3. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de door het openbaar ministerie gehanteerde berekeningsmethode, waarbij het voordeel is berekend op transactiebasis, een aannemelijke schatting kan worden gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarom zal de rechtbank de hiervoor onder 4.1.3. weergegeven berekening van het openbaar ministerie als uitgangspunt nemen voor de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de voormelde strafbare feiten wordt geschat. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, zal zij daarbij echter enkel de transporten betrekken die deel uitmaken van de tenlastelegging in de hoofdzaak en ten aanzien waarvan een veroordeling is gevolgd.
4.3.2.4. Ten aanzien van de door veroordeelde gemaakte kosten stelt de rechtbank voorop dat het vaste rechtspraak is dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Onder kosten die in directe relatie staan tot het delict moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Daarbij is van belang dat bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten (vgl. de arresten van de Hoge Raad van 10 november 2015; ECLI:NL:HR:2015:3264, en 9 mei 2017; ECLI:NL:HR:2017:834).
4.3.2.5. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfskosten van veroordeelde gedurende de periode van 2006 tot en met 2009 kunnen worden toegerekend aan zowel de legale als de illegale bedrijfsactiviteiten en dat in de kostenposten die zijn opgenomen in de belastingaangiften tevens de voor de illegale overbrengingen gemaakte kosten zijn verdisconteerd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de illegale overbrengingen zijn geschied in een op continuïteit gerichte onderneming en dat de daarvoor benodigde kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig drukken op de opbrengsten van alle bedrijfsactiviteiten (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2013; ECLI:NL:HR:2013:CA3296). Daarom zal de rechtbank het gedeelte van de personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten dat kan worden toegerekend aan de illegale transporten in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.2.6. Ten aanzien van het verweer dat het openbaar ministerie er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat ook de door [organisatie 1] ingezamelde afgewerkte olie werd opgeslagen op het depot van veroordeelde en vanaf daar werd vervoerd naar [medeverdachte organisatie] en dat veroordeelde het bedrag dat zij daarvoor ontving van [medeverdachte organisatie] , op haar beurt weer betaalde aan [organisatie 1] , minus een vergoeding voor de op- en overslag van de afgewerkte olie, overweegt de rechtbank het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft veroordeelde niet (door middel van stukken of anderszins) aannemelijk gemaakt dat het bedrag dat zij (door)betaalde aan [organisatie 1] hoger was dan het gemiddelde bedrag dat veroordeelde (uitgaande van de gegevens die zij aan de Belastingdienst heeft opgegeven) betaalde voor de inkoop van de afgewerkte olie. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om onderscheid te maken tussen de afgewerkte olie die afkomstig was van inzameling door [organisatie 1] en de afgewerkte olie die veroordeelde zelf heeft ingezameld.
Overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het jaar 2006
4.3.3.1. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2006 zes maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per schip is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor deze zes transporten een bedrag van in totaal € 457.661,15 gefactureerd. Nu er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, gaat de rechtbank ervan uit dat veroordeelde dit bedrag ook daadwerkelijk heeft ontvangen.
4.3.3.2. Uitgaande van de door het openbaar ministerie berekende gemiddelde brutomarge van 86%, schat de rechtbank het bedrag dat veroordeelde in het jaar 2006 heeft betaald voor de inkoop van de afgewerkte olie op (14% x € 457.661,15 =) € 64.072,56.
4.3.3.3. De totale personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten van veroordeelde bedroegen in het jaar 2006 respectievelijk € 745.339,00, € 224.527,00, € 175.185,00, € 18.197,00 en € 117.857,00. De totale netto omzet die veroordeelde heeft gerealiseerd in het jaar 2006 bedroeg € 2.325.503,00. [9] Dit betekent dat de betalingen voor de illegale transporten ((€ 457.661,15 / € 2.325.503,00) x 100 =) 20% van de totale omzet bedroegen. Daarom dient naar het oordeel van de rechtbank 20% van de personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten te worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.3.4. Dit betekent dat de rechtbank de in aftrek te brengen kosten schat op:
- inkoopkosten afgewerkte olie € 64.072,56
- personeelskosten (20% x € 745.339,00 =) € 149.067,80
- afschrijvingskosten (20% x € 224.527,00 =) € 44.905,40
- autokosten (20% x € 175.185,00 =) € 35.037,00
- huisvestingskosten (20% x € 18.197,00 =) € 3.639,40
- algemene kosten (20% x € 117.857,00 =) € 23.571,40
---------------
totale kosten € 320.293,56
4.3.3.5. Op grond van het voorgaande schat de rechtbank het door veroordeelde in het jaar 2006 wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 457.661,15 - € 320.293,56 =) € 137.367,59.
Overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het jaar 2007
4.3.4.1. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2007 tien maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per schip is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor deze tien transporten een bedrag van in totaal € 868.965,21 gefactureerd. Nu er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, gaat de rechtbank ervan uit dat veroordeelde dit bedrag ook daadwerkelijk heeft ontvangen.
4.3.4.2. Uitgaande van de door het openbaar ministerie berekende gemiddelde brutomarge van 86%, schat de rechtbank het bedrag dat veroordeelde in het jaar 2007 heeft betaald voor de inkoop van de afgewerkte olie op (14% x € 868.965,21 =) € 121.655,13.
4.3.4.3. De totale personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten van veroordeelde bedroegen in het jaar 2007 respectievelijk € 681.117,00, € 226.783,00, € 175.389,00, € 10.547,00 en € 128.704,00. De totale netto omzet die veroordeelde heeft gerealiseerd in het jaar 2007 bedroeg € 2.104.740,00. [10] Dit betekent dat de betalingen voor de illegale transporten ((€ 868.965,21 / € 2.104.740,00) x 100 =) 41% van de totale omzet bedroegen. Daarom dient naar het oordeel van de rechtbank 41% van de personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten te worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.4.4. Dit betekent dat de rechtbank de in aftrek te brengen kosten schat op:
- inkoopkosten afgewerkte olie € 121.655,13
- personeelskosten (41% x € 681.117,00 =) € 279.257,97
- afschrijvingskosten (41% x € 226.783,00 =) € 92.981,03
- autokosten (41% x € 175.389,00 =) € 71.909,49
- huisvestingskosten (41% x € 10.547,00 =) € 4.324,27
- algemene kosten (41% x € 128.704,00 =) € 52.768,64
---------------
totale kosten € 622.896,53
4.3.4.5. Op grond van het voorgaande schat de rechtbank het door veroordeelde in het jaar 2007 wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 868.965,21 - € 622.896,53 =) € 246.068,68.
Overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het jaar 2008
4.3.5.1. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2008 dertien maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per schip is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor deze dertien transporten een bedrag van in totaal € 1.663.465,99 gefactureerd.
4.3.5.2. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2008 zes maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per tankwagen is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen, te weten op 7 mei 2008 (tweemaal), 8 mei 2008, 25 september 2008, 8 oktober 2008 en 9 oktober 2008. De bij [medeverdachte organisatie] binnenkomende transporten hebben (blijkens het door de rechtbank in de hoofdzaak als bewijsmiddel gebruikte Excel-bestand op de pagina's 41 01058, 41 01066 en 41 01068) respectievelijk de nummers iw80867, iw80876, iw80890, iw82100, iw82224 en iw82245. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor de transporten met de nummers iw80876, iw80890, iw82100, iw82224 en iw82245 bedragen gefactureerd van respectievelijk € 3.579,38, € 3.524,01, € 3.884,16, € 3.013,33 en € 3.276,83, oftewel in totaal € 17.277,71. In het overzicht is niet vermeld welk bedrag veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] heeft gefactureerd voor het bij [medeverdachte organisatie] inkomende transport met nummer iw80867. Gelet op de bedragen die zijn gefactureerd voor de overige transporten, zal de rechtbank er - in het voordeel van veroordeelde - van uitgaan dat veroordeelde voor dit transport aan [medeverdachte organisatie] een bedrag heeft gefactureerd van € 3.000,00.
4.3.5.3. In totaal heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor de voormelde transporten in het jaar 2008 (€ 1.663.465,99 + € 17.277,71 + € 3.000,00 =) € 1.683.743,70 gefactureerd. Nu er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, gaat de rechtbank ervan uit dat veroordeelde dit bedrag ook daadwerkelijk heeft ontvangen.
4.3.5.4. Uitgaande van de door het openbaar ministerie berekende gemiddelde brutomarge van 86%, schat de rechtbank het bedrag dat veroordeelde in het jaar 2008 heeft betaald voor de inkoop van de afgewerkte olie op (14% x € 1.683.743,70 =) € 235.724,12.
4.3.5.5. De totale personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten van veroordeelde bedroegen in het jaar 2008 respectievelijk € 746.452,00, € 264.752,00, € 203.742,00, € 24.721,00 en € 115.076,00. De totale netto omzet die veroordeelde heeft gerealiseerd in het jaar 2008 bedroeg € 2.386.806,00. [11] Dit betekent dat de betalingen voor de illegale transporten ((€ 1.683.743,70 / € 2.386.806,00) x 100 =) 71% van de totale omzet bedroegen. Daarom dient naar het oordeel van de rechtbank 71% van de personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten te worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.5.6. Dit betekent dat de rechtbank de in aftrek te brengen kosten schat op:
- inkoopkosten afgewerkte olie € 235.724,12
- personeelskosten (71% x € 746.452,00 =) € 529.980,92
- afschrijvingskosten (71% x € 264.752,00 =) € 187.973,92
- autokosten (71% x € 203.742,00 =) € 144.656,82
- huisvestingskosten (71% x € 24.721,00 =) € 17.551,91
- algemene kosten (71% x € 115.076,00 =) € 81.703,96
------------------
totale kosten € 1.197.591,65
4.3.5.7. Op grond van het voorgaande schat de rechtbank het door veroordeelde in het jaar 2008 wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 1.683.743,70 - € 1.197.591,65 =) € 486.152,05.
Overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het jaar 2009
4.3.6.1. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2009 acht maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per schip is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor deze acht transporten een bedrag van in totaal € 579.375,76 gefactureerd.
4.3.6.2. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat in het jaar 2009 vier maal een hoeveelheid afgewerkte olie / fluxolie per tankwagen is overgebracht van het depot van veroordeelde te Lelystad via Farmsum/Delfzijl naar [organisatie 2] te Dollbergen. Blijkens de samengevat weergegeven bewijsmiddelen heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor deze vier transporten een bedrag van in totaal € 8.895,09 gefactureerd.
4.3.6.3. In totaal heeft veroordeelde aan [medeverdachte organisatie] voor de voormelde transporten in het jaar 2009 (€ 579.375,76 + € 8.895,09 =) € 588.270,85 gefactureerd. Nu er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, gaat de rechtbank ervan uit dat veroordeelde dit bedrag ook daadwerkelijk heeft ontvangen.
4.3.6.4. Uitgaande van de door het openbaar ministerie berekende gemiddelde brutomarge van 86%, schat de rechtbank het bedrag dat veroordeelde in het jaar 2009 heeft betaald voor de inkoop van de afgewerkte olie op (14% x € 588.270,85 =) € 82.357,92.
4.3.6.5. De totale personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten van veroordeelde bedroegen in het jaar 2009 respectievelijk € 538.726,00, € 272.402,00, € 177.940,00, € 23.924,00 en € 130.217,00. De totale netto omzet die veroordeelde heeft gerealiseerd in het jaar 2009 bedroeg € 1.590.398,00. [12] Dit betekent dat de betalingen voor de illegale transporten ((€ 588.270,85 / € 1.590.398,00) x 100 =) 37% van de totale omzet bedroegen. Daarom dient naar het oordeel van de rechtbank 37% van de personeelskosten, afschrijvingskosten, autokosten, huisvestingskosten en algemene kosten te worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.3.6.6. Dit betekent dat de rechtbank de in aftrek te brengen kosten schat op:
- inkoopkosten afgewerkte olie € 82.357,92
- personeelskosten (37% x € 538.726,00 =) € 199.328,62
- afschrijvingskosten (37% x € 272.402,00 =) € 100.788,74
- autokosten (37% x € 177.940,00 =) € 65.837,80
- huisvestingskosten (37% x € 23.924,00 =) € 8.851,88
- algemene kosten (37% x € 130.217,00 =) € 48.180,29
----------------
totale kosten € 505.345,25
4.3.6.7. Op grond van het voorgaande schat de rechtbank het door veroordeelde in het jaar 2009 wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 588.270,85 - € 505.345,25 =) € 82.925,60.
Concluderende overwegingen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.3.7.1. Dit leidt tot de volgende berekening van het totale door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel:
scheepstransporten 2006 € 137.367,59
scheepstransporten 2007 € 246.068,68
scheeps- en wegtransporten 2008 € 486.152,05
scheeps- en wegtransporten 2009 € 82.925,60
------------------
totaal € 952.513,92
4.3.7.2. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de veroordeelde € 952.513,92 voordeel heeft genoten.
5.Draagkracht
Standpunt van de verdediging
5.1.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de eventueel aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting dient te worden gematigd, omdat de draagkracht van veroordeelde de afgelopen jaren zodanig is verslechterd dat het opleggen van een betalingsverplichting voor een hoger bedrag van € 100.000,00 zal leiden tot het faillissement van veroordeelde. Daartoe is aangevoerd dat het eigen vermogen ten gevolge van het faillissement van [medeverdachte organisatie] en de marktsituatie in de afgelopen jaren is teruggelopen tot € 188.000,00. Het teruglopen van de financiële reserves is volgens de verdediging niet het gevolg van het uitkeren van dividend, aangezien dit niet is gebeurd.
Standpunt van de officier van justitie
5.2.
De officier van justitie heeft aangedrongen op terughoudendheid met betrekking tot het matigen van de betalingsverplichting. Daartoe heeft hij aangevoerd dat veroordeelde al enkele jaren wist dat zij strafrechtelijk zou worden vervolgd en dat een ontnemingsvordering zou worden ingediend. Daarom had het in de rede gelegen dat veroordeelde, mede gelet op het feit dat haar eigen vermogen op 31 december 2009 nog 6,57 miljoen euro bedroeg, daarvoor een bedrag zou hebben gereserveerd. Voorts heeft hij aangevoerd dat het teruglopen van het eigen vermogen mogelijk niet is veroorzaakt door de marktomstandigheden maar bijvoorbeeld door dividenduitkeringen. De officier van justitie heeft de rechtbank verzocht om matiging achterwege te laten zolang de oorzaak van het verminderde eigen vermogen niet vaststaat.
Oordeel van de rechtbank
5.3.
Op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering, komt de draagkracht in beginsel eerst in de executiefase aan de orde. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde ook in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Nu niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van veroordeelde sprake is van een dergelijke situatie, verwerpt de rechtbank het gevoerde draagkrachtverweer.
6.Toepassing van de wetsartikelen
De rechtbank heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Beslissing
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 952.513,92.
Legt veroordeelde de verplichting op tot betaling van een geldbedrag van € 952.513,92 (zegge: negenhonderdtweeënvijftigduizend vijfhonderddertien euro en tweeënnegentig eurocent) aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze uitspraak is gegeven door mr. O.J. Bosker, voorzitter, mr. F.J. Agema en mr. J.Y.B. Jansen, rechters, bijgestaan door A. van Dijk en mr. F.F. van Emst, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 juni 2017.