Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/157088 / HA ZA 17-225
Vonnis van 26 september 2018
in de zaak van
MR. WOUTER HARMEN MARTEN CNOSSEN Q.Q.,
curator in het faillissement van
AQUA '99 B.V.,
AQUA '99 B.V.,
kantoorhoudende te Heerenveen,
eiser,
advocaat mr. C. Geffroy te Heerenveen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] genoemd worden. Waar het gedaagden afzonderlijk betreft, zullen zij worden aangeduid als respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3].
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 november 2017;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2018;
- de akte van de curator;
- de antwoordakte van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 1] was aandeelhouder en statutair bestuurder van Aqua '99 B.V., voorheen handelend onder de naam Tacozijl Beheer B.V., (hierna: Aqua). [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn beiden bestuurder van [gedaagde 1].
2.2.
Aqua heeft zich beziggehouden met de exploitatie van een camping en een jachthaven en de ontwikkeling van een recreatiepark aan de Plattedijk te Lemmer. Hiertoe is Aqua diverse koop-/aannemingsovereenkomsten aangegaan, onder andere op 27 september 2007 met mevrouw [Z] (hierna: [Z]) en de heer [Y] (hierna: [Y]). [Z] en [Y] zijn levenspartners. In de koop-/aannemingsovereenkomsten is - samengevat - overeengekomen dat Aqua grond verkoopt en daarop een recreatiewoning realiseert voor een totale koop-/aanneemprijs van € 273.567,80 (voor [Z]) en € 237.982,80 (voor [Y]). Voorts is in beide overeenkomsten - voor zover thans van belang - overeengekomen dat Aqua een aanvang met de funderingswerkzaamheden van de recreatiewoningen zal maken uiterlijk op 25 februari 2008 - dan wel, wanneer die dag geen werkbare dag is, op de eerstvolgende werkbare dag daarna - en dat de recreatiewoning binnen zeventig werkbare dagen ná de dag waarop met de funderingswerkzaamheden een aanvang is, respectievelijk dient te worden gemaakt, zal worden opgeleverd.
2.3.
Bij begeleidende brief van 21 februari 2008 heeft de financieel adviseur van Aqua en [gedaagde 1], de heer [X] (hierna: [X]) de jaarrekening over 2006/2007 aan [gedaagden] gestuurd.
2.4.
Bij brief van 1 april 2008 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] namens Aqua aan [Z] en [Y] meegedeeld dat er problemen zijn gerezen met de aannemer, die heeft aangegeven vanwege capaciteitsproblemen niet in te kunnen staan voor de start en de voortgang van de bouw. Voorts heeft Aqua [Z] en [Y] in de gelegenheid gesteld de overeenkomst te ontbinden dan wel de woning alsnog te laten bouwen door een andere aannemer.
2.5.
Bij brief van 26 mei 2008 heeft de advocaat van [Z] en [Y] het volgende, voor zover thans van belang, aan Aqua geschreven:
"Mijn cliënt kiest er expliciet voor, in ieder geval op dit moment, om van u nakoming van de Overeenkomst te verlangen. (…)
Bovendien wijs ik u op het bepaalde in artikel XI lid 1 van de algemene bepalingen (…):
'Bij niet of niet tijdige nakoming van deze overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente (…)'.
(…)
De onderhavige brief dient u aan te merken als een ingebrekestelling, zoals bedoeld in artikel 6:203 BW Pro en artikel 7 lid 4 van Pro de Overeenkomst. Overigens stelt mijn cliënt zich op het standpunt dat u reeds zonder ingebrekestelling van rechtswege in verzuim verkeert, nu er een voor de nakoming van uw verplichtingen uit de Overeenkomst fatale termijn in de Overeenkomst is opgenomen (artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW) en uit uw verklaringen, onder andere de brief van 1 april 2008 (artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW). (…)"
2.6.
Op 25 juni 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden over de te late oplevering van de recreatiewoningen tussen Aqua enerzijds en (onder andere) [Z] en [Y] anderzijds. Op dat moment was er, behoudens mogelijk het slaan van enkele palen in de grond, nog niet gestart met de bouw.
2.7.
Op 7 juli 2008 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde 1] op de (buitengewone) vergadering besloten dat [gedaagde 1] diverse percelen grond in Lemmer, gelegen aan de Mutserd, inclusief eventuele meeverkochte roerende zaken zal kopen van Aqua voor een koopsom van € 4.500.000,00 (hierna: de Transactie).
2.8.
In de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van Aqua d.d. 8 juli 2008, die namens [gedaagde 1] ondertekend zijn door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is - voor zover thans van belang - het volgende opgetekend:
"Aanwezig zijn:
- de heer [gedaagde 2] en
- mevrouw [gedaagde 3]
beiden aanwezig in hun hoedanigheid als bestuurder van de aandeelhouder te weten [gedaagde 1], alsmede als bestuurder van [gedaagde 1] in haar hoedanigheid als statutair bestuurder van Tacozijl Beheer B.V.
(…)
Door de vennootschap zijn de onroerende zaken overgedragen aan [gedaagde 1] Met deze onroerende zaken zijn verbonden en tevens overgedragen:
De reeds gefactureerde en nog te factureren termijnen aan opdrachtgevers
De liquiditeit (bouwdepot en overschot termijnen ten opzichte van nog te ontvangen facturen)
De egalisatierekening IPR
De voorziening voor latente belastingverplichting uit hoofde van waarderingsverschil
De voorziening voor groot onderhoud
De bancaire financiering
Per saldo is dit een verplichting van € 1.170.000.
Na verrekening van de schuld uit hoofde van rekening-courant aan [gedaagde 1] met de vordering op [gedaagde 1] uit hoofde van levering van onroerende zaken, resteert een vordering groot € 2.900.000. Deze vordering ad € 2.900.000 minus de overgenomen verplichting ad € 1.170.000 resulteert in een vordering van per saldo € 1.730.000. [gedaagde 1] heeft op grond van financierbaarheid van haar activiteiten verzocht deze vordering kwijt te schelden. De directie stelt voor de vordering ad € 1.730.000 kwijt te schelden. Met dit voorstel gaat de algemene vergadering unaniem accoord.
(…)".
2.9.
Na de Transactie zijn de rechten en verplichtingen uit zeven koop-/aannemingsovereenkomsten betreffende de (project)ontwikkeling van zeven recreatiewoningen, waaronder die van [Z] en [Y], achtergebleven in Aqua.
2.10.
Op 10 juli 2008 is de leveringsakte van de aan [gedaagde 1] verkochte onroerende zaken gepasseerd. In de leveringsakte is, voor zover thans van belang, het volgende over de koopprijs vermeld:
"De koopprijs bedraagt:
VIER MILJOEN VIJF HONDERD DUIZEND EURO (€ 4.500.000,00)
1. Van gemeld bedrag ad viermiljoen vijf honderd duizend euro (€ 4.500.000,00) is een bedrag van een miljoen zeven honderd vijftig duizend euro (€ 1.750.000,00) door koper voldaan door verrekening met een vordering op verkoper. Het restant ad twee miljoen zeven honderd vijftig duizend euro (€ 2.750.000,00) is voldaan, doordat verkoper afstand doet van het recht van dit deel van de koopsom te vorderen, waartegenover koper aan de verkoper uit hoofde van geldlening schuldig erkent een bedrag gelijk aan het restant koopprijs ad twee miljoen zeven honderd vijftig duizend euro (€ 2.750.000,00). (…)".
2.11.
Op 14 oktober 2008 zijn de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Aqua van 8 juli 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.
2.12.
Op of omstreeks 20 november 2008 zijn de recreatiewoningen van [Z] en [Y] opgeleverd. Kort voor de oplevering is er een regeling getroffen vanwege een geschil over het door Aqua al dan niet verschuldigd zijn van boetes of schadevergoeding aan [Z] en [Y]. Uit hoofde van deze regeling hebben [Z] en [Y] de nog verschuldigde restant aanneemprijs van in totaal ruim € 128.000,00 in depot gesteld op een notariële kwaliteitsrekening. Ten aanzien van voormeld geschil heeft de advocaat van Aqua (concept)arbitragerekesten met als datum 16 juli 2009 opgesteld.
2.13.
Op 18 augustus 2009 is Aqua in staat van faillissement verklaard. De advocaat van Aqua heeft de hiervoor genoemde arbitragerekesten naar de curator gestuurd. De rekesten zijn noch door de advocaat van Aqua noch door de curator ingediend.
2.14.
In januari 2011 heeft de curator [gedaagde 1] benaderd om de Transactie nader toe te lichten. Dit heeft geleid tot e-mailcorrespondentie in januari 2011 tussen [X] enerzijds en de curator anderzijds. In voormelde correspondentie heeft [X] gedocumenteerd een toelichting gegeven op de achtergrond van de Transactie en de boekhoudkundige verwerking ervan. In dit verband heeft [X] onder meer aan de curator geschreven dat hij bij de bespreking van de jaarrekening 2006/2007 in februari 2008 zijn cliënte heeft geadviseerd de exploitatie van camping en jachthaven te scheiden van de projectontwikkeling. Daaraan is uitvoering gegeven door de onroerende zaken van Aqua over te dragen aan [gedaagde 1] met een aantal specifiek door [X] beschreven financiële verplichtingen, hetgeen volgens [X] neerkwam op een activa-passivatransactie. De WOZ-waarde na indexatie bedroeg afgerond circa € 3.600.000,-. Aan de notaris is een overdrachtsprijs ad € 4.500.000,- opgegeven, die boekhoudkundig is bepaald op basis van de aanschafwaarden volgens de activastaat 2006/2007 zoals opgenomen in de jaarrekening 2006/2007 van [gedaagde 1], zo schrijft [X].
2.15.
Op 17 mei 2011 heeft op verzoek van de curator een bespreking plaatsgevonden over de Transactie waarbij naast [gedaagde 1] en haar advocaat, mr. Van der Spek, ook [X] aanwezig was. Bij brief van 4 juli 2011 heeft mr. Van der Spek gedocumenteerd uitleg gegeven over de Transactie, met verwijzing naar de eerdere (bij e-mail en bij de bespreking) door [X] gegeven informatie.
2.16.
Bij brief van 3 mei 2012 heeft de curator in reactie op voormelde brief van [gedaagde 1] van 4 juli 2011, voor zover thans van belang, meegedeeld dat hij de rechtshandeling waarbij Aqua € 1.730.000,- heeft kwijtgescholden aan [gedaagde 1], op grond van artikel 42 Fw Pro buitengerechtelijk als paulianeus vernietigde. Tevens heeft hij de (middellijk) bestuurders aansprakelijk gehouden voor het tekort in het faillissement.
2.17.
Bij brief van 7 juni 2012 heeft mr. Van der Spek gereageerd op voormelde brief van de curator en in dat verband onder meer geschreven dat - gelet op de kans van slagen van de arbitrageprocedure jegens [Z] en [Y] - niet voorzienbaar was dat Aqua zou komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden met betalen.
2.18.
Op 29 augustus 2012 heeft de curator een conceptdagvaarding aan [gedaagde 1] gestuurd met daarbij een begeleidende brief aan mr. Van der Spek. In de begeleidende brief wordt het volgende, voor zover van belang, geschreven:
"Teneinde onnodige proceskosten te voorkomen stel ik uw cliënte nog eenmaal in de gelegenheid om aansprakelijkheid te erkennen voor de paulianeuze kwijtschelding van € 1.730.000,--. Omdat het boedeltekort lager is dan de paulianeuze kwijtschelding houd ik uw cliënte aansprakelijk voor dat (lagere) tekort.
(…)
Ondertussen worden alle rechten en weren, ook ten aanzien van de vordering op basis van bestuurdersaansprakelijkheid voorbehouden.".
2.19.
Mr. van der Spek heeft bij brief van 31 augustus 2012 gereageerd op de conceptdagvaarding. De curator heeft daarop bij brief van 6 november 2012 geantwoord. Daarin heeft de curator als reden waarom hij geen arbitrageprocedure is begonnen, opgegeven dat hij geen boedelactief heeft. Hierna hebben gedaagden en de curator nog enkele keren contact gehad over de voorwaarden waaronder [gedaagde 1] de kosten van het voeren van de arbitrageperiode voor haar rekening zou kunnen nemen, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.20.
In de zomer van 2017 heeft de curator een schikking getroffen met [Z] en [Y] op grond waarvan de boedel een bedrag van € 35.000,00 uit het depot bij de notaris heeft ontvangen.
2.21.
Het boekjaar van Aqua loopt van 1 oktober tot 1 oktober van het daaropvolgende jaar. Op een deponeringsoverzicht van de Kamer van Koophandel van 8 mei 2018 staan, voor zover van belang, de volgende gegevens vermeld:
"Boekjaar Datum deponering
2008 5-5-2009
2007 31-7-2008
2006 22-2-2008
2005 3-11-2006".
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3], hun taak als (middellijk) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld;
2. te verklaren voor recht dat de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 1], [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
3. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3], aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van Aqua, en hen te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort nader op te maken bij staat, althans tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen dag;
4. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en /of [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op de schade van € 439.797,20, zijnde het faillissementstekort ten tijde van de betekening van deze dagvaarding vermeerderd met de thans voorziene afwikkelingskosten, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen dag.
Tevens vordert de curator - samengevat - veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede veroordeling in de nakosten.
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze procedure ligt in de kern de vraag voor of [gedaagden] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort van Aqua. Voordat de rechtbank op die vraag ingaat, zal zij het beroep van [gedaagden] op verjaring behandelen. Als dat beroep slaagt, komt de rechtbank immers aan de overige stellingen van partijen niet meer toe.
Verjaring
4.2.
De curator heeft erkend dat de vordering uit hoofde van de faillissementspauliana verjaard is, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Partijen verschillen van mening of ook de vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is verjaard. De curator stelt zich op het standpunt dat de verjaring ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid is gestuit door de begeleidende brief bij de conceptdagvaarding van 29 augustus 2012 (zie 2.18). [gedaagden] stelt daar tegenover dat de curator nimmer heeft verwezen naar bestuurdersaansprakelijkheid dan wel naar het leerstuk van de onrechtmatige daad, maar steeds enkel heeft gerefereerd aan de (inmiddels verjaarde) vordering uit hoofde van faillissementspauliana. Nimmer is verwezen naar mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in privé.
4.3.
Uitgangspunt is dat een rechtsvordering als de onderhavige op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge artikel 3:317 BW Pro kan de verjaring worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de brief van 29 augustus 2012 van de curator de verjaring van de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid gestuit. Gelet op de expliciete vermelding van bestuurdersaansprakelijkheid in de brief en gelet op de eerdere discussies waarin de curator vragen heeft gesteld over de Transactie, had [gedaagden] redelijkerwijs moeten begrijpen welk recht werd voorbehouden en waartegen [gedaagden] zich had te verweren. Dat in de conceptdagvaarding niet over (de onderliggende feiten van) bestuurdersaansprakelijkheid wordt gesproken, doet daaraan niet af. Uit eenzelfde feitencomplex kunnen meerdere vorderingen voortvloeien, in dit geval zowel op grond van de pauliana als op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Verjaring van de ene vordering brengt niet zonder meer verjaring van de andere vordering mee.
Het had voor [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verder duidelijk kunnen en moeten zijn dat op aansprakelijkheid van hen in privé werd gedoeld, nu zij in privé (middellijk) bestuurders waren. Het verweer dat zij in correspondentie - waaronder de conceptdagvaarding en de brief van 29 augustus 2012 - en in besprekingen met de curator werden vermeld of aangesproken als vertegenwoordigers van [gedaagde 1] en/of Aqua, kan hen in dit verband dan ook niet baten. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van de curator op [gedaagden] op het moment van dagvaarden (24 augustus 2017) niet is verjaard.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.5.
De curator baseert zijn vorderingen onder meer op artikel 2:248 BW Pro. Daarin is bepaald dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden (voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan) als het bestuur bij faillissement van een vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts is in lid 2 van artikel 2:248 BW Pro, voor zover hier van belang, bepaald dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekening ingevolge artikel 2:394 BW Pro tijdig openbaar te maken.
In dat geval wordt bovendien vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.6.
Partijen verschillen van mening of [gedaagden] aan zijn deponeringsplicht heeft voldaan wat betreft de jaarrekening over 2006. De curator heeft in dit verband gesteld dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2006/2007 en 2007/2008 tijdig zijn gedeponeerd maar de jaarrekening over 2005/2006 bijna vier maanden te laat. De curator heeft zijn stellingen onderbouwd met het afschrift van de deponeringsgegevens van de Kamer van Koophandel van 8 mei 2018 (zie 2.21). Hij heeft daarop zelf vermeld op welke gebroken boekjaren de desbetreffende gegevens volgens hem betrekking hebben. [gedaagden] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van te late deponering van de jaarrekening over 2005/2006. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat blijkens de datum van 21 februari 2018 van de begeleidende brief bij de jaarrekening 2006/2007 (zie 2.3) van [X], de jaarrekening 2006/2007 op 22 februari 2008 is gedeponeerd en niet die van 2005/2006. Laatstgenoemde jaarrekening zou dan tijdig zijn gedeponeerd. Bovendien is de gebruikelijke gang van zaken volgens [gedaagden] dat jaarrekeningen eerst voorlopig worden gedeponeerd en dat op het moment van de definitieve deponering de datum van voorlopige deponering wordt vervangen door de datum van definitieve deponering. [gedaagden] heeft getracht de achterliggende gegevens bij de Kamer van Koophandel op te vragen, maar die waren er niet meer.
Voorts heeft [gedaagden] aangevoerd dat vanaf 2001 alleen de jaarrekening over 2005/2006 niet tijdig zou zijn gedeponeerd, hetgeen onaannemelijk is.
De curator heeft daar tegenover gesteld dat, als deze lijn zou worden doorgetrokken, de jaarrekeningen over de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 gedeponeerd zouden zijn voordat het desbetreffende boekjaar was afgerond.
De curator heeft daar tegenover gesteld dat, als deze lijn zou worden doorgetrokken, de jaarrekeningen over de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 gedeponeerd zouden zijn voordat het desbetreffende boekjaar was afgerond.
4.7.
Op grond van de beschikbare gegevens kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld of de jaarrekening over het boekjaar 2005/2006 pas op 22 februari 2008 is gedeponeerd. Dat komt voor risico van de curator, die immers stelt dat de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd. Er is geen goede grond om van [gedaagden] te verlangen dat zij haar verweer op dit punt met nadere feitelijke gegevens onderbouwt, gelet op het tijdsverloop en de omstandigheid dat de curator niet afdoende heeft toegelicht waarom hij niet reeds bij de aanvang van het faillissement om dergelijke gegevens heeft gevraagd. Nu niet vaststaat dat [gedaagden] niet voldaan heeft aan haar deponeringsplicht, kan niet op die grond worden aangenomen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.
4.8.
Ten aanzien van de vraag of [gedaagden] desalniettemin zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en of hem een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro gemaakt kan worden, wordt het volgende overwogen.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, beoordeeld moet worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA, 16631 nr 6 p3) en dat daarbij alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, in totaliteit en in onderling verband en samenhang beschouwd, dienen te worden betrokken (Hoge Raad 14 oktober 2005, NJ 2006, 30 Ontvanger/Van Burgeler). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (zie Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001, 454). Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (Handelingen II 1984/85, 16 631, p. 6337). De curator moet stellen en bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts dient de curator aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.10.
De curator stelt zich op het standpunt dat elk van de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden zowel op zich als in onderlinge samenhang de conclusie rechtvaardigen dat het (middellijk) bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat niet ter beoordeling voorligt of sprake is geweest van een paulianeuze handeling (artikel 42 Fw Pro). De vordering op grond van de pauliana is verjaard. Aan de beoordeling van de vraag of met de kwijtschelding van € 1.730.000,- sprake is geweest van een paulianeuze transactie komt de rechtbank dan ook niet toe. Hetgeen de curator op dit punt naar voren heeft gebracht, blijft daarom buiten beschouwing.
4.12.
Uitgangspunt zijn de omstandigheden ten tijde van de Transactie. In dat verband is van belang dat, naar [gedaagden] heeft verklaard, Aqua zich aanvankelijk enkel met de exploitatie van een camping/jachthaven bezighield, maar op een gegeven moment haar activiteiten ging uitbreiden met de ontwikkeling van recreatiewoningen. Naar aanleiding van de uitbreiding van deze activiteiten is op (een in februari 2008 verstrekt) advies van de accountant een splitsing aangebracht door de onderscheiden activiteiten in twee aparte bv's onder te brengen. Daarbij was het de bedoeling dat er geen geldstromen ten gevolge van de Transactie zouden zijn en de gehele Transactie met gesloten beurzen zou plaatsvinden. Na de splitsing bleef het project van de ontwikkeling van recreatiewoningen in Aqua achter, zodat de rechten en verplichtingen uit de zeven koop-/aannemingsovereenkomsten (nog) in Aqua zaten. Naar het oordeel van de rechtbank is voormelde gang van zaken, die bovendien op advies van een deskundige heeft plaatsgevonden, op zichzelf niet vreemd of verdacht. Het getuigt niet van slecht ondernemerschap om onderscheiden activiteiten onder te brengen in verschillende rechtspersonen.
4.13.
De curator heeft nog aangevoerd dat de uitwerking van de Transactie niet op een zorgvuldige en goed voorbereide wijze tot stand is gekomen en dat pas in een later stadium, toen bleek dat er een schuld zou ontstaan, tot kwijtschelding is besloten om het vermogen van [gedaagden] veilig te stellen. Dat blijkt volgens de curator mede uit het feit dat kort na elkaar twee buitengewone aandeelhoudersvergaderingen (zouden) hebben plaatsgevonden en dat de cijfers uit de notariële akte niet overeenkomen met de latere toelichting daarop.
4.14.
De rechtbank overweegt dat vaststaat dat de Transactie is voorbereid en uitgevoerd met behulp van externe adviseurs ([X] en de notaris). Van onzorgvuldig handelen van de kant van [gedaagden] blijkt in dit opzicht niet. Dat [gedaagden] zichzelf heeft willen bevoordelen en de crediteuren benadelen door pas op een later moment tot kwijtschelding over te gaan en dat de kwijtschelding geen onderdeel uitmaakte van de Transactie maar pas na de koop (buiten de notaris om) zou zijn verleend, is onvoldoende concreet gemaakt, in het licht van de strekking van de Transactie. Waar de bevoordeling in zit, is ook niet (voldoende) duidelijk gemaakt. In wezen zijn slechts activiteiten met de daarbij behorende activa en passiva gesplitst.
4.15.
Dat het bestuur ten tijde van de Transactie geen voorziening heeft getroffen voor eventuele schuldeisers van Aqua kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten. Op het moment van de Transactie was er geen, althans onvoldoende, reden om te veronderstellen dat dit nodig zou zijn. In financieel opzicht kon het bestuur indien nodig een beroep doen op de overige vennootschappen van het concern, zonder dat Aqua daarvan volledig afhankelijk was. De vorderingen uit de koop-/aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de recreatiewoningen kwamen immers nog Aqua toe. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht volgt bovendien dat er op het moment van de Transactie - behoudens dat wellicht enkele palen in de grond waren geslagen - nog moest worden begonnen met de bouw van de recreatiewoningen. De enkele, niet onderbouwde stelling van de curator dat er diverse vorderingen zijn ingediend in het faillissement die verband houden met werkzaamheden die zijn verricht voorafgaand aan de Transactie, kan hem dan ook niet baten. Dat Aqua in de periode na de Transactie is gestart met de werkzaamheden en dat daaruit vorderingen zijn ontstaan die uiteindelijk onbetaald zijn gebleven, kan het bestuur evenmin worden verweten. De werkzaamheden waarvoor Aqua opdracht heeft gegeven, hingen samen met de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aanneemovereenkomsten en maakten derhalve deel uit van de reguliere bedrijfsvoering. Weliswaar hebben [Z] en [Y] [gedaagden] in de maand voorafgaand aan de Transactie in gebreke gesteld maar de discussie met [Z] en [Y] was op dat moment nog niet in een fase waarin (voldoende) voorzienbaar was dat laatstgenoemden € 128.000,00 zouden (mogen) inhouden waardoor het project geen (voldoende) middelen voor de bouw zou hebben. Dat geldt temeer nu [Z] en [Y] tegelijkertijd met de ingebrekestelling uitdrukkelijk nakoming van de overeenkomst hebben gevorderd. De enkele omstandigheid dat er nog een vordering van Leeflang Makelaardij op Aqua zou bestaan maakt evenmin dat [gedaagden] een verwijt valt te maken dat geen voorziening is getroffen. Daarbij komt dat dit kennelijk een betwiste vordering betrof.
4.16.
Gelet op het voorgaande, is de rechtbank, met inachtneming van de onder 4.9 genoemde maatstaf van oordeel dat niet voldoende is aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en/of hem door het aangaan en uitwerken van de Transactie een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro kan worden gemaakt.
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.
4.18.
Bij deze stand van zaken behoeft niet meer te worden besproken wat partijen verder nog hebben aangevoerd. Dat kan immers niet tot een andere beslissing leiden.
4.19.
De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht 1.545,00
- salaris advocaat
7.747,50(2,5 punt × tarief € 3.099,00)
7.747,50(2,5 punt × tarief € 3.099,00)
Totaal € 9.292,50.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden vastgesteld op € 9.292,50,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018. [1]