Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling strafrecht
Locatie Groningen
parketnummer 18/996506-10
vonnis van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, Noordelijke Fraudekamer, d.d. 28 maart 2019 in de zaak van het Openbaar Ministerie tegen de verdachte
[verdachte BV] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , [straatnaam] .
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 20 maart 2018 en 4, 5, 12 en 13 februari 2019.
Ter terechtzitting van 20 maart 2018 is verdachte niet verschenen; wel zijn verschenen mr. A.B. Vissers en mr. N. van der Boom, beiden advocaat te Amsterdam, die verklaard hebben uitdrukkelijk tot de verdediging te zijn gemachtigd. Ter terechtzitting van 4, 5, 12 en 13 februari 2019 is verdachte telkens verschenen in de persoon van haar directeuren [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] en werd zij telkens bijgestaan door mr. P.Th. van Jaarsveld en mr. D.Y. Li, beiden advocaat te Groningen. Ter terechtzitting van 12 en 13 februari 2019 werd verdachte tevens bijgestaan door mr. A.B. Vissers.
Het Openbaar Ministerie is ter terechtzitting telkens vertegenwoordigd door mr. E.L. Edens.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 29 januari 2010 te Groningen en/of Apeldoorn, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte BV 1] en/of [medeverdachte BV 2] en/of een of meer andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen,
(telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten één of meer(dere) (elektronische) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] , over de tijdvakken
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en/of december 2006 en/of
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en/of december 2007 en/of
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en/of december 2008 en/of
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en/of december 2009,
onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen en/of de Belastingdienst Noord, kantoor Groningen, althans de Belastingdienst in Nederland,
terwijl die/dat feit(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan dat op de aangifte(n) (telkens) een te laag en/of onjuist bedrag aan omzet en/of (telkens) een te laag en/of onjuist bedrag aan (verschuldigde) omzetbelasting werd opgegeven;
2.
zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 17 mei 2011 te Groningen en/of Apeldoorn, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte BV 1] en/of [medeverdachte BV 2] en/of een of meer andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen,
(telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten één of meer(dere) (elektronische) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting ten name van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] , over de jaren 2006 en/of 2007 en/of 2008 en/of 2009, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen en/of de Belastingdienst Noord, kantoor Groningen, althans de Belastingdienst in Nederland,
terwijl die/dat feit(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan dat op de aangifte(n) (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan vennootschapsbelasting opgegeven;
3.
zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 29 september 2011 te Groningen en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [medeverdachte BV 1] en/of [medeverdachte BV 2] en/of een of meer andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen,
als administratieplichtige die ingevolge de belastingwet, te weten artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen,
(telkens) een zodanige administratie niet heeft/hebben gevoerd en of/doen voeren,
immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk onjuiste en/of onvolledige (te lage) (afgeroomde) omzetgegevens in de administratie van verdachte opgenomen en/of geboekt en/of doen boeken en/of doen opnemen en/of omzetgegevens en/of contante betalingen en/of leveranties aan klanten/gasten en/of (digitale) gegevens van kassabonnen uit het [BV 3] (kassa)systeem verwijderd en/of (andere) digitale gegevens verwijderd en/of (andere) administratie bescheiden (waaronder (kassa)bonnen
en/of (klad-)kasboeken) en/of gegevens niet bewaard en/of geen controle uitgevoerd op het boekhoudkundig kassaldo,
terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting wordt geheven.
1.Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Standpunt van de verdediging
1.1.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.
1.1.2. Daartoe hebben de raadslieden in de eerste plaats aangevoerd dat de Belastingdienst onderzoek heeft gedaan en vragen heeft gesteld onder de noemer "controle" ten behoeve van de belastingheffing, terwijl er al een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond. Dit blijkt volgens de verdediging onder meer uit de op 9 september 2008 ingediende aanvraag tot het mogen uitvoeren van niet-aangekondigde, heimelijke waarnemingen ter plaatse. In deze aanvraag staat onder meer dat er sprake is van "een vermoeden dat er ca. 30% van de kasomzet wordt afgeroomd" en "dat meerdere heimelijke waarnemingen nodig zijn voor een goede bewijsvoering c.q. een eventueel strafrechtelijk onderzoek". Volgens de verdediging zijn bij deze "controle" niet de door de Hoge Raad bedoelde waarborgen nageleefd, aangezien voorafgaand aan het stellen van de vragen tijdens de gesprekken op 21 oktober 2009, 27 oktober 2009, 11 november 2009, 12 februari 2009 en 17 februari 2009 niet de cautie is gegeven en niet is gewezen op het recht op rechtsbijstand. Daardoor is een inbreuk gemaakt op een fundamenteel recht van de verdachten. Bovendien is sprake van détournement de pouvoir, aangezien de fase van "controle" lange tijd kunstmatig in stand is gehouden en onder de noemer "controle" ten behoeve van belastingheffing informatie is verzameld in het kader van de opsporing.
1.1.3. In de tweede plaats heeft de verdediging aangevoerd dat de privacy van verdachte is geschonden, doordat gebruik is gemaakt van controlebevoegdheden waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. De controlemedewerkers hebben gedurende een vrij korte periode van een paar maanden in totaal ruim veertig waarnemingen uitgevoerd in en bij de restaurants. Daarbij hebben zij zich voorgedaan als burgers, hebben zij zelfstandig bewijs gecreëerd in de vorm van kassabonnen en hebben zij het personeel en de aanwezige gasten geobserveerd. De ambtenaren hebben niet alleen van de buitenzijde van de bedrijfsgebouwen de privacy van de onderneming geschonden, maar zij zijn ook het restaurant binnengegaan zonder zich te legitimeren. Tijdens de waarnemingen zijn n/a/w-gegevens verzameld en deze zijn verwerkt in de controlerapporten. Het gaat hierbij om het structureel en heimelijk bezoeken en observeren van een onderneming. De verdediging heeft betwist dat de waarnemingen zijn gedaan in een publieke ruimte, omdat gasten slechts worden toegelaten als de ondernemer daarmee instemt. Gelet op de duur, intensiteit en frequentie van het geheel van de waarnemingen is sprake van stelselmatige observatie. Voor deze gang van zaken bestaat geen wettelijke grondslag in de fiscale wet- en regelgeving en er heeft geen rechterlijke controle plaatsgevonden op het binnentreden. De algemene controlebevoegdheden, neergelegd in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de artikelen 47 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), behelzen een onvoldoende concrete wettelijke grondslag om een inbreuk op de privacy te kunnen rechtvaardigen. Een dergelijke grondslag kan ook niet worden gevonden in artikel 50 van Pro de AWR, omdat bij de toepassing van de daarin neergelegde bevoegdheid een actieve handeling van de belastingplichtige wordt verwacht en daarin besloten ligt dat deze altijd op de hoogte dient te worden gesteld van een waarneming. Hierdoor is volgens de verdediging een fundamentele inbreuk gemaakt op het recht op respect voor het privéleven, zoals beschermd door artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Volgens de verdediging gaat het hier om een serieuze en langdurige schending van het recht op privacy, die direct raakt aan de betrouwbaarheid van het bewijs. Nu een wettelijke grondslag ontbreekt, zijn ambtenaren niet opgeleid om op deze wijze materiaal te verzamelen. Bovendien vertoont de handelwijze ten aanzien van de waarnemingen allerlei gebreken. In de aan verdachte uitgereikte aankondigingsbrief van 17 juni 2007 (hierna: de aankondigingsbrief) is de indruk gewekt dat het zou gaan om aangekondigde waarnemingen. Ook zijn de waarnemingen niet beperkt gebleven tot de in deze brief aangekondigde periode. Bij [medeverdachte BV 1] zijn de waarnemingen in het geheel niet aangekondigd. De Belastingdienst heeft zich ook niet gehouden aan het aantal van twee waarnemingen per filiaal dat is genoemd in de aanvraag van 9 september 2008. Voorts geldt dat tijdens de waarnemingen vragen zijn gesteld aan medewerkers, terwijl uit het dossier niet blijkt dat de cautie is gegeven.
1.1.4. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit onherstelbare vormverzuimen zijn, zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Volgens de verdediging hebben deze vormverzuimen plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek, aangezien het Openbaar Ministerie betrokken was bij de Landelijke Stuurgroep Interventieteams (hierna: de LSI) en het LSI het Landelijk Interventieteam Wokrestaurants - in het kader waarvan de "controle" en de waarnemingen hebben plaatsgevonden - in het leven heeft geroepen.
1.1.5. De verdediging is van mening dat deze vormverzuimen - in combinatie met de overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van strafzaken - tezamen dienen te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie.
Standpunt van de officier van justitie
1.2.1. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
1.2.2. Daartoe heeft de officier van justitie aangevoerd dat het Openbaar Ministerie geen enkele bemoeienis heeft gehad met het handelen van de Belastingdienst voorafgaand aan het tripartite overleg en dat er tijdens de door de verdediging genoemde gesprekken ook nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Ook bestond tijdens die gesprekken geen recht op verhoorsbijstand, aangezien de personen met wie werd gesproken op dat moment geen verdachten waren en dat, wanneer er al sprake was van een verdenking, die verdenking zich zou hebben gericht tegen de belastingplichtige vennootschap. Daarbij komt dat artikel 27c Sv op dat moment nog niet was ingevoerd en er geen sprake was van aanhouding of staandehouding. Van détournement de pouvoir was volgens de officier van justitie geen sprake, aangezien de handelingen van de Belastingdienst zagen op het verzamelen van informatie voor de belastingheffing.
1.2.3. Voorts heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat voor de waarnemingen ter plaatse geen bijzondere wettelijke grondslag was vereist anders dan de algemene fiscale bevoegdheden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de waarnemingen hebben plaatsgevonden in het deel van de restaurants dat voor het publiek toegankelijk was, dat de waarnemingen hebben plaatsgevonden in een zeer ruime periode van meer dan een jaar en dat niet moet worden gekeken naar het totale aantal waarnemingen, maar naar het aantal waarnemingen per individuele rechtspersoon. Door deze waarnemingen kon volgens de officier van justitie geen min of meer volledig beeld van het privéleven van de individuele rechtspersonen ontstaan.
Oordeel van de rechtbank
1.3.1. Op grond van artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder c, Sv kan de rechtbank, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
1.3.2. De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Ingevolge artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. "Het voorbereidend onderzoek" in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidende onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidende onderzoek. De rechtbank verwijst in dit kader bijvoorbeeld naar een arrest van de Hoge Raad van 3 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1063).
1.3.3. De door de verdediging gestelde verzuimen hebben plaatsgevonden in het kader van een controleonderzoek van de Belastingdienst. Uit het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken blijkt niet dat dit onderzoek onder het gezag van de officier van justitie stond. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan te nemen dat de officier van justitie eerder bij het onderzoek naar verdachte betrokken is geraakt dan na het tripartite overleg (ook wel aangeduid als het TPO). Uit het aanvangsproces-verbaal en de verklaring van de getuige [getuige 1] , werkzaam bij de FIOD, afgelegd op 9 maart 2017, blijkt dat het TPO besluit is genomen in april 2010. De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie betrokken is geweest bij het LSI doet hier niet aan af, nu de enkele betrokkenheid bij de stuurgroep die het Landelijk Interventieteam Wokrestaurants in het leven heeft geroepen niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat de handelingen van de controleambtenaren van de Belastingdienst hebben plaatsgevonden onder het gezag van de officier van justitie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de getuige [getuige 2] , die in 2007 en 2008 als controlemedewerker betrokken is geweest bij de waarnemingen in de restaurants, op 18 oktober 2018 heeft verklaard dat de FIOD en het Openbaar Ministerie niet betrokken waren bij het team (de rechtbank begrijpt: het Landelijk Interventieteam Wokrestaurants).
1.3.4. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen verdachte en dat artikel 359a Sv dus niet van toepassing is.
1.3.5. Zowel binnen als buiten het kader van artikel 359a Sv geldt dat van de niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie slechts sprake kan zijn in uitzonderlijke gevallen, namelijk als het verzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. In uitzonderlijke situaties is niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg op overheidsoptreden ook mogelijk wanneer het gaat om handelen in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijk stelsel in de kern wordt geraakt.
1.3.6. De rechtbank is van oordeel dat de door de verdediging gestelde verzuimen geen betrekking hebben op handelingen van ambtenaren die zijn belast met de opsporing of vervolging. Daarnaast geldt dat hetgeen de verdediging heeft gesteld niet tot de conclusie kan leiden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bestaan van het redelijk vermoeden dat een (rechts)persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, in beginsel niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden. Dit is anders indien de controlebevoegdheden uitsluitend zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verleend. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu uit het dossier blijkt dat de controlebevoegdheden - in ieder geval mede - werden uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de belastingwetgeving vastgestelde voorschriften en aldus te komen tot een verantwoorde belastingheffing. Van détournement de pouvoir was dan ook geen sprake. Voorts geldt dat indien, na het ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, controlebevoegdheden worden aangewend tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht moeten worden genomen. Indien de controlemedewerkers van de Belastingdienst, na het ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, tijdens een verhoor ten onrechte niet hebben voldaan aan de cautieplicht, geeft dat geen aanleiding om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Wel kan dit er onder omstandigheden toe leiden dat de door middel van dat verhoor verkregen verklaringen moeten worden uitgesloten van het bewijs. De rechtbank zal hier later in deze uitspraak op terugkomen.
1.3.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan hetgeen de verdediging heeft aangevoerd evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van handelen in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijk stelsel in de kern wordt geraakt.
1.3.8. Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank de ontvankelijkheidsverweren.
1.3.9. Nu zij daartoe ook overigens geen beletselen aanwezig acht, verklaart de rechtbank het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.
2.Beoordeling van het bewijs
Bewijsuitsluitingsverweren
Standpunt van de verdediging
2.1.1.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de Belastingdienst opgemaakte verslagen van de gesprekken van 21 oktober 2009, 27 oktober 2009, 11 november 2009, 12 februari 2010 en 17 februari 2010 op grond van hetgeen hiervoor onder 1.1.2. en 1.1.4. is weergegeven, moeten worden uitgesloten van het bewijs. Volgens de verdediging moeten ook de controlerapporten van de Belastingdienst worden uitgesloten van het bewijs, omdat deze rapporten in het directe verlengde liggen van deze verslagen en in belangrijke mate op deze verslagen zijn gebaseerd.
2.1.2.
De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de door de Belastingdienst in de restaurants uitgevoerde heimelijke waarnemingen op grond van hetgeen hiervoor onder 1.1.3. en 1.1.4. is weergegeven, moeten worden uitgesloten van het bewijs. Daarnaast hebben de raadslieden aangevoerd dat de mondelinge antwoorden die de medewerkers van de Belastingdienst tijdens de bezoeken aan de restaurants heimelijk hebben verkregen van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens het schenden van de cautieplicht. Nu deze informatie niet meer kan worden gesepareerd van de overige informatie die is verkregen tijdens de waarnemingen, dient dit volgens de verdediging te leiden tot het uitsluiten van al het bewijs dat is verkregen uit deze waarnemingen. Verder heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat ook de controlerapporten van de Belastingdienst van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat deze direct zijn gestoeld op de waarnemingen.
Standpunt van de officier van justitie
2.2.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 1.2.2. en 1.2.3. is weergegeven, hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om de gespreksverslagen, de waarnemingen en de controlerapporten van de Belastingdienst uit te sluiten van het bewijs.
Oordeel van de rechtbank
Algemene overwegingen met betrekking tot de verweren strekkende tot bewijsuitsluiting
2.3.1.
Zoals de rechtbank hiervoor onder 1.3.3. en 1.3.4. heeft overwogen, is zij van oordeel dat de door de verdediging gestelde vormverzuimen niet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen verdachte en dat artikel 359a Sv dus niet van toepassing is.
2.3.2.
Buiten het kader van artikel 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer door het vormverzuim in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het onderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten. Daarnaast geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van artikel 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing moet worden gelaten. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY2814).
Overwegingen met betrekking tot de heimelijke waarnemingen
2.4.1.
Ten aanzien van de heimelijke waarnemingen stelt de rechtbank op grond van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken de volgende gang van zaken vast.
Naar aanleiding van signalen over frauduleuze handelingen bij de exploitatie van wokrestaurants heeft de Belastingdienst een voorstel "Landelijk Interventieproject Wokrestaurants" (hierna: het interventieproject) ingediend bij de LSI. De LSI is een samenwerkingsverband van organisaties die handhavings- en controleactiviteiten verrichten, waaronder de Belastingdienst, het Openbaar Ministerie en de (vreemdelingen)politie. Het primaire doel van het interventieproject is om door middel van een integrale aanpak uitkeringsfraude, belastingfraude, het illegaal bij- en aanbouwen, illegale tewerkstelling en daarmee samenhangende misstanden terug te dringen.
In het kader van het interventieproject zijn verdachte en [medeverdachte BV 1] geselecteerd voor een aanpak volgens het in het projectvoorstel geformuleerde plan van aanpak. Dit plan van aanpak kent in hoofdlijnen de stappen van 1.) een waarneming ter plaatse (hierna: WTP) van het interventieteam primair gericht op het aanwezige personeel, 2.) meerdere (onaangekondigde) zichtwaarnemingen met name gericht op het aantal gasten en personeel, 3.) een kassa-WTP met inzet van een EDP-specialist, gericht op het verkrijgen van gegevens uit het kassasysteem, en 4.) een volledig boekenonderzoek. De in dit plan van aanpak voorgestelde stappen zijn door medewerkers van de Belastingdienst doorlopen en uitgevoerd.
Op 17 juni 2007 is door het Interventie Team Wokrestaurants een WTP uitgevoerd in het restaurant van verdachte aan [straatnaam] te Groningen (hierna ook: het restaurant aan [straatnaam] ). Tijdens dit bezoek is een brief uitgereikt waarin staat dat er een mogelijkheid is tot vervolgonderzoek in de periode van 17 juni 2007 tot en met 1 januari 2008.
Op 31 oktober 2007 en 9 december 2007 hebben controlemedewerkers van de Belastingdienst (hierna ook: controlemedewerkers) heimelijke waarnemingen gedaan in het restaurant aan [straatnaam] . Daarnaast hebben zij zelf in het restaurant maaltijden gegeten. Op 8 november 2007, 23 november 2007 en 2 december 2007 hebben controlemedewerkers heimelijke waarnemingen gedaan buiten het restaurant aan [straatnaam] bij de ingang bestemd voor het afhalen van maaltijden. Op 11 november 2007, 16 november 2007 en 30 december 2007 hebben controlemedewerkers heimelijk maaltijden gekocht en afgehaald bij het restaurant aan [straatnaam] .
Omstreeks augustus 2008 is bij het managementteam van de Belastingdienst/Noord toestemming aangevraagd (en verkregen) voor het doen van "niet aangekondigde WTP's" (hierna: de toestemmingsaanvraag). In de toestemmingsaanvraag staat dat deze betrekking heeft op de periode vanaf de aanvraag tot en met 31 december 2008 en op twee WTP's per filiaal. Verder is in deze aanvraag vermeld:
" [verdachte BV] is naar aanleiding van de landelijke actie "WOK" betrokken geraakt in een deelcontrole. Er hebben inmiddels een tweetal heimelijke waarnemingen plaatsgevonden aan de [straatnaam] te Groningen. Controlemedewerkers hebben op een tweetal avonden het aantal bezoekers geteld. Daarnaast hebben ze in koppels van 4 x 2 per avond in het restaurant gegeten en de bestellingen per kas afgerekend. Deze heimelijke waarnemingen hebben bij controle op de aansluitingen onjuistheden opgeleverd, met name waarbij per kas werd betaald. Bij pinbetaling of bestelling op afrekening werden geen onjuistheden geconstateerd. De telling van de bezoekers gaf een verschil van zo'n 30%. Daarnaast is de brutowinstmarge van [verdachte BV] veel te laag t.o.v. de landelijke norm. Het vermoeden is dat er ca. 30% van de kasomzet wordt afgeroomd. Het belang is daarom groot. Op 29 augustus 2008 zijn de bevindingen van het onderzoek zijn met de fraudecoördinator, EDP-auditor, teamleider, KC'er, VPB-specialist besproken. We hebben toen afgesproken dat meerdere heimelijke waarnemingen nodig zijn voor een goede bewijsvoering c.q. een eventueel strafrechtelijk onderzoek. Daarnaast is ook besloten dat bij een ander filiaal van [medeverdachte BV 1] te Groningen, heimelijke waarnemingen nodig zijn. De heimelijke waarnemingen houden in: tellen van de bezoekers zowel binnen als buiten het restaurant, afhaalmenu’s bestellen en per kas afrekenen, in het restaurant bestellen en per kas afrekenen. Reden van niet-aankondiging: Als er een aankondiging wordt verstuurd, is de verwachting dat belastingplichtige in de aangekondigde periode alle kasmutaties in de administratie zal opnemen."
Op 21 september 2008, 10 oktober 2008, 26 november 2008 en 16 december 2008 hebben controlemedewerkers heimelijke waarnemingen gedaan in het restaurant aan [straatnaam] . Daarnaast hebben zij zelf in het restaurant maaltijden gegeten. Op 25 november 2008 en 28 december 2008 hebben controlemedewerkers heimelijk maaltijden gekocht en afgehaald bij het restaurant aan [straatnaam] .
Op 9 november 2008, 3 december 2008 en 23 december 2008 hebben controlemedewerkers zowel in als buiten het restaurant van [medeverdachte BV 1] aan de [straatnaam] te Groningen (hierna: het restaurant in [vestigingsplek] ) heimelijke waarnemingen gedaan, gericht op het aantal gasten in het restaurant. Daarnaast hebben zij zelf in het restaurant maaltijden gegeten. Op 12 november 2008, 19 november 2008 en 10 december 2008 hebben controlemedewerkers buiten het restaurant in [vestigingsplek] heimelijke waarnemingen gedaan, gericht op het aantal gasten in het restaurant. Op 9 november 2008, 12 november 2008, 19 november 2008, 3 december 2008 en 10 december 2008 hebben controlemedewerkers heimelijke waarnemingen gedaan buiten het restaurant in [vestigingsplek] bij de ingang bestemd voor het afhalen van maaltijden. Op 28 september 2008 en 19 oktober 2008 hebben controlemedewerkers heimelijk maaltijden gekocht en afgehaald bij het restaurant in [vestigingsplek] .
Bij de hiervoor vermelde heimelijke waarnemingen en aankopen hebben de controlemedewerkers zich niet als zodanig kenbaar gemaakt of gelegitimeerd en hebben zij zich voorgedaan als "gewone" klanten. Tijdens de waarnemingen hebben zij het aantal gasten in de restaurants dan wel het aantal klanten dat maaltijden afhaalde, geteld. De controlemedewerkers hebben de bonnen van de heimelijk door hen aangekochte en contant afgerekende maaltijden meegenomen. De aantallen getelde klanten en de meegenomen bonnen zijn later vergeleken met de kasbestanden van de restaurants.
2.4.2.
De rechtbank stelt voorop dat het in artikel 8 EVRM Pro neergelegde recht op respectering van het privéleven in de eerste plaats ziet op natuurlijke personen, maar dat dit niet betekent dat het zich beperkt tot woningen. Onder omstandigheden kan het ook bedrijfs- en beroepsruimten omvatten. Daarnaast geldt dat onder omstandigheden ook rechtspersonen een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM Pro. De rechtbank verwijst in dit kader naar arresten van de Hoge Raad van 3 oktober 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZD0189) en 16 december 1992 (ECLI:NL:HR:1992:AD1798 en NJ 1993/550).
2.4.3.
De rechtbank is van oordeel dat door middel van de hierboven beschreven heimelijke waarnemingen in en bij de restaurants aan [straatnaam] en in [vestigingsplek] een inbreuk is gemaakt op het in artikel 8 EVRM Pro neergelegde recht op respectering van het privéleven van verdachte en [medeverdachte BV 1] De rechtbank is voorts van oordeel dat noch in de AWR, noch in de Awb een specifieke wettelijke grondslag te vinden is voor het uitvoeren van heimelijke waarnemingen in het kader van het uitoefenen van toezicht en controle.
2.4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank dient in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de heimelijke waarnemingen onderscheid te worden gemaakt tussen de waarnemingen die zijn gedaan in en bij het restaurant aan [straatnaam] enerzijds en de waarnemingen die zijn gedaan in en bij het restaurant in [vestigingsplek] anderzijds. De eerstgenoemde waarnemingen vormen enkel een inbreuk op het privéleven van verdachte en niet op het privéleven van [medeverdachte BV 1] Door middel van deze waarnemingen wordt enkel een beeld gekregen van de gang van zaken in het restaurant aan [straatnaam] . Omgekeerd geldt voor de waarnemingen die zijn gedaan in het restaurant in [vestigingsplek] hetzelfde.
2.4.5.
In het restaurant aan [straatnaam] zijn in 2007 tijdens een periode van ongeveer twee maanden op acht verschillende dagen waarnemingen uitgevoerd. Op twee dagen zijn gedurende meerdere uren waarnemingen in het restaurant gedaan, op drie dagen zijn gedurende meerdere uren waarnemingen buiten het restaurant gedaan en op drie dagen zijn enkel maaltijden afgehaald. Ook zijn in het restaurant aan [straatnaam] in 2008 tijdens een tweede periode van ruim drie maanden op zes verschillende dagen waarnemingen uitgevoerd. Op vier dagen zijn gedurende meerdere uren waarnemingen in het restaurant gedaan en op twee dagen zijn enkel maaltijden afgehaald. Hieruit volgt dat in 2007 en 2008 in totaal op veertien verschillende dagen waarnemingen zijn uitgevoerd en dat op zes van die dagen gedurende meerdere uren waarnemingen zijn uitgevoerd in het restaurant.
2.4.6.
In het restaurant in [vestigingsplek] zijn in 2008 tijdens een periode van bijna drie maanden op acht verschillende dagen waarnemingen gedaan. Op drie dagen zijn gedurende meerdere uren waarnemingen in en buiten het restaurant gedaan, op drie dagen zijn gedurende meerdere uren buiten het restaurant waarnemingen gedaan en op twee dagen zijn enkel maaltijden afgehaald.
2.4.7.
De rechtbank is van oordeel dat de eetzaal en de afhaalruimte van de restaurants voor het publiek toegankelijke ruimtes zijn en dat daaruit voortvloeit dat personen die zich in een dergelijke ruimte bevinden er rekening mee dienen te houden dat derden hen kunnen waarnemen. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZD1193). Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de ruimte rondom de restaurants hetzelfde.
2.4.8.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de waarnemingen specifiek waren gericht op de bedrijfsvoering van de restaurants en niet op de privésfeer van de verdachten. De waarnemingen waren ook niet gericht op het vaststellen van de identiteit van personen. Dat in enkele gevallen namen van obers en een kenteken zijn genoteerd, zoals de verdediging heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Behalve in deze uitzonderlijke gevallen zijn tijdens de waarnemingen geen namen van personen, noch andere tot specifieke personen te herleiden kenmerken geregistreerd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de controlemedewerkers zich - behoudens het feit dat zij de aanwezige personen hebben geteld - tijdens de waarnemingen niet anders gedragen dan "gewone" gasten van de restaurants. Uit het dossier blijkt niet dat de controlemedewerkers - behoudens één door de verdediging genoemd en later in deze uitspraak te bespreken geval - tijdens hun bezoeken aan de restaurants vragen hebben gesteld aan het personeel of de andere gasten van de restaurants, anders dan (gebruikelijke) vragen over de door hen bestelde maaltijden. Verder geldt dat bij het doen van de waarnemingen geen gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen.
2.4.9.
Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat door middel van deze waarnemingen geen min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachten kon worden verkregen en dat dus geen sprake is van stelselmatige waarnemingen en/of observatie.
2.4.10.
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat door middel van de heimelijke waarnemingen slechts een zeer beperkte inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de algemene taakomschrijving van de Belastingdienst, zoals geformuleerd in artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, in dit geval een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de gevolgde handelwijze.
2.4.11.
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop de heimelijke waarnemingen zijn uitgevoerd nodig was voor het ingevolge de belastingwet te verrichten onderzoek om te komen tot een zorgvuldige en onderbouwde belastingheffing. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de doeltreffendheid van de controle naar verwachting ernstig zou zijn beperkt, indien de controlemedewerkers de waarnemingen zouden hebben aangekondigd en/of zich voorafgaand aan de waarnemingen bekend zouden hebben gemaakt.
2.4.12.
De door de verdediging gestelde gebreken betreffende de manier waarop de waarnemingen zijn aangekondigd, de periode waarin deze waarnemingen volgens de aankondiging zouden plaatsvinden en het aantal waarnemingen dat in de toestemmingsaanvraag is vermeld, kunnen niet leiden tot de conclusie dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het onderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten.
2.4.13.
De verdediging heeft op pagina 22 van de pleitnotities een gedeelte geciteerd uit het rapport "WOK-restaurant stadspaviljoen Groningen, zondag 09 november 2008". De rechtbank constateert dat dit gedeelte van het verslag ontbreekt in de versie van datzelfde verslag dat de rechter-commissaris in het kader van deze strafprocedure bij het Openbaar Ministerie heeft opgevraagd, toegevoegd aan het dossier en toegestuurd aan de verdediging. De rechtbank leidt hieruit af dat de verdediging op een andere wijze (mogelijk in de belastingprocedure) in het bezit is gekomen van een uitgebreidere versie van het verslag. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om deze uitgebreidere versie van het verslag aan het dossier toe te laten voegen en zij zal recht doen op basis van de stukken die zich in het dossier bevinden.
De rechtbank heeft geen enkele reden om eraan te twijfelen dat het verslag juist is geciteerd in de pleitnotities. Uit het citaat blijkt dat controlemedewerkers op 9 november 2008 tijdens de heimelijke waarneming in het restaurant in [vestigingsplek] na het nuttigen van hun maaltijd naar de kassa zijn gelopen, hebben gezegd dat zij wilden betalen en hebben gezien dat een personeelslid van het restaurant op het scherm hun tafel aanraakte, waarna ter plekke een bon werd geprint en de kleur van de tafel veranderde. Voorts blijkt uit het citaat dat de controlemedewerkers het personeelslid van het restaurant om uitleg hebben gevraagd en dat hij hen daarop uitleg heeft gegeven over de tafel-kleuren en hen heeft verteld dat er per zaal een scherm met zes tabbladen was, waardoor alles goed te volgen was. Uit het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken, blijkt niet dat aan het personeelslid de cautie is gegeven.
De rechtbank is van oordeel dat het vragen om uitleg duidelijk verder gaat dan het stellen van (gebruikelijke) vragen door klanten over bestelde maaltijden en dat de vraag van de controlemedewerkers kennelijk was gericht op het verkrijgen van informatie over de gang van zaken in het restaurant. De rechtbank zal de uitleg die het personeelslid op de vragen heeft gegeven niet gebruiken voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten. Daarom zal de rechtbank in het midden laten of er al dan niet een verplichting bestond om dit personeelslid de cautie te geven. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat de uitleg die het personeelslid heeft gegeven, kan worden gescheiden van de overige informatie die tijdens deze en andere waarnemingen is verkregen. Daarom geeft een schending van de cautieplicht - indien daar al sprake van is - geen aanleiding om al het bewijs dat is verkregen uit de heimelijke waarnemingen uit te sluiten van het bewijs.
Uit het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken, is de rechtbank niet gebleken dat naast de vraag die is geciteerd in de pleitnotities tijdens de heimelijk waarnemingen andere vragen zijn gesteld die verder gingen dan het stellen van (gebruikelijke) vragen over bestelde maaltijden. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de controlemedewerkers [getuige 2] , [medewerker 1] en [medewerker 2] , die betrokken zijn geweest bij de heimelijke waarnemingen, hebben verklaard dat zij - los van eventuele vragen over de eigen consumpties - tijdens de waarnemingen in de restaurants geen vragen hebben gesteld, dan wel dat zij zich niet kunnen herinneren dat er vragen zijn gesteld.
2.4.14.
In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de waarnemingen. De enkele omstandigheid dat de controlemedewerkers niet specifiek zijn opgeleid voor het doen van heimelijke waarnemingen is geen reden om deze waarnemingen onbetrouwbaar te achten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de manier van waarnemen tijdens een heimelijke waarneming niet wezenlijk anders is dan tijdens een aangekondigde waarneming.
2.4.15.
Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen aanleiding bestaat om (de resultaten van) de heimelijke waarnemingen uit te sluiten van het bewijs. Dit betekent dat de rechtbank het daartoe strekkende verweer van de verdediging verwerpt.
Overwegingen met betrekking tot de inleidende gesprekken
2.5.1.
Ten aanzien van de inleidende gesprekken stelt de rechtbank op grond van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken de volgende gang van zaken vast.
2.5.2.
Zoals uit het voorgaande reeds is gebleken, hebben in oktober, november en december 2007 in en bij het restaurant aan [straatnaam] meerdere heimelijke waarnemingen plaatsgevonden. Tijdens deze waarnemingen hebben controlemedewerkers de gasten geteld die in het restaurant maaltijden hebben gegeten en/of daar maaltijden hebben afgehaald. Ook hebben zij zelf in het restaurant gegeten en daar maaltijden afgehaald en hebben zij de bonnen van deze contante aankopen bewaard. Uit het controlerapport van de Belastingdienst d.d. 11 juni 2012 (bijlage D-130) blijkt dat na het uitvoeren van de waarnemingen de (gecomprimeerde) elektronische kasbestanden van het restaurant aan [straatnaam] zijn opgehaald en dat de gegevens die zijn verkregen uit de waarnemingen en aankopen in 2007 zijn vergeleken met de gegevens uit die kasbestanden. Daarbij is geconstateerd dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen het aantal getelde gasten en het aantal in de kassabestanden verantwoorde maaltijden en dat op de ontvangen kassabonnen consumpties en maaltijden staan die niet in de kasbestanden getraceerd kunnen worden. Uit de toestemmingsaanvraag kan worden afgeleid dat deze vergelijking heeft plaatsgevonden voordat deze aanvraag omstreeks augustus 2008 werd ingediend.
2.5.3.
Uit de toestemmingsaanvraag blijkt dat bij deze vergelijking is geconstateerd dat de gegevens niet overeenkwamen en dat er een verschil is geconstateerd van zo'n 30%. Ook is geconcludeerd dat de brutowinstmarge van het restaurant aan [straatnaam] veel te laag was ten opzichte van de landelijke norm. In de aanvraag is het vermoeden opgetekend dat circa 30% van de kasomzet werd afgeroomd. Naar aanleiding daarvan zijn de bevindingen van het onderzoek op 29 augustus 2008 besproken met de fraudecoördinator, EDP-auditor, teamleider, KC'er, VPB-specialist. Tijdens dat overleg is besloten dat meerdere heimelijke waarnemingen nodig waren voor een goede bewijsvoering of een eventueel strafrechtelijk onderzoek en dat ook heimelijke waarnemingen nodig waren in het restaurant in [vestigingsplek] .
2.5.4.
Vervolgens hebben in september, oktober, november en december 2008 meerdere heimelijke waarnemingen plaatsgevonden, zowel in en bij het restaurant aan [straatnaam] als in en bij het restaurant in [vestigingsplek] . Tijdens deze waarnemingen zijn de controlemedewerkers op dezelfde wijze te werk gegaan als tijdens de eerdere waarnemingen.
2.5.5.
Op 21 oktober 2009 hebben controlemedewerkers van de Belastingdienst een inleidend gesprek gevoerd met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waarin is gesproken over de werkwijze in het restaurant in [vestigingsplek] , onder meer met betrekking tot het bedienen van de kassa's, het afslaan van de dagtotalen en het wegbrengen van het contante geld, alsmede de personen die deze handelingen hebben verricht. Op 12 februari 2010 hebben dezelfde controlemedewerkers opnieuw een gesprek gevoerd met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waarin zij aanvullende vragen hebben gesteld.
2.5.6.
Op 27 oktober 2009 hebben controlemedewerkers van de Belastingdienst een inleidend gesprek gevoerd met de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] , waarin is gesproken over de werkwijze in het restaurant aan [straatnaam] , onder meer met betrekking tot het bedienen van de kassa's, het afslaan van de dagtotalen en het wegbrengen van het contante geld, alsmede de personen die deze handelingen hebben verricht. Op 17 februari 2010 hebben dezelfde controlemedewerkers een gesprek gevoerd met [medeverdachte 3] , waarin zij aanvullende vragen hebben gesteld.
2.5.7.
Op 11 november 2009 hebben controlemedewerkers een inleidend gesprek gevoerd met medeverdachte [medeverdachte 4] en mevrouw [getuige 3] , waarin (onder meer) is gesproken over het ontvangen en afstorten van het contante geld van de restaurants en door wie dit werd gedaan.
2.5.8.
Uit de controlerapporten van de Belastingdienst d.d. 11 juni 2012 betreffende het restaurant aan [straatnaam] (bijlage D-130) en het restaurant in [vestigingsplek] (D-131) blijkt dat na het uitvoeren van de waarnemingen de (gecomprimeerde) elektronische kasbestanden van beide restaurants zijn opgehaald en dat de gegevens die zijn verkregen uit de waarnemingen en contante aankopen in 2008 zijn vergeleken met de gegevens uit die kasbestanden. Daarbij is geconstateerd dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen het aantal getelde gasten en het aantal in de kassabestanden verantwoorde maaltijden en dat op de ontvangen kassabonnen consumpties en maaltijden staan die niet in de kasbestanden getraceerd kunnen worden. Uit de verslagen van de (inleidende) gesprekken van 21 oktober 2009 en 27 oktober 2009 leidt de rechtbank af dat deze vergelijking heeft plaatsgevonden voorafgaand aan deze gesprekken, nu daar in deze verslagen aan wordt gerefereerd.
2.5.9.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de hiervoor onder 2.5.2, 2.5.3. en 2.5.8. beschreven constateringen, vóór de hiervoor vermelde (inleidende) gesprekken reeds sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit ten aanzien van verdachte, [medeverdachte BV 1] en de feitelijk leidinggevenden van deze vennootschappen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er blijkens de toestemmingsaanvraag omstreeks augustus 2008 al vermoedens bestonden dat in het restaurant aan [straatnaam] omzet werd afgeroomd en dat deze vermoedens werden bevestigd door de constateringen die zijn gedaan naar aanleiding van de heimelijke waarnemingen in het najaar van 2008. Ook kon op de constateringen naar aanleiding van de heimelijke waarnemingen in het najaar van 2008 het redelijke vermoeden worden gebaseerd dat in het restaurant in [vestigingsplek] een vergelijkbare werkwijze werd toegepast. Daarom hadden verdachte, [medeverdachte BV 1] en de feitelijk leidinggevenden van deze vennootschappen op dat moment als verdachten in de zin van artikel 27 Sv Pro moeten worden aangemerkt.
2.5.10.
Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat voorafgaand aan de (inleidende) gesprekken aan de vertegenwoordiger en feitelijk leidinggevenden van verdachte en [medeverdachte BV 1] de cautie had moeten worden gegeven. In de verslagen van de (inleidende) gesprekken is niet vermeld dat de cautie is gegeven. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat voorafgaand aan deze gesprekken de cautie is gegeven. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is gebeurd.
2.5.11.
De omstandigheid dat in strijd met artikel 29, tweede lid, Sv voorafgaand aan een verhoor van een verdachte niet is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, levert een vormverzuim op dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om in dit geval van deze hoofdregel af te wijken. Naar het oordeel van de rechtbank is door dit vormverzuim in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate geschonden dat de uitkomst van de (inleidende) gesprekken van het bewijs moet worden uitgesloten.
2.5.12.
De rechtbank heeft overwogen of de gevolgen van schending van de cautieplicht achterwege zouden moeten blijven in de zaken van de medeverdachten, maar zal gelet op de omstandigheid dat er op verschillende momenten, gezamenlijk is verklaard en er sprake is van verwevenheid tussen de verdachten onderling (zowel voor wat betreft de natuurlijke personen als voor wat betreft de rechtspersonen) desondanks overgaan tot een generieke bewijsuitsluiting.
2.5.13.
Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit ertoe dat de verslagen van de (inleidende) gesprekken in het geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten en dat de rapporten van de Belastingdienst van het bewijs moeten worden uitgesloten, voor zover daarin informatie is verwerkt die is verkregen uit de (inleidende) gesprekken. Anders dan de verdediging ziet de rechtbank geen aanleiding om deze rapporten in hun geheel van het bewijs uit te sluiten, nu uit de verslagen van de (inleidende) gesprekken blijkt welke informatie afkomstig is uit die gesprekken en deze informatie kan worden gescheiden van de informatie die op andere wijze is verkregen.
Bewijsmiddelen
2.6.1.
De rechtbank stelt op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen [1] die de daartoe redengevende feiten en omstandigheden bevatten, het volgende vast.
Algemeen
2.6.2.
Verdachte exploiteerde in de ten laste gelegde periode een Chinees-Indisch restaurant aan [straatnaam] te Groningen (hierna: het restaurant aan [straatnaam] ). In die periode was de enig bestuurder/directeur van verdachte [medeverdachte BV 2] [2] en waren de bestuurders/directeuren van [medeverdachte BV 2] de medeverdachten [medeverdachte 5] (hierna: [medeverdachte 5] ) en [medeverdachte 4] . [3]
2.6.3.
[medeverdachte BV 1] exploiteerde vanaf de opening medio 2007 tot het einde van de ten laste gelegde periode een Wokrestaurant aan de [straatnaam] te Groningen (hierna: het restaurant in [vestigingsplek] ). [4] In die periode was [medeverdachte 4] de enig bestuurder/directeur van [medeverdachte BV 1] en was [BV 1] de enig aandeelhouder. [5] De enig bestuurder en aandeelhouder van [BV 1] was in die periode [medeverdachte BV 2] [6]
2.6.4.
2.6.5.
In de ten laste gelegde periode hadden [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] de leiding in het restaurant aan [straatnaam] . Zij runden het restaurant in de brede zin van het woord. [9] [medeverdachte 5] werkte in het restaurant aan [straatnaam] [10] , stond op de loonlijst van [medeverdachte BV 2] en ontving een salaris uit deze vennootschap. [11] [medeverdachte 3] was bedrijfsleider in het restaurant aan [straatnaam] [12] en ontving een salaris van verdachte. [13]
2.6.6.
In de ten laste gelegde periode hadden de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de leiding in het restaurant in [vestigingsplek] . Zij runden het restaurant in de brede zin van het woord. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ontvingen in die periode een salaris uit [medeverdachte BV 1] [14]
2.6.7.
[BV 2] was in de ten laste gelegde periode gevestigd op het adres [straatnaam] te [vestigingsplaats] . [15] [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) was in de ten laste gelegde periode werkzaam voor verdachte en [BV 2] en haar standplaats was [vestigingsplaats] . [16] [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) was in de ten laste gelegde periode als administratief medewerkster werkzaam bij [BV 2] [17] In de ten laste gelegde periode was [medeverdachte 4] de baas in [vestigingsplaats] . [18] De salariskosten van [getuige 3] en [getuige 4] werden voor de helft betaald door de restaurants. [19]
Kassasysteem/-programma [BV 3]
2.6.8.
Het kassasysteem/-programma [BV 3] is gemaakt door [naam 1] . Versie 1 is de oude versie van het programma en versie 2 is de nieuwe versie. Versie 2 was eind 2006 klaar en werd vanaf dat moment aan klanten verkocht. De twee versies zijn gaandeweg ge-update. [20] In het kassasysteem [BV 3] kunnen bestellingen worden ingevoerd en omzetgegevens, betalingen en de manier van betalen worden verwerkt. Aan het einde van de dag zijn in het kassasysteem de betaaltotalen per bank en contant zichtbaar en als de dagafsluiting wordt gemaakt, rolt alles er automatisch uit. [21]
2.6.9.
Medeverdachte [medeverdachte 6] (hierna: [medeverdachte 6] ) verkocht het kassaprogramma aan bedrijven. [medeverdachte 6] heeft aan [naam 1] gevraagd hoe hij test-omzetgegevens kon verwijderen als hij het systeem wilde testen tijdens het installeren bij klanten. [naam 1] heeft toen een extern beheerstooltje gemaakt voor het kassaprogramma [BV 3] . Dit beheerstooltje werd gebruikt om testgegevens te verwijderen. Om het beheerstooltje op te starten was een wachtwoord nodig dat alleen [naam 1] en [medeverdachte 6] hadden. Als het kassaprogramma draaide, kon testomzet worden verwijderd door het beheerstooltje aan te sluiten. Dit beheerstooltje kon ook worden gebruikt om echte omzet te verwijderden. Als de klanten het beheerstooltje gebruiken om omzet te verwijderen, is deze omzet niet meer terug te vinden. Dit beheerstooltje heeft [naam 1] verstopt in het computerspelletje Tetris, omdat hij niet wilde dat klanten erbij konden. [medeverdachte 6] wist hoe dit beheerstooltje werkte. [22] [medeverdachte 6] wist dat het programma Tetris in versie 1 van het kassasysteem zat. [23] Het beheerstooltje waarmee omzet kon worden verwijderd uit versie 2 heet "backup.exe". Met dit beheerstooltje kon ook een back-up worden gemaakt van de belangrijkste instelling van de applicatie. Dit beheerstooltje was beveiligd met een wachtwoord, bestaande uit de standaard code die in de applicatie werd gebruikt in combinatie met de postcode van de klant. [medeverdachte 6] kende dit wachtwoord ook. Als het beheerstooltje is gebruikt, is de aldus gewiste test-omzet geheel overschreven en niet terug te halen. Met het beheerstooltje kan ook echte omzet worden verwijderd. [24] Het is mogelijk om een kassabon uit het kassasysteem te verwijderen. Het systeem vraagt dan twee keer of men het zeker weet. [25] In versie 2 van het kassaprogramma [BV 3] is een back-upfunctie ingebouwd. [26]
2.6.10.
In 2005 is versie 1 van het kassasysteem [BV 3] verkocht en geleverd aan verdachte. [27] [medeverdachte 6] heeft de computers geïnstalleerd en geplaatst bij verdachte. [28] [medeverdachte 6] heeft uitleg gegeven over het afsluiten van de dagomzet aan jonge mensen. Volgens [medeverdachte 6] was dit (onder andere) aan de zoon of dochter van de oudere heer [medeverdachte 1] . [29] In augustus 2011 heeft [medeverdachte 6] versie 2 geïnstalleerd in het restaurant aan [straatnaam] . [30]
2.6.11.
In 2007 is het kassasysteem [BV 3] aangeschaft voor het restaurant in [vestigingsplek] . [31] [medeverdachte 6] heeft versie 2 van het kassasysteem verkocht en geleverd aan [medeverdachte BV 1] [32] [medeverdachte 6] heeft met betrekking tot het restaurant in [vestigingsplek] gesproken met de schoonzoon van de oudere heer [medeverdachte 1] . [33]
2.6.12.
Op 29 september 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van [medeverdachte 6] aan de [straatnaam] te Enschede. Tijdens deze doorzoeking zijn onder meer drie usb-sticks (E.1.IV.1.1.) en een computer (E.1.I.2.27.) in beslag genomen. [34] Van de harde schijf van deze computer is een image gemaakt. Bij onderzoek van deze image is meerdere malen het programma "backup.exe" aangetroffen. [35] Ook werd op het bureaublad van gebruiker "H.R." een mapje met de naam "1.5 USB" aangetroffen. In dit mapje stonden een programma genaamd "tetris.exe" en twee mapjes met de naam "tetris" en "e". Dit programma en deze beide mapjes zaten ook in twee andere submappen, waaronder de map "\1.8. installation\dayEdit". [36]
Restaurant in [vestigingsplek]
2.6.13.
Op 29 september 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in het bedrijfspand van [medeverdachte BV 1] aan de [straatnaam] te Groningen. Tijdens de doorzoeking zijn diverse computers en gegevensdragers aangetroffen. Van deze computers en gegevensdragers zijn images gemaakt. [37] De image van de server in de balie van het restaurant heeft de naam "server-kassa- [vestigingsplek] " gekregen. [38] In een lade aan de balie waar het kassasysteem stond, is een usb-stick aangetroffen. Deze usb-stick heeft de code "G-1-I-3-12-grijs" gekregen. Ook van deze usb-stick is een image gemaakt. Op de usb-stick stond een bestand met de naam "backup.exe". [39]
2.6.14.
Tijdens de doorzoeking in het restaurant in [vestigingsplek] is een video-opnameapparaat met videobeelden in beslag genomen. Daaronder bevonden zich video-opnamen van de receptie van het restaurant. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft deze video-opnamen bekeken. Hij heeft geconstateerd dat de video-opnamen zijn gedateerd op 9 tot en met 28 september 2011. Op de videobeelden van 24 september 2011 heeft de opsporingsambtenaar het volgende gezien.
Om 22:13:24 uur ging een man zitten op een bureaustoel achter de receptie. Om 22:13:26 uur opende hij een la, waarin papiergeld zat. Vervolgens pakte hij meerdere smalle stroken papier uit het vak linksboven in de geldla. De man bundelde deze papieren en zette ze ergens mee vast. Vervolgens legde hij het bundeltje rechts van zich op het werkblad. Hierna pakte de man een handje vol muntjes uit het middelste vakje van de onderste rij van de geldla. Deze muntjes verdeelde hij over de vijf vakjes van de onderste rij van de geldla. Hierna begon de man het papiergeld rechtsboven in de la te tellen. Vervolgens telde hij het geld in de vakjes ernaast. De man liet het papiergeld in de vakjes liggen. Hij haalde een gedeelte van het papiergeld uit de geldla en legde dit rechts naast zich op het werkblad. Hierna pakte de man een wit papiertje van het werkblad rechts van hem en vouwde dit op. Vervolgens drukte hij met zijn rechterwijsvinger op het touchscreen van het beeldscherm, waarna er veranderingen plaatsvonden op het beeldscherm. De man verrichtte handelingen met een computermuis, waarna er veranderingen plaatsvonden op het beeldscherm. Om 22:19:30 kwam een smalle strook papier (hierna: strook 1) uit een apparaat dat links van de man op het werkblad stond. Tijdens het uitdraaien van deze strook zocht de man een paar seconden in een lade rechts van hem. Om 22:19:42 uur haalde de man iets uit deze lade en stak dit in een computer die links van hem op het werkblad stond. Vervolgens pakte de man strook 1. Hierna opende hij de la voor zich en haalde hier een wit stuk papier van A5-formaat uit. Dit papier legde hij rechts van zich op het werkblad bij het papiergeld en het bundeltje bonnetjes. Vervolgens keek de man op strook 1 en begon hij met zijn rechterhand te schrijven op het witte papier. Vervolgens toetste de man met zijn rechterhand iets in op een klein beeldscherm, lijkende op een smartphone, dat voor hem lag op het werkblad. Hierna maakte hij weer een bewegende handeling met zijn rechterhand boven het witte papier. Hierna scheurde hij strook 1 in drie stukken en legde deze op elkaar rechts van hem op het werkblad. Vervolgens toetste de man een cijfercombinatie in op het numerieke gedeelte van het toetsenbord, waarna een verandering op het beeldscherm plaatsvond. Vervolgens plaatste de man zijn rechterhand op een computermuis en maakte hiermee bewegingen. Hierna schreef hij op het witte papier, waarbij hij af en toe naar het beeldscherm keek. Om 22:22:43 uur kwam weer een smalle strook papier uit het apparaat links van de man op het werkblad (hierna: strook 2). De man pakte strook 2 van het apparaat en toetste ondertussen in het midden op het beeldscherm. Vervolgens scheurde hij strook 2 in drie stukken en legde deze op elkaar. Hierna pakte hij het smalle stuk papier dat voor hem op het werkblad lag en plaatste deze onder de bonnen in zijn linkerhand. Vervolgens pakte de man het witte papier en plaatste dit onder de rest wat hij in zijn linkerhand had. Vervolgens opende hij een lade voor zich, pakte hier een nietmachine uit en niette daarmee de bundel papieren vast die hij in zijn hand had. Vervolgens keek de man nog een keer op de bundel papieren en bladerde er doorheen. Daarna opende de man de geldla, haalde er niets uit en sloot hem weer. Vervolgens pakte de man het papiergeld dat nog steeds rechts van hem op het werkblad lag. Hij telde eenmaal € 20 en legde dit voor zich op het werkblad. Vervolgens telde hij tweemaal € 20 en legde dit rechts van hem op het werkblad. Hierna telde hij 26 maal € 50 en legde dit bij de € 20 voor zich op het werkblad. Het papiergeld dat hij toen nog in zijn hand had, legde de man bij de tweemaal € 20 rechts van hem op het werkblad. Vervolgens pakte hij het geld dat voor hem lag en klopte deze stapel op het werkblad zodat alle biljetten passend op elkaar lagen. Hierna toetste de man iets in op het beeldscherm, lijkende op een smartphone, dat voor hem lag. Hierbij keek hij nog een keer op strook 1 en naar het geld in zijn hand. Vervolgens pakte hij drie rode enveloppen onder het toetsenbord vandaan en legde deze op de geldla. De man pakte vervolgens één van deze rode enveloppen en deed het getelde geld met de bonnen en het witte papier erin. Hierna pakte hij links van hem van het werkblad een wit papier van A4-formaat en een wit papier van A5-formaat dat daar aan de bovenzijde aan vast zat. De man vouwde dit papier op en deed het ook in de rode enveloppe bij het geld en de bonnen. Vervolgens plakte de man de rode enveloppe dicht met plakband. De man draaide hierna de rode envelop om en maakte met zijn rechterhand een beweging boven de envelop. De man pakte het stapeltje papiergeld rechts van hem van het werkblad en telde dit. Hij telde 24 maal € 50 en tweemaal € 20. Vervolgens klopte hij ook dit stapeltje papiergeld op het werkblad zodat alle biljetten passend op elkaar kwamen te liggen en stopte dit geld met strook 1 in een rode enveloppe. Hierna plakte hij deze rode enveloppe dicht met plakband, draaide deze enveloppe om en schreef daar iets op met een pen die hij vasthield in zijn rechterhand. Daarna legde de man beide rode enveloppen rechts van hem op het werkblad, stond hij op van zijn bureaustoel en stapte hij naar links. Toen drukte hij op een beeldscherm dat links van hem stond, waarna het beeldscherm zwart werd. Om 22:26:03 uur veranderde het videobeeld van kleur naar zwart wit. Hierna liep de man achter de receptie weg. Om 22:29:46 uur kwam hij terug achter de receptie, pakte een jas van de bureaustoel, pakte de twee rode enveloppen van het werkblad en stak deze in zijn rechter jaszak. Vervolgens liep de man naar een computer die links van hem op het werkblad stond, haalde hij hier iets uit, liep hij naar de lade, opende hij deze en legde hij het voorwerp erin. Hierna verdween de man uit beeld.
De opsporingsambtenaar heeft tijdens zijn observatie van de videobeelden in de periode van 9 tot en met 28 september 2011 steeds dezelfde man gezien die de dagafsluiting verzorgde en iedere dag tijdens de dagafsluiting vermoedelijk een usb-stick in een computer plaatste. Dit gebeurde telkens in de tijdsruimte van 20:38 uur tot en met 22:19 uur, terwijl het in de meeste gevallen na 21:07 uur gebeurde. [40] Ook heeft hij op de beelden gezien dat deze man in die periode meerdere malen vlak voor sluitingstijd handelingen verrichtte op het toetsenbord. [41]
2.6.15.
Om te achterhalen welke codes in het programma [BV 3] werden gebruikt heeft de opsporingsambtenaar van de FIOD de videobeelden nader onderzocht. Op de videobeelden van 12 september 2011 zag hij dat de man omstreeks 20:04 uur iets uit een la rechts van hem pakte en links van hem in de computer plaatste. Voorts zag hij dat de man omstreeks 20:55 uur een toetsende beweging maakte boven het numerieke gedeelte van het toetsenbord, dat het erop leek dat hij een cijfercombinatie intoetste en dat daarna een verandering van het beeld op het beeldscherm optrad. Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar de beelden meerdere malen in stukjes teruggekeken, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van een loep. Door de bewegingen van de vingers te volgen kon hij zien dat de man een achtcijferige combinatie intoetste. Daarop heeft hij deze ongeveer met de plaats op het toetsenbord overeenkomende achtcijferige combinatie ingetoetst op een computer waarop het programma "backup.exe" van de inbeslaggenomen usb-stick met de code "G-1-I-3-12-grijs" was gestart. Nadat hij vele malen achtcijferige codes had geprobeerd, die door het programma onjuist werden genoemd, toetste hij de combinatie "20209727" in. Daarna verscheen niet de melding "ongeldig wachtwoord", maar verscheen een ander scherm. Met behulp van deze code is het programma nader onderzocht. [42]
2.6.16.
[medeverdachte 4] heeft de persoon die te zien is op de videobeelden met de titel "24-9-2011-a.wmv" herkend als [medeverdachte 2] . [43] Een dvd met (onder meer) de videobeelden met de titel "24-9-2011-a.wmv" is als bijlage bij het dossier gevoegd. Deze videobeelden maken deel uit van de door de opsporingsambtenaar van de FIOD beschreven videobeelden van 24 september 2011, weergegeven in overweging 2.6.14. en deze beelden zijn ter terechtzitting getoond. [44]
2.6.17.
Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft een digitale omgeving gecreëerd, waarin het programma kon worden geraadpleegd dat stond op de image van de harde schijf van het kassasysteem dat is aangetroffen in het restaurant in [vestigingsplek] . Op deze manier heeft hij het kassaprogramma [BV 3] , versie 2.6.6., opgestart. De opsporingsambtenaar zag dat op de in het restaurant in [vestigingsplek] inbeslaggenomen usb-stick met de code "G-1-I-3-12-grijs" een bestand stond met de naam "backup.exe". Als hij dit programma opstartte in de virtuele omgeving waarbinnen het kassaprogramma draaide, vroeg het programma om een code. De opsporingsambtenaar constateerde dat op de usb-stick een bestand stond met de naam "autorun.inf", dat er bij bepaalde standaardinstellingen van een computersysteem voor zorgt dat het daarin genoemde programma automatisch wordt opgestart als de usb-stick in de computer wordt geplaatst. In het bestand "autorun.inf" stond "backup.exe" genoemd als op te starten programma. Dit viel de opsporingsambtenaar op omdat hem uit ervaring bekend was dat de back-upfaciliteit meestal in het programma zelf is ingebouwd. Nader onderzoek in het programma [BV 3] , versie 2.6.6., leerde hem dat in dit programma inderdaad een back-upfunctie is ingebouwd. [45]
Om de werking van het programma te onderzoeken, heeft de opsporingsambtenaar voor drie tafeltjes bestellingen, gedateerd op 30 januari 2012, in het systeem gebracht. Daarop veranderden deze tafeltjes op de plattegrond van de zaal van kleur (van groen naar blauw). Daarna heeft hij gekozen voor "rekening bekijken (F11)" en "rekening (groot) (F12)", waarop opnieuw de plattegrond verscheen. De bewerkte tafeltjes waren opnieuw van kleur veranderd (van blauw naar zwart) en het tijdstip van het printen van de bon stond in de tafeltjes. Vervolgens heeft hij nogmaals dubbel geklikt op de geactiveerde tafeltjes en verscheen een scherm waar de wijze van betalen kon worden gekozen. Voor twee tafels heeft hij gekozen voor "contant" en voor de derde tafel voor "pin", waarna de tafeltjes op de plattegrond weer de oorspronkelijke groene kleur kregen. Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar in het hoofdmenu gekozen voor "omzet" en "dagomzet". Toen het programma om een wachtwoord vroeg, heeft hij "2020" ingevuld. Vervolgens heeft hij gekozen voor een overzicht van de omzet van 30 januari 2012. Daarna verscheen een scherm waarop te zien was dat de drie bestellingen waren bewaard en dat het totaalbedrag daarvan € 339,10 was.
Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar in de virtuele omgeving, waarbinnen het kassaprogramma draaide, het op de usb-stick aangetroffen programma "backup.exe" opgestart. Toen het programma om een code vroeg, heeft hij eerst de code "2020" geprobeerd. Daarop verscheen een scherm dat leek op een scherm dat gebruikt zou kunnen worden bij het maken van een back-up. Vervolgens heeft hij de code "20209727" ingevoerd. Daarop werd het programma [BV 3] , versie 2.6.6., afgesloten en verscheen een menu. In dit scherm heeft de opsporingsambtenaar geklikt op "dagomzet". Daarna verscheen een scherm waarop de drie bestellingen zichtbaar waren. De bestelling die was aangemerkt als met "pin" betaald, was lichtgrijs gekleurd en de andere twee bestellingen waren helder gekleurd. Nadat de opsporingsambtenaar op de twee helder gekleurde bestellingen had geklikt, werden deze rood van kleur en verscheen het totaal van de twee roodgekleurde bestellingen (€ 199,60) met een "-" teken ervoor. Daarna heeft de opsporingsambtenaar geklikt op "dagomzet boeken". Na bevestiging werd het scherm gesloten en verscheen weer het menu. Toen hij daarna koos voor "programma sluiten", verscheen een nieuw dialoogkader, met als opschrift "eraser", en de tekst: "Erasing Unused disk space." Na verloop van tijd werd het programma gesloten.
Daarna heeft de opsporingsambtenaar het programma [BV 3] , versie 2.6.6, weer gestart, heeft hij gekozen voor de optie "periode omzet", heeft hij het wachtwoord "2020" ingevuld, heeft hij de datum ingevuld en heeft hij gekozen voor "details per dag". Daarop verscheen een scherm dat een overzicht van de bestellingen toonde. In dit overzicht stond slechts één tafeltje en was een totaalbedrag aan omzet van € 139,50 vermeld. De twee tafeltjes die met het programma "backup.exe" waren verwijderd, waren niet meer in de omzet opgenomen.
De opsporingsambtenaar heeft naar analogie van deze handelingen een aantal bestellingen in de "afhaal" keuze van het programma gedaan. Bij het verwijderen van bestellingen uit de afhaalmodule vielen hem de volgende zaken op. Als een relatief groter aantal bestellingen werd verwijderd, verscheen de melding: "Er zijn teveel klanten verwijderd. Hierdoor klopt de numering (sic) niet meer." Toen hij een afhaalbestelling wilde verwijderen, waarvan een rekening was afgedrukt, verscheen de waarschuwing: "De rekening is al geprint. Weet u zeker dat u de klant wilt verwijderen?" Toen hij na het verwijderen van afhaalbestellingen de dagomzet wilde boeken, zonder dat hij bij de restaurantmodule tafels had verwijderd, verscheen de waarschuwing: "Er zijn geen klanten bewerkt bij RESTAURANT. Weet u zeker dat u geen klanten wilt bewerken?" Toen hij probeerde een bestelling te verwijderen die met de pin betaald was, verscheen de waarschuwing: "Klant mag niet worden bewerkt." [46]
2.6.18.
Tijdens de doorzoeking van het restaurant in [vestigingsplek] zijn in een afvalbak achter de receptie meerdere kassabonnen van dat restaurant aangetroffen; onder meer één van 13 februari 2011, acht van 27 september 2011 en vijf 28 september 2011. [47] Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft gekeken of de aangetroffen kassabonnen in de image van de harde schijf van het kassasysteem van het restaurant in [vestigingsplek] stonden. Tevens heeft hij gekeken of drie kassabonnen van 10 januari 2011, 15 september 2011 en 28 september 2011, die zijn verkregen door medewerkers van de FIOD die hebben gegeten in het restaurant in [vestigingsplek] , in deze image stonden. Daarbij heeft hij per kassabon gezocht op datum, tijd, tafel en bedrag. Uit zijn bevindingen is naar voren gekomen dat deze zeventien kassabonnen niet in het kassasysteem van [medeverdachte BV 1] stonden. [48]
Restaurant aan [straatnaam]
2.6.19.
Op 29 september 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in het bedrijfspand van verdachte aan [straatnaam] te Groningen. Tijdens de doorzoeking zijn diverse computers en gegevensdragers aangetroffen. In één van de computers is een usb-stick met het opschrift "afhaal" aangetroffen. Van deze computers en enkele van deze gegevensdragers zijn images gemaakt. [49] Deze images hebben onder meer de volgende namen gekregen: "PC-balie1", "PC-balie2" en "USB-stick-balie". De "USB-stick-balie" had het opschrift "afhaal". [50] De computers met de namen "PC-balie1" en "PC-balie2" stonden achter de balie. In de computer met de naam PC-balie2" zat de usb-stick met het opschrift "afhaal". [medeverdachte 3] heeft verklaard dat de computer met de naam "PC-balie2" in gebruik was sinds september 2011, tezamen met de nieuwe versie van het programma [BV 3] en dat de computer met de naam "PC-balie1" in gebruik was als hoofdcomputer bij de vorige versie van [BV 3] . [51]
2.6.20.
Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft een digitale omgeving gecreëerd, waarin het programma kon worden geraadpleegd dat stond op de image van de harde schijf van het kassasysteem dat is aangetroffen in het restaurant aan [straatnaam] . Op deze manier heeft hij het kassaprogramma dat in het restaurant aan [straatnaam] werd gebruikt, gestart. Hij zag dat dit [BV 3] , versie 2.9.3., was. Op de usb-stick met het opschrift "afhaal", die tijdens de doorzoeking in het restaurant aan [straatnaam] is aangetroffen in de computer achter de balie, trof de opsporingsambtenaar het programma "backup.exe" aan. Hij heeft onderzoek naar het programma gedaan. Daarbij heeft hij de baascode "0505" en de tweede tekenreeks "1808" gevonden. Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar de code "05051808" ingevoerd toen hij het programma "backup.exe" draaide op de kopie van het kassasysteem, zoals dat gebruikt werd in het restaurant aan [straatnaam] . Daarop kreeg de opsporingsambtenaar de functionaliteit te zien om omzet te verwijderen, een en ander zoals hiervoor onder 2.6.17. beschreven. [52]
2.6.21.
Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft een digitale omgeving gecreëerd, waarin de image van de computer met de code "PC-balie1", die tot september 2011 in gebruik was in het restaurant aan [straatnaam] , kon worden geraadpleegd. Toen op deze manier het programma "main.exe" in de map "Sjinees-Software" werd gestart, startte het programma [BV 3] 1.8.0.
Om de werking van het programma te onderzoeken, heeft de opsporingsambtenaar voor drie tafeltjes bestellingen, gedateerd op 15 maart 2012, in het systeem gebracht. Daarop veranderden deze tafeltjes op de plattegrond van kleur (van groen naar rood) en verscheen een tijdstip. Daarna heeft hij gekozen voor "bon" en "print", waarop de kleur van de tafeltjes veranderde in blauw. Vervolgens heeft hij nogmaals dubbel geklikt op de geactiveerde tafeltjes en verscheen een scherm waar de wijze van betalen kon worden gekozen. Voor twee tafels heeft hij gekozen voor "contant" en voor de derde tafel voor "pin", waarna de tafeltjes op de plattegrond weer de oorspronkelijke groene kleur kregen. Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar in het hoofdmenu gekozen voor de optie "omzet" en "dagomzet". Toen het programma om een wachtwoord vroeg, heeft hij het wachtwoord "2007" ingevuld. Dit wachtwoord had hij gekregen van een medewerker van het NFI die onderzoek naar [BV 3] heeft gedaan. Vervolgens heeft hij gekozen voor een overzicht van de omzet van 15 maart 2012. Daarna verscheen een scherm, waarop te zien was dat de drie bestellingen waren bewaard en dat het totaalbedrag daarvan € 258,30 was. Vervolgens heeft de opsporingsambtenaar het programma "tetris.exe" - dat was aangetroffen op een computer in de woning van [medeverdachte 6] en was gekopieerd op een usb-stick - geactiveerd in de programma-omgeving van het programma [BV 3] 1.8.0. Daarop verscheen niet het spelletje "Tetris", maar een menu met een aantal keuzes. Vervolgens heeft hij gekozen voor de knop "$ restaurant" en voor de datum 15 maart 2012. Daarop verscheen een scherm dat leek op het scherm dat eerder te zien was geweest bij de menukeuze "dagomzet". De opsporingsambtenaar zag dat het totaalbedrag voor deze dag ook € 258,30 was en dat het verschil met het "dagomzet"-scherm was dat linksonder in het dialoogkader een menu-optie "automatisch verwijderen" was. Toen hij daarop klikte, verscheen een scherm waarop een "te verwijderen bedrag" kon worden ingevuld. Toen hij daar als bedrag "100" invulde en op "ok" klikte, verschenen op een scherm de gegevens van een tafel met het bedrag € 88,60. Ook stond op dit scherm het bedrag dat zou overblijven als omzet, als deze bestelling zou worden verwijderd. Toen de opsporingsambtenaar op "ok" klikte, verscheen een scherm waarop de voorgestelde tafel met de bestelling ten bedrage van € 88,60 niet langer in de lijst stond. Nadat hij vervolgens dubbel had geklikt op een andere bestelling ten bedrage van € 88,10 en hij in het volgende scherm had geklikt op "verwijderen", was ook deze bestelling uit de lijst verdwenen. Daarna heeft de opsporingsambtenaar gekozen voor "dagomzet boeken" en "dag afsluiten". Daarop verscheen een scherm met de tekst: "Verwijder de USB stick niet zolang dit scherm zichtbaar is." Na enige tijd verdween dit scherm. Vervolgens heeft hij [BV 3] 1.8.0 weer opgestart, gekozen voor "omzet", "geschiedenis omzet" en 15 maart 2012 en heeft hij het wachtwoord "2007" ingegeven. Daarop verscheen een scherm met een overzicht, waarin alleen de overgebleven bestelling ten bedrage van € 81,60 was opgenomen. [53]
2.6.22.
Tijdens de doorzoeking van het restaurant aan [straatnaam] zijn achter de balie (receptie) en in een afvalbak vier kassabonnen van dat restaurant aangetroffen; één van 25 september 2011 en drie van 28 september 2011. [54] Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft gekeken of de aangetroffen kassabonnen in de image van de harde schijf van het kassasysteem van verdachte stonden. Daarbij heeft hij per kassabon gezocht op datum, tijd, tafel en bedrag. Uit zijn bevindingen is naar voren gekomen dat deze vier kassabonnen niet in het kassasysteem van verdachte stonden. [55]
Onderzoek NFI
2.6.23.
Ir. [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), werkzaam als deskundige bij het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI), heeft onderzoek gedaan naar de kassasystemen van de fabrikant [BV 3] . [getuige 6] heeft een onderzoekscomputer ingericht die zowel versie 1.8.2. als versie 2.6.6. van het [BV 3] kassasysteem ondersteunde. Daarbij is gebruik gemaakt van een één-op-één-kopie van de harde schijf " [naam server] " ( [BV 3] 2.6.6.), een één-op-één-kopie van de harde schijf van "pc-balie-1" ( [BV 3] 1.8.2.) en een virtuele usb-stick, ingericht met een één-op-één-kopie van usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" en de inhoud van de map "\1.8 installation\dayEdit" van de één-op-één-kopie van "E-1-IV-1-1-a". [getuige 6] heeft geconstateerd dat de in de restaurants aan [straatnaam] en in [vestigingsplek] aan getroffen versies 2.6.6. en 2.9.3. van dit kassasysteem qua uiterlijk en functionaliteit weinig van elkaar verschillen, maar dat deze beide versies qua uiterlijk en functionaliteit wel sterk verschillen van versie 1.8.2. Het onderzoek is daarom in detail uitgevoerd op de versies 1.8.2 en 2.6.6. Van versie 2.9.3 is alleen gecontroleerd of deze op de in versie 2.6.6 gevonden relevante onderdelen dezelfde functionaliteit heeft. [56]
2.6.24.
[getuige 6] heeft geconcludeerd dat er een zeer sterke indicatie is dat het kassasysteem [BV 3] , versie 1.8.2., geïnstalleerd heeft gestaan op de computer "pc-balie-1" en dat de aangetroffen sporen zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat [BV 3] 1.8.2. op de computer "pc-balie-1" geïnstalleerd heeft gestaan dan onder de hypothese dat [BV 3] 1.8.2. niet op deze computer geïnstalleerd heeft gestaan. Ook heeft hij geconcludeerd dat de aangetroffen sporen veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat een externe harde schijf of usb-stick met het programma "Tetris.exe" in de computer "pc-balie-1" heeft gezeten en het programma "Tetris2.exe" minimaal één keer is gestart, dan onder de hypothese dat dit nooit is gebeurd. "Tetris.exe" is hoofdzakelijk het spel Tetris dat onder bepaalde condities de toepassing "Tetris2.exe" start. "Tetris2.exe" is de afroomtoepassing. [getuige 6] heeft geconstateerd dat "Tetris2.exe" voor het verwijderen van bestanden het programma "eraserl.exe" aanroept, dat dit wisprogramma is gemaakt voor het wissen van sporen van bestanden en dat van de met het programma "eraserl.exe" verwijderde bestanden en mappen geen sporen terug te vinden zijn. [getuige 6] heeft geconcludeerd dat aan het programma Tetris te zien is wanneer het zich als spel en wanneer het zich als afroommodule presenteert. "Tetris.exe" gedraagt zich alleen als afroommodule als het gestart wordt op het kassasysteem waarmee het gekoppeld is. Deze koppeling is geregistreerd in de 174ste instelling in het bestand "data.dat" op de usb-stick en het kassasysteem. Als deze instelling op de usb-stick en het kassasysteem gelijk aan elkaar zijn, start "Tetris.exe" de afroomtoepassing "Tetris2.exe" en anders wordt de afroomtoepassing "Tetris2.exe" verwijderd van de usb-stick. [57]
2.6.25.
[getuige 6] heeft geconcludeerd dat uit het onderzoek aan het programma "Backup.exe" op de één-op-één-kopie van de usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" blijkt dat het sporen achterlaat in de vorm van bestanden met de namen "JEn[nummer].tmp" en "colour.properties". De tijdstempels op deze bestanden zijn weergegeven in figuur 4 op pagina 25 van het rapport van het NFI. Figuur 4 betreft de tijdstempels van sporen van het gebruik van "Backup.exe" op locatie G (het restaurant in [vestigingsplek] ), zoals deze blijken uit de één-op-één-kopieën van de computer " [naam server] " en usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs". In figuur 4 is te zien dat het overgrote deel van de sporen van het starten van "Backup.exe" tijdstempels in de periode van 21.00 uur tot en met 24.30 uur hebben. [58] [getuige 6] heeft - onder verwijzing naar figuur 4 - verklaard dat er sporen zijn aangetroffen die erop wijzen dat de externe tool bijna dagelijks is gebruikt in een periode van vier jaar. [59] [getuige 6] heeft geconcludeerd dat "Backup.exe" voor het verwijderen van bestanden het programma eraserl.exe aanroept, dat dit wisprogramma is gemaakt voor het wissen van sporen van bestanden en gewiste omzet daardoor niet is terug te halen. [60]
2.6.26.
[getuige 6] heeft geconstateerd dat de afroomfunctionaliteit te benaderen is als de lange code, bestaande uit het gebruikerswachtwoord met een aanvullende code is gebruikt. De ingestelde waarden voor de lange code, het gebruikerswachtwoord aangevuld met de instelling " [BV 3] _phone_net", is getoond in tabel 17 op pagina 25 van het rapport. In deze tabel is te zien dat voor de computer "PC-balie-2" het gebruikerswachtwoord "0505" is, de instelling " [BV 3] _phone_net" "1808" en de code "05051808". Voorts is in deze tabel te zien dat voor de computer " [naam server] " het gebruikerswachtwoord "2020" is, de instelling " [BV 3] _phone_net" "9727" en de code "20209727". [61]
2.6.27.
[getuige 6] heeft geconcludeerd dat de sporen die zijn aangetroffen met betrekking tot de periode van 23 augustus 2011 tot 26 augustus 2011 veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de "usb-stick-balie" is gebruikt in de computer "pc-balie-2" en de afroomfunctionaliteit beschikbaar was dan onder de hypothese dat dit usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen veel waarschijnlijker onder de hypothese dat het gebruikerswachtwoord aangevuld met een code is gebruikt dan onder de hypothese dat alleen het gebruikerswachtwoord is gebruikt.
Voorts heeft [getuige 6] geconcludeerd dat de sporen die zijn aangetroffen met betrekking tot de periode omstreeks 28 september 2011 22:46:27 zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de "usb-stick-balie" is gebruikt in de computer "pc-balie-2" en de afroomfunctionaliteit beschikbaar was dan onder de hypothese dat dit usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen zeer veel waarschijnlijker onder de hypothese dat het gebruikerswachtwoord aangevuld met een code is gebruikt dan onder de hypothese dat alleen het gebruikerswachtwoord is gebruikt. De in het kassasysteem opgeslagen code is "05051808". [62]
2.6.28.
[getuige 6] heeft geconcludeerd dat de sporen die zijn aangetroffen met betrekking tot de periode van 18 juli 2007 tot 20 augustus 2007 veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" is gebruikt in de computer " [naam server] " en de afroomfunctionaliteit beschikbaar was dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen veel waarschijnlijker onder de hypothese dat het gebruikerswachtwoord aangevuld met een code is gebruikt dan onder de hypothese dat alleen het gebruikerswachtwoord is gebruikt.
[getuige 6] heeft voorts geconcludeerd dat de sporen die zijn aangetroffen met betrekking tot de tussenliggende periode van 20 augustus 2007 tot 28 september 2011 waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" is gebruikt, dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt, en dat daarbij onbekend is welke functionaliteit is benaderd.
Verder heeft [getuige 6] geconcludeerd dat de sporen die zijn aangetroffen met betrekking tot de periode omstreeks 28 september 2011 22:49:40 zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" is gebruikt en de afroomfunctionaliteit beschikbaar was dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen zeer veel waarschijnlijker onder de hypothese dat het gebruikerswachtwoord aangevuld met een code is gebruikt dan onder de hypothese dat alleen het gebruikerswachtwoord is gebruikt. De in het kassasysteem opgeslagen code is "20209727". [63]
2.6.29.
Met de term "waarschijnlijker" wordt bedoeld dat de kans dat de eerstgenoemde hypothese juist is 10 tot 100 maal groter is dan dat de laatstgenoemde hypothese juist is. Met de term "veel waarschijnlijker" wordt bedoeld dat de kans dat de eerstgenoemde hypothese juist is 100 tot 10.000 maal groter is dan dat de laatstgenoemde hypothese juist is. Met de term "zeer veel waarschijnlijker" wordt bedoeld dat de kans dat de eerstgenoemde hypothese juist is 10.000 tot 1.000.000 maal groter is dan dat de laatstgenoemde hypothese juist is. [64]
Enveloppen "X" en "bank"
2.6.30.
Op 29 september 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] aan de [straatnaam] te Groningen. Tijdens deze doorzoeking is in een nachtkastje in de slaapkamer een rode enveloppe aangetroffen met het opschrift "26-09-11" en "*" (kruisje). In deze enveloppe zaten onder meer drie aan elkaar zittende bonnen van het restaurant aan [straatnaam] d.d. 26 september 2011 met de opschriften "totaal", "restaurant" en "afhaal". Op de bon met het opschrift "totaal" is een bruto omzet van € 6.201,650 vermeld en een contant bedrag van € 4.147,75. Tevens is in een handtas in hetzelfde nachtkastje in dezelfde slaapkamer een witte enveloppe aangetroffen met het opschrift "26-09-11 Bank". In deze enveloppe zaten onder meer drie aan elkaar zittende bonnen van het restaurant aan [straatnaam] d.d. 26 september 2011 met de opschriften "totaal", "restaurant" en "afhaal". Op de bon met het opschrift "totaal" is een bruto omzet van € 4.192,30 vermeld en een contant bedrag van € 2.057,10. Ook zat in deze enveloppe een met de hand ingevuld formulier d.d. 26 september 2011, waarop als totale omzet een bedrag van € 4.192,30 is ingevuld en een contant bedrag van € 2.049,45. [65] Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft een onderzoek ingesteld naar de omzetbedragen van de datum 26 september 2011 die zijn vastgelegd in het geautomatiseerde kassasysteem van het restaurant aan [straatnaam] . In een uitdraai van de historische gegevens van deze datum staat als contante omzet een bedrag van € 2.057,10 en als totale omzet een bedrag van € 4.192,30. De opsporingsambtenaar heeft deze gegevens vergeleken met de inhoud van de twee enveloppen. Hij zag dat alleen de omzetbedragen van de kassa-afslag uit de enveloppe met de vermelding "26-9-11" gevolgd door "bank" in het kassasysteem zijn geboekt en dat deze gegevens gelijk zijn aan het kassasysteem. Voorts heeft hij geconstateerd dat de bedragen van de kassa-afslag uit de enveloppe met de vermelding "26-9-11" gevolgd door een "X" hoger zijn dan het kassasysteem aangeeft en het verschil niet is terug te vinden. Ook zag hij dat het verschil in het kassasysteem hoofdzakelijk de contante omzet betreft en het verschil in contant ontvangen omzet van die dag € 2.090,65 bedraagt. [66] Een andere opsporingsambtenaar van de FIOD heeft in de kasadministratie van verdachte over de jaren 2006 tot en met 2010 gezocht naar dubbele kassa-afslagbonnen van dezelfde dag met verschillende contante omzetbedragen en deze niet aangetroffen. [67]
2.6.31.
Op 29 september 2011 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van X. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aan de [straatnaam] te Groningen. Tijdens de doorzoeking zijn in een schaal op de eetkamertafel tien enveloppen aangetroffen met daarin contant geld en dagafslagen. Op de enveloppen staan de data 24 tot en met 28 september. Eén van de enveloppen is alleen voorzien van een datum, vier van de enveloppen zijn voorzien van het opschrift "bank" en een datum en vijf enveloppen zijn voorzien van een "X" (kruis) en een datum. [68] In de enveloppen met de opschriften "24-9 bank", "25-9 bank", "26-9 bank", "27-9 bank" en "28-9" zaten telkens onder meer een ingevuld formulier dagomzet van de desbetreffende datum en kassa-afslagen met de opschriften "restaurant", "afhaal" en "totaal" van de desbetreffende data. [69] In deze enveloppen zat respectievelijk € 1.320, € 3.140, € 560, € 770 en € 1.600 aan contant geld. [70] In de enveloppen met de opschriften "24-9 X", "25-9 X", "26-9 X", "27-9 X" en "28-9 X" zaten telkens kassa-afslagen met de opschriften "restaurant", "afhaal" en "totaal" van de desbetreffende data. [71] In deze enveloppen zat respectievelijk € 1.240, € 1.550, € 390, € 720 en € 1.220 aan contant geld. [72] Opsporingsambtenaren van de FIOD hebben deze enveloppen onderzocht. Zij zagen dat van de data 24 tot en met 28 september 2011 van elke dag twee enveloppen zijn aangetroffen en dat in deze enveloppen twee kassa-afslagbonnen van "restaurant", "afhaal" en "totaal" zaten van dezelfde dag met verschillende bedragen bij de contante omzet. De opsporingsambtenaren hebben vervolgens een onderzoek ingesteld naar de omzetbedragen van de data 24 tot en met 28 september 2011 die zijn vastgelegd in het geautomatiseerde kassasysteem van het restaurant in [vestigingsplek] . Er is een uitdraai gemaakt van de historische gegevens van de data 24 tot en met 28 september 2011. In deze uitdraai staan alle bedragen uit het kassasysteem, waaronder de contant geregistreerde bedragen. De opsporingsambtenaren hebben de omzet van 24 tot en met 28 september 2011 vergeleken met de inhoud van de tien enveloppen. Zij zagen dat alleen de omzetbedragen van de kassa-afslagbonnen uit de enveloppen met alleen een datum "28-9" en data gevolgd door "bank" in het kassasysteem zijn geboekt en dat deze omzetbedragen gelijk zijn aan de in het kassasysteem verwerkte omzet. Voorts zagen zij dat de bedragen van de kassa-afslagbonnen uit de enveloppen met een "X" hoger zijn dan de omzet die in het kassasysteem is geregistreerd, dat het verschil niet is terug te vinden in het kassasysteem en dat het verschil hoofdzakelijk de contante omzet betreft. De opsporingsambtenaren hebben geconstateerd dat de aangetroffen hoeveelheden contant geld die zijn aangetroffen in de twee enveloppen betreffende dezelfde dag samen telkens meer bedroegen dan in het kassasysteem was geregistreerd en dat de geldbedragen uit de enveloppen "bank" en zonder toevoeging, op kleingeld na, overeenkwamen met het contante kasgeld dat in het kassysteem is geregistreerd. Voorts hebben zij geconstateerd dat de geldbedragen die zijn aangetroffen in de enveloppen "24/9 X" en "28/9 X" nagenoeg overeenkomen met het verschil tussen enerzijds de contante omzet op de kassa-afslagbonnen "totaal" uit de enveloppen "24/9 bank" respectievelijk "28-9" en anderzijds de contante omzet op de kassa-afslagbonnen "totaal" uit de enveloppen "24/9 X" respectievelijk "28/9 X". De geldbedragen die zijn aangetroffen in de enveloppen "25/9 X", "26/9 X" en "27/9 X" zijn telkens lager dan het verschil tussen de contante omzet op de kassa-afslagbonnen "totaal" uit de enveloppen met het opschrift "bank" en het opschrift "X" van de desbetreffende dag.
De opsporingsambtenaren hebben in de enveloppen met daarop geschreven "bank" en een datum of alleen een datum, naast de kassa-afslagbonnen, ook zogenaamde dagomzetformulieren aangetroffen. In de enveloppen met een "X" hebben zij geen dagomzetformulieren aangetroffen. Op het dagomzetformulier van 25 september 2011 zagen zij achter "omzet afhaal" een bedrag staan van € 1.116,40 en daarnaast een doorhaling van een bedrag van € 1.404,70. Het bedrag van € 1.116,40 zagen zij staan op de kassa-afslagbon uit de enveloppe met de toevoeging "bank". Het bedrag van € 1.404,70 zagen zij staan op de kassa-afslagbon van dezelfde datum, maar dan in de enveloppe met de toevoeging "X". [73] Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft in de kasadministratie van [medeverdachte BV 1] over de jaren 2006 tot en met 2010 gezocht naar dubbele kassa-afslagbonnen van dezelfde dag met verschillende contante omzetbedragen en deze niet aangetroffen. [74]
2.6.32.
De opsporingsambtenaar van de FIOD die de videobeelden van 24 september 2011 heeft bekeken, heeft zijn observaties vergeleken met de inhoud van de enveloppen die zijn aangetroffen in de schaal op de keukentafel in de woning op het adres [straatnaam] te Groningen. Hieruit kwam naar voren dat de bedragen en coupures die zijn aangetroffen in de rode enveloppen met de handmatige aantekeningen "24/9 Bank" en "24/8 X" exact overeenkomen met de bedragen en coupures die hij de man tijdens de observatie van 24 september 2011 samen met bescheiden in de twee rode enveloppen heeft zien plaatsen. [75]
2.6.33.
Op 29 september 2011 is de kluis met de nummer 844 bij de ABN-AMRO Bank aan de Grote Markt 22 te Groningen geopend. [medeverdachte 3] had de sleutels van deze kluis bij zich. In deze kluis zijn onder meer twee witte enveloppen aangetroffen met de opschriften "10-11 [vestigingsplek] X" en "15-11 [vestigingsplek] bank", alsmede een enveloppe met op de voorzijde het opschrift "19-03 [vestigingsplek] X" en op de achterzijde de aantekening "€ 8.000". [76] Deze kluis is op 22 maart 2010 gehuurd door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 7] en [medeverdachte 3] is in 2010 en 2011 enkele keren bij deze kluis geweest. [77]
Heimelijke waarnemingen en aankopen
2.6.34.
Op 31 oktober 2007, 9 december 2007, 21 september 2008, 10 oktober 2008, 26 november 2008 en 16 december 2008 hebben medewerkers van de Belastingdienst heimelijke waarnemingen gedaan in het restaurant aan [straatnaam] . Zij hebben op die data telkens het aantal klanten in het restaurant geteld. Daarnaast hebben zij op deze data telkens in het restaurant gegeten, hun maaltijden contant afgerekend en de kassabonnen meegenomen die zij daarvan hebben ontvangen. [78] Een medewerker van de Belastingdienst heeft de elektronische bestanden van de twee (computer-)kassa's (restaurant/afhaal) van het restaurant aan [straatnaam] opgehaald. De Belastingdienst heeft de aantallen klanten die door de medewerkers zijn geteld, vergeleken met de aantallen maaltijden die zijn verantwoord in opgehaalde elektronische kasbestanden. Daarbij is geconstateerd dat in alle gevallen een aanzienlijk deel van de gasten/maaltijden niet is verantwoord in de elektronische kassabestanden. Daarnaast heeft de Belastingdienst geprobeerd de consumpties/maaltijden die zijn vermeld op de door de medewerkers ontvangen kassabonnen te traceren in de opgehaalde elektronische kassabestanden. Daarbij is in alle gevallen gebleken dat een deel van de artikelen die op deze bonnen stonden niet aanwezig was in de elektronische kassabestanden. [79]
2.6.35.
Op 11 november 2007, 16 november 2007, 30 december 2007, 25 november 2008 en 28 december 2008 hebben medewerkers van de Belastingdienst telkens een heimelijke aankoop gedaan bij het afhaalgedeelte van het restaurant aan [straatnaam] . Zij hebben deze aankopen telkens contant betaald en zij hebben de kassabonnen die zij van deze aankopen kregen telkens meegenomen. De Belastingdienst heeft geprobeerd de afgehaalde consumpties/maaltijden die zijn vermeld op de door de medewerkers ontvangen kassabonnen te traceren in de opgehaalde elektronische kassabestanden. Daarbij is in alle gevallen, met uitzondering van 30 december 2007, gebleken dat een deel van de artikelen die op deze bonnen stonden niet aanwezig was in de elektronische kassabestanden. [80]
2.6.36.
Op 9 november 2008, 12 november 2008, 19 november 2008, 3 december 2008, 10 december 2008 en 23 december 2008 hebben medewerkers van de Belastingdienst heimelijke waarnemingen gedaan in en/of buiten het restaurant in [vestigingsplek] . Zij hebben op die data telkens het aantal klanten in het restaurant geteld. Daarnaast hebben zij op 9 november 2008, 3 december 2008 en 23 december 2008 telkens in het restaurant gegeten, hun maaltijden contant afgerekend en de kassabonnen meegenomen die zij daarvan hebben ontvangen. [81] Een medewerker van de Belastingdienst heeft de elektronische bestanden van de hoofdkassa in het restaurant in [vestigingsplek] opgehaald. De Belastingdienst heeft de aantallen klanten die door de medewerkers zijn geteld, vergeleken met de aantallen maaltijden die zijn verantwoord in opgehaalde elektronische kasbestanden. Daarbij is geconstateerd dat in vier van deze zes gevallen [82] een aanzienlijk deel van de gasten/maaltijden niet is verantwoord in de elektronische kassabestanden. Daarnaast heeft de Belastingdienst geprobeerd de consumpties/maaltijden die zijn vermeld op de door de medewerkers ontvangen kassabonnen te traceren in de opgehaalde elektronische kassabestanden. Daarbij is in alle gevallen gebleken dat deze bonnen niet aanwezig was/waren in de elektronische kassabestanden. [83]
(Kas)administratie restaurants
2.6.37.
2.6.38.
In het restaurant in [vestigingsplek] maakte men in de ten laste gelegde periode elke dag zelf de kas op. [86] Het contante geld werd dagelijks in een enveloppe gedaan. [87] De enveloppen met het geld van het restaurant in [vestigingsplek] werden soms door [medeverdachte 5] opgehaald en soms eerst door [medeverdachte 1] meegenomen en later naar het huis van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] gebracht. [88]
2.6.39.
In deze enveloppen zat tevens een formulier waarop de dagomzet, contante omzetten, de pinomzetten, de creditcardomzetten, de op rekening betaalde bedragen en de uitgaven werden vermeld. Bij het formulier zaten ook de bijbehorende kassa-afslagen en de pinafslagen. Dit waren geprinte stroken. [89] De dagomzetformulieren van de restaurants werden alleen ingevuld door [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] . [90] In de enveloppen zaten behalve het geld van de omzet ook de overige stukken die nodig waren voor de boekhouding, waaronder de overzichten van de omzet contant, pin et cetera en de kassabon van de totaalomzet. Die enveloppen werden later door [medeverdachte 4] of [getuige 3] meegenomen naar [vestigingsplaats] . [91] Alle geld, kassabonnen en andere administratieve gegevens van de restaurants aan [straatnaam] en in [vestigingsplek] gingen naar het hoofdkantoor van [BV 2] in [vestigingsplaats] om daar te worden verwerkt. [92] Nadat het geld uit de enveloppen was verwijderd, werden de enveloppen met de omzetgegevens door [medeverdachte 4] aan [getuige 4] gegeven [93] en verwekte [getuige 4] dit in de administratie. [94]
Belastingaangiften
2.6.40.
Verdachte, [medeverdachte BV 1] , [BV 4] , [BV 2] , [medeverdachte 5] en enkele andere rechtspersonen vormden in de ten laste gelegde periode de fiscale eenheid [BV 4] De omzet en de daarover verschuldigde omzet- en vennootschapsbelasting van verdachte en [medeverdachte BV 1] is in die periode opgenomen in de aangiften omzet-en vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid [BV 4] [95]
2.6.41.
De maandelijkse aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] over de periode 2007 tot en met 2009 zijn door [getuige 4] opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. De maandelijkse aangiften zijn opgemaakt op basis van de gegevens die werden aangeleverd door de restaurants en de verschuldigde omzetbelasting werd dienovereenkomstig afgedragen. [96] Deze maandelijkse aangiften en afdrachten omzetbelasting werden niet besproken met de directie. [getuige 4] en [getuige 3] regelden dit zelfstandig. [getuige 4] maakte de aangiften op en [getuige 3] betaalde deze. [97] Deze aangiften en afdrachten werden niet gecontroleerd. [98] De maandelijkse aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] over de periode oktober 2007 tot en met december 2009 zijn elektronisch binnengekomen via internet op het computersysteem van de Belastingdienst. Deze aangiften zijn ontvangen in of omstreeks de periode van 29 oktober 2007 tot en met 29 januari 2010. [99]
2.6.42.
De aangiften vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] over de periode 2007 tot en met 2009 zijn door de [BV 5] (hierna: [BV 5] ) opgesteld en ingediend bij de Belastingdienst. [100] Deze aangiften zijn gebaseerd op de gegevens die [getuige 4] digitaal vanuit het boekhoudprogramma bij [BV 5] heeft aangeleverd. [101] Deze aangiften zijn door [medeverdachte 4] en [getuige 3] besproken met [getuige 5] van [BV 5] . In 2009 was [medeverdachte 2] ook aanwezig bij deze bespreking. [102] De aangiften vennootschapsbelasting betreffende [medeverdachte BV 2] over de jaren 2007 tot en met 2009 zijn elektronisch binnengekomen op het computersysteem van de Belastingdienst. De aangiftegegevens zijn ingezonden door [BV 5] . De aangifte voor het tijdvak 2007 is ontvangen op 29 september 2008, de aangifte voor het tijdvak 2008 op 15 maart 2010 en 1 juni 2010 en de aangifte voor het tijdvak 2009 op 17 mei 2011. [103]
Bewijsoverwegingen
Standpunt van de officier van justitie
2.7.1.
De officier van justitie heeft veroordeling gevorderd voor het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde. De officier van justitie is van mening dat kan worden bewezen dat in beide restaurants (in ieder geval) vanaf juli 2007 omzet is afgeroomd. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
2.7.2.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat zowel in het restaurant aan [straatnaam] als in het restaurant in [vestigingsplek] omzet is afgeroomd door middel van het in de restaurants gebruikte kassasysteem van het bedrijf [BV 3] Het restaurant aan [straatnaam] maakte, vermoedelijk al vanaf eind 2005, gebruik van versie 1 van dit kassasysteem en deze is, vermoedelijk in augustus 2011, vervangen door versie 2. In het restaurant in [vestigingsplek] is het kassasysteem in 2007 geïnstalleerd. Tijdens de doorzoekingen op 29 september 2011 is de software op de kassasystemen van beide restaurants gekopieerd en is vastgesteld dat de software van [BV 3] werd gebruikt. De FIOD en het NFI hebben deze software geanalyseerd en beschreven. De FIOD heeft vastgesteld dat beide kassasystemen over de mogelijkheid beschikten om omzet af te romen door deze uit het kassasysteem te verwijderen. Voor beide systemen was deze mogelijkheid goed verstopt. Voor versie 1 was het noodzakelijk een programma te starten dat op een usb-stick stond en de verhullende naam "Tetris.exe" droeg. Dit programma is weliswaar niet bij verdachte of de medeverdachten aangetroffen, maar toen de bij medeverdachte [medeverdachte 6] aangetroffen versie van "Tetris.exe" werd ingevoerd in de in het restaurant aan [straatnaam] aangetroffen versie 1 van [BV 3] , functioneerde deze. In het geval van het restaurant in [vestigingsplek] was het nodig een programma te starten met de verhullende naam "Backup.exe". Hoewel de echte omzet door de kassasystemen is verwijderd, zijn in de systemen sporen achtergebleven waaruit blijkt dat de afroomtools zijn gebruikt. Uit deze sporen blijkt dat de tool in het restaurant in [vestigingsplek] werd gebruikt vanaf 17 juli 2007. Op de kassa in het restaurant aan [straatnaam] zijn de sporen pas vanaf augustus 2011 zichtbaar. Dit kan worden verklaard, doordat versie 2 van het systeem daar toen in gebruik is genomen. Daarnaast zijn ook sporen aangetroffen van het gebruik van "Tertris.exe". De afroomsoftware werd dagelijks gebruikt, voordat de dagafsluitingen werden opgemaakt.
2.7.3.
Naast dit technische bewijs zijn er bevindingen van de Belastingdienst en de FIOD dat bonnen van de maaltijden van medewerkers en andere in de restaurants aangetroffen bonnen van maaltijden niet in de kassa terug te vinden zijn. Daarnaast is er bewijs in de vorm van de door medewerkers van de Belastingdienst verrichte tellingen, welke zijn vergeleken met de gegevens in de kassasystemen van de restaurants. Verder zijn een aantal afslagen in tweevoud aangetroffen en blijkt de gang van zaken uit de in beslag genomen camerabeelden.
2.7.4.
De door het kassasysteem gegenereerde informatie is cruciaal voor de administratie van de ondernemingen en heeft zelf ook als onderdeel van de administratie te gelden. Door wijzigingen in de informatie in deze kassasystemen aan te brengen door omzet af te romen is een cruciaal onderdeel van de administratie gewijzigd, waardoor deze administratie geen waarheidsgetrouw beeld meer geeft van de gemaakte omzet en correcte heffing van belasting onmogelijk wordt gemaakt. Dit maakt reeds dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichtingen. Ook de afslagen die het kassasysteem heeft geproduceerd, nadat de omzet was afgeroomd, en die zijn gebruikt voor het opstellen van de aangiften omzet- en vennootschapsbelasting, zijn in strijd met de boekhoudverplichtingen opgemaakt, nu zij geen waarheidsgetrouw beeld geven van de daadwerkelijk gemaakte omzet. Nu andere delen van de administratie, zoals de kasboeken, zijn opgesteld op basis van de gecorrumpeerde informatie uit de kassasystemen zijn ook die delen van de administratie onjuist en in strijd met de boekhoudverplichtingen opgesteld. Dit leidt tot de conclusie dat vanaf juli 2007 tot en met (in ieder geval) de actiedag 29 september 2011 niet is voldaan aan de boekhoudverplichtingen van de ondernemingen.
2.7.5.
De gegevens op basis waarvan de aangiften omzet- en vennootschapsbelasting zijn gedaan, zijn gegenereerd met behulp van de gemanipuleerde kassa's. Nu opzettelijk met de kassa's is gemanipuleerd, juist ook met het doel om omzet af te romen, is het logische gevolg daarvan dat de gegevens die in de aangiften zijn verwerkt, onjuist zijn en uitgaan van een te lage omzet en een te lage winst. Hieruit volgt dat deze aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan.
2.7.6.
Voorts bevat het dossier de belastingaangiften en de uitspraken van de belastingkamer van de rechtbank. Uit deze uitspraken blijkt dat er door het niet voldoen aan de boekhoudverplichtingen over de periode van juli 2007 tot en met 29 september 2011 een fiscaal nadeel is geleden. Hieruit volgt dat kan worden bewezen dat de feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven.
Standpunt van de verdediging
2.8.1.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde, omdat niet kan worden bewezen dat omzet is afgeroomd.
2.8.2.
Daartoe heeft de verdediging in de eerste plaats aangevoerd dat het grootste deel van de bevindingen in het dossier betrekking heeft op de periode in of rond september 2011 en niets zegt over de ten laste gelegde periode. Dit geldt met name voor de aangetroffen enveloppen, de camerabeelden en de sporen in de kassa van het restaurant aan [straatnaam] . Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat er geen enkel bewijs is dat in het jaar 2006 omzet is afgeroomd en dat er ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 hooguit aanwijzingen zijn dat is afgeroomd, in de vorm van waarnemingen, tellingen en bestellingen. Deze bevindingen van de Belastingdienst betreffende de jaren 2007 en 2008 kunnen hooguit iets zeggen over de specifieke data waarop is waargenomen, geteld en besteld en niet over héél 2007 en héél 2008. Daarbij komt dat het restaurant in [vestigingsplek] pas halverwege 2007 is geopend en in dat restaurant in het resterende deel van 2007 helemaal geen waarnemingen, tellingen en bestellingen zijn gedaan.
2.8.3.
De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de conclusies van [getuige 6] niet relevant zijn voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, voor zover deze betrekking hebben op het restaurant aan [straatnaam] . Er zijn geen afroomtoepassingen aangetroffen op de inbeslaggenomen usb-sticks en [getuige 6] kan niet met zekerheid zeggen dat een usb-stick met een afroomtoepassing is gebruikt, laat staan dat omzet is afgeroomd. De door [getuige 6] gebruikte (één-op-één-kopieën van) gegevensdragers, waarop de programma's "Tetris.exe" en "Tetris2.exe" stonden, zijn aangetroffen bij één der vennoten van [BV 3] en niet in het restaurant. [getuige 6] heeft aangegeven dat de dagafsluiting zowel met "Main.exe", dat wil zeggen zonder usb-stick, als met "Tertris2.exe", dat wil zeggen met usb-stick, kan worden uitgevoerd. Hieruit volgt dat de enkele constatering dat het programma "Tetris2.exe" is gebruikt nog niet de conclusie rechtvaardigt dat is afgeroomd. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat [getuige 6] niets met zekerheid zegt. Hij acht de kans dat bepaalde sporen zijn aangetroffen veel waarschijnlijker onder de hypothese dat een externe harde schijf of usb-stick met het programma "Tetris.exe" in de computer "pc-balie-1" heeft gezeten dan onder de hypothese dat dit niet is gebeurd. Volgens de verdediging laat dit de niet te verwaarlozen mogelijkheid open dat het minder waarschijnlijke toch waar is. Bovendien zegt [getuige 6] dat als het al zo is dat de usb-stick in het systeem heeft gezeten, niet gezegd kan worden dat daarmee is afgeroomd. Ten aanzien van de computer "PC-balie-2" heeft [getuige 6] slechts aanwijzingen aangetroffen voor gebruik in de periode van 23 tot 26 augustus 2011 en op 28 september 2011. Deze periode ligt geheel buiten de onder 1. en 2. ten laste gelegde periode. Reeds daarom vormen deze aanwijzingen geen bewijs voor het onder 1. en 2. ten laste gelegde.
2.8.4.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitkomsten van het onderzoek van [getuige 6] ten aanzien van het restaurant in [vestigingsplek] te ongewis zijn om daar het bewijs op te stoelen. Daartoe is aangevoerd dat [getuige 6] geen afroomtoepassing heeft aangetroffen op de aan hem verstrekte kopie van de inbeslaggenomen usb-stick. [getuige 6] heeft gesteld dat de aanwezigheid van de merknaam van "G-1-13-12-USB [006]," Mighty Drive, in het bestand "setupapi.log" vanaf juli 2007 een sterke aanwijzing is dat een usb-stick van hetzelfde merk en type is aangesloten op " [naam server] [005]". Dat is niet een hele sterke aanwijzing aangezien op de kopie die hij van de inbeslaggenomen usb-stick kreeg, geen afroomfunctionaliteit werd aangetroffen. Verder heeft [getuige 6] aangegeven dat niet bekend is of de afroomfunctionaliteit benaderbaar was tussen 20 augustus 2007 en 28 september 2011. Hieruit volgt dat niet is vastgesteld dat kon worden afgeroomd in die periode.
2.8.5.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de bevindingen in het rapport van ir. [getuige 6] d.d. 13 juli 2012 niet begrijpelijk zijn en dat een onduidelijk rapport niet voor het bewijs kan worden gebruikt.
2.8.6.
Ten aanzien van de enveloppen met daarop dezelfde data en hetzij een "X", hetzij het woord "bank", die zijn aangetroffen in de woning van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en in de woning van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft de verdediging aangevoerd dat deze alle zien op de laatste paar dagen voor de invallen op 29 september 2011 en dus niet op de ten laste gelegde periode. Daarom vormen deze enveloppen volgens de verdediging geen bewijs voor het onder 1. en 2. ten laste gelegde en zeggen deze enveloppen ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde hooguit iets over de dagen waarop zij betrekking hebben.
2.8.7.
Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde, voor zover deze feiten zien op de gebeurtenissen in het restaurant in [vestigingsplek] . Daartoe is aangevoerd dat er geen bewijs is voor een relevante strafrechtelijke betrokkenheid van verdachte bij gebeurtenissen in dat restaurant. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte vermocht te beschikken over de handelingen in dat restaurant, noch dat het handelen in dat restaurant door haar werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Voor zover de ten laste gelegde handelingen in het restaurant in [vestigingsplek] al kunnen worden bewezen, was verdachte zich daar niet van bewust en had zij daar ook geen zeggenschap over. Daarbij is mede van belang dat niet is gebleken van een organisatorisch of hiërarchisch verband tussen beide restaurants.
Oordeel van de rechtbank
Overwegingen betreffende de gang van zaken in het restaurant in [vestigingsplek]
2.9.1.
Uit die hiervoor samengevat weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat in het door [medeverdachte BV 1] gedreven restaurant in [vestigingsplek] in de periode van 18 juli 2007 tot en met 29 september 2011 gebruik werd gemaakt van versie 2 van het kassasysteem/-programma [BV 3] . Ook blijkt daaruit dat in het restaurant in [vestigingsplek] in een lade aan de balie waar (de computer met) het kassasysteem stond, een usb-stick is aangetroffen waarop het programma "Backup.exe" stond.
2.9.2.
Onder meer uit het onderzoek van de FIOD en de verklaringen van [naam 1] en [medeverdachte 6] leidt de rechtbank af dat het mogelijk was om middels de aangetroffen usb-stick met het programma “Backup.exe” een deel van de dagomzet van het restaurant uit versie 2 van het kassasysteem [BV 3] te verwijderen. Wanneer deze usb-stick in (de computer met) het kassasysteem werd gestoken, werd automatisch het programma “Backup.exe” opgestart. Wanneer vervolgens een korte code werd ingetoetst, werd het back-upprogramma opgestart. Wanneer echter een langere code werd ingetoetst, werd een programma opgestart waarmee omzet kon worden verwijderd (hierna: de afroommodule). De afroommodule gaf de mogelijkheid om contant betaalde bestellingen uit het kassasysteem en dus uit de dagomzet en de administratie te verwijderen. De op deze wijze uit het kassasysteem verwijderde omzet was niet meer terug te halen.
2.9.3.
De conclusie van de verdediging dat op de kopie van de in het restaurant in [vestigingsplek] aangetroffen usb-stick "G-1-I-3-12-USB grijs" die is verstrekt aan de deskundige van het NFI geen afroommodule is aangetroffen, is onjuist. Onder meer uit pagina 4 van het rapport van het NFI d.d. 13 juli 2012 (op genomen in map 9, pagina 2623, van het dossier) blijkt dat als NFI nummer 019 is aangemerkt het programma "Backup.exe (Afroomtoepassing Yitog 2.6.6) (…) van één-op-één-kopie G-1-I-3-12-USB grijs [006]." Ook uit het onderzoek van de FIOD blijkt dat op de in het restaurant in [vestigingsplek] aangetroffen usb-stick het programma "Backup.exe" stond.
2.9.4.
Uit de beschrijving van de in beslag genomen videobeelden van de bewakingscamera’s van het restaurant leidt de rechtbank af dat [medeverdachte 2] onder meer op 24 september 2011 tussen 22:13 uur en 22:30 uur gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om door middel van de usb-stick met het programma "Backup.exe" omzet af te romen. Deze conclusie baseert de rechtbank onder meer op de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar van de FIOD die de beelden heeft bekeken, heeft vastgesteld dat op die beelden te zien is dat [medeverdachte 2] de code "20209727" heeft ingetoetst, terwijl uit het onderzoek van de FIOD en het NFI blijkt dat dit de lange code is waarmee de afroommodule van het programma "Backup.exe" wordt opgestart. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de opsporingsambtenaar op de beelden heeft waargenomen dat [medeverdachte 2] geldbedragen van € 1.320 (26 x € 50 en 1 x € 20) en € 1.240 (24 x € 50 en 2 x € 20) heeft geteld en in twee enveloppen heeft gedaan en dat deze geldbedragen en coupures overeenkomen met de geld in de enveloppen met de opschriften "24/9 bank" en "24/9 X" die zijn aangetroffen in de woning van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] .
2.9.5.
In de woning van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] zijn naast deze twee enveloppen nog acht andere enveloppen aangetroffen met de opschriften "25-9 bank", "25-9 X", "26-9 bank", "26-9 X", "27-9 bank", "27-9 X", "28-9" en "28-9 X". De FIOD heeft de inhoud van deze enveloppen onderzocht en vergeleken met de omzetbedragen van de desbetreffende data die zijn vastgelegd in het kassasysteem van het restaurant in [vestigingsplek] . De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven onder 2.6.31. Uit de resultaten van dit onderzoek, in combinatie met hetgeen op de camerabeelden is waargenomen en de constatering van de FIOD dat in de kasadministratie over de jaren 2006 tot en met 2010 geen dubbele kassa-afslagbonnen van dezelfde dag met verschillende contante omzetbedragen zijn aangetroffen, leidt de rechtbank af dat in de enveloppen met een datum gevolgd door een "X" de kassa-afslagbonnen zaten met daarop de contante omzet die op de desbetreffende dagen daadwerkelijk is behaald, alsmede (een deel van) de contante geldbedragen die op de desbetreffende dagen zijn afgeroomd. Voorts leidt de rechtbank daaruit af dat in de enveloppen met alleen een datum of een datum gevolgd door het opschrift "bank" de kassa-afslagbonnen zaten met daarop de (resterende) bedragen aan contante omzet die op de desbetreffende dagen in het kassasysteem en de administratie zijn verantwoord, alsmede de bedragen aan contante omzet die op die dagen in het kassasysteem en de administratie zijn verantwoord (op kleingeld na). Aan de hand van die verantwoorde omzet is vervolgens de maandelijks omzetbelasting afgedragen en is de jaarlijks in de aangifte verantwoorde winst bepaald.
2.9.6.
Uit de beschrijving van de videobeelden blijkt verder dat de opsporingsambtenaar van de FIOD daarop heeft gezien dat [medeverdachte 2] in de periode van 9 tot en met 28 september 2011 iedere dag tijdens de dagafsluiting vermoedelijk een usb-stick in de computer plaatste. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de videobeelden van 24 september 2011 en de enveloppen betreffende de data 24 tot en met 28 september 2011, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat het voorwerp dat [medeverdachte 2] op deze dagen in de computer heeft geplaatst inderdaad de in beslag genomen usb-stick betrof.
2.9.7.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de aantallen klanten van het restaurant in [vestigingsplek] die zijn geteld op 9 november 2008, 12 november 2008, 19 november 2008 en 3 december 2008 aanzienlijk groter zijn dan de aantallen maaltijden die op die dagen zijn verantwoord in de elektronische kasbestanden van het restaurant. Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat bonnen van maaltijden die in het restaurant in [vestigingsplek] zijn gegeten op 9 november 2008, 3 december 2008, 23 december 2008, 10 januari 2011, 13 februari 2011, 25 september 2011, 27 september 2011 en 28 september 2011 niet aanwezig waren in de elektronische kasbestanden van het restaurant. De rechtbank leidt hieruit af dat op al die dagen een deel van de omzet is verwijderd uit het kassasysteem. Daarbij heeft de rechtbank mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het aantreffen en gebruiken van de afroommodule, de omstandigheid dat tussen de aantallen getelde klanten en de aantallen verantwoorde maaltijden aanzienlijke verschillen bestaan en de omstandigheid dat het gaat om een groot aantal ontbrekende kassabonnen (en niet slechts enkele).
2.9.8.
Uit het rapport van het NFI en de verklaring van de deskundige van het NFI blijkt dat in de computer, waarop het kassasysteem stond, sporen zijn aangetroffen die erop duiden dat het programma "Backup.exe" in de periode van 18 juli 2007 tot en met 28 september 2011 bijna dagelijks is gebruikt. Ook blijkt daaruit dat deze sporen in het overgrote deel van de gevallen tijdstempels hebben in het tijdvak van 21.00 uur tot en met 24.30 uur. Ten aanzien van de periode van 18 juli 2007 tot en met 20 augustus 2007 heeft de deskundige van het NFI geconcludeerd dat de aangetroffen sporen veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de aangetroffen usb-stick is gebruikt in de computer met het kassasysteem dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen veel waarschijnlijker onder de hypothese dat de langere code is ingetoetst en dus de afroommodule is benaderd dan onder de hypothese dat de korte code is ingetoetst en dus het back-upprogramma is opgestart. Ten aanzien van de periode van 20 augustus 2007 tot 28 september 2011 heeft de deskundige geconcludeerd dat de aangetroffen sporen waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de aangetroffen usb-stick is gebruikt dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt, waarbij onbekend is of het back-upprogramma of de afroommodule is gebruikt. Ten aanzien van 28 september 2011 heeft de deskundige van het NFI geconcludeerd dat de aangetroffen sporen zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de aangetroffen usb-stick is gebruikt in de computer met het kassasysteem dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen zeer veel waarschijnlijker onder de hypothese dat de langere code is ingetoetst en dus de afroommodule is benaderd dan onder de hypothese dat de korte code is ingetoetst en dus het back-upprogramma is opgestart.
2.9.9.
Naar aanleiding van het betoog van de verdediging dat de bevindingen in het rapport van [getuige 6] niet begrijpelijk zijn overweegt de rechtbank het volgende. Voor personen zonder specifieke deskundigheid op het gebied van informatietechnologie zijn niet alle bevindingen in het rapport van het NFI d.d. 13 juli 2012 eenvoudig na te volgen. Dit betekent echter niet dat deze bevindingen niet begrijpelijk zijn. De conclusies van de deskundige zijn begrijpelijk en duidelijk verwoord. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om (de bevindingen in) dit rapport buiten beschouwing te laten.
2.9.10.
Uit de ordegrootte van de bewijskracht van de verschillende maten van waarschijnlijkheid, genoemd in de vakbijlage van het NFI, volgt dat de bewijskracht van de conclusie ten aanzien van de periode van 20 augustus 2007 tot 28 september 2011 (hierna ook: de tussenliggende periode) (aanzienlijk) kleiner is dan de bewijskracht van de conclusies ten aanzien van de periode vóór 20 augustus 2007 en ten aanzien van 28 september 2011. Desalniettemin acht de rechtbank de conclusie ten aanzien van de tussenliggende periode (mede) redengevend voor het bewijs dat de usb-stick ook in de tussenliggende periode vaak (bijna dagelijks) is gebruikt en dat toen ook de afroommodule vaak (bijna dagelijks) is benaderd. Daartoe overweegt de rechtbank dat de conclusies van het NFI niet op zich staan. Daarbij neemt zij in de eerste plaats in aanmerking dat er zowel ten aanzien van de dagen vóór deze periode als ten aanzien van de dag na deze periode sterke aanwijzingen zijn aangetroffen dat de usb-stick en de afroommodule zijn gebruikt. Voorts acht de rechtbank in dit kader van belang dat de sporen die tot de conclusie met betrekking tot de tussenliggende periode hebben geleid voor het overgrote deel tijdstempels hebben die liggen tussen 21.00 uur en 24.30 uur. Uit de beschrijving van de videobeelden van 24 september 2011 leidt de rechtbank af dat dit de tijd rond en direct na de sluiting van het restaurant betreft. Bovendien sluit deze tijdsruimte aan bij de tijdsruimte, waarin [medeverdachte 2] blijkens de videobeelden in de periode van 9 tot en met 28 september 2011 dagelijks de usb-stick in de computer stak. Daar komt bij dat uit de overige (hiervoor besproken) bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat in de tussenliggende periode daadwerkelijk meermalen gebruik is gemaakt van de usb-stick en de afroommodule. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt zij uit (de beschrijving van) de videobeelden af dat in de periode van 9 tot en met 28 september 2011 dagelijks gebruik is gemaakt van de usb-stick. Bovendien leidt de rechtbank uit de videobeelden van 24 september 2011 en de enveloppen met de opschriften "bank" en "X" af dat op de data 24 tot en met 28 september 2011 niet alleen gebruik is gemaakt van de usb-stick, maar ook telkens de afroommodule is gebruikt. Voorts leidt de rechtbank uit de hiervoor genoemde verschillen tussen de elektronische kasbestanden van het restaurant in [vestigingsplek] en de aantallen getelde gasten en de kassabonnen af dat op alle dagen waarop die tellingen en kassabonnen betrekking hebben omzet is afgeroomd. Daaruit leidt de rechtbank vervolgens af dat op al die dagen - die verspreid liggen over 2008 en 2011 - gebruik is gemaakt van de usb-stick en de afroommodule. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat het niet noodzakelijk en ook niet zonder meer logisch is om dagelijks een back-up van het kassasysteem te maken. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat in versie 2 van het kassasysteem [BV 3] een back-upfunctionaliteit is opgenomen, zodat het onlogisch is om voor het maken van een back-up gebruik te maken van een back-upprogramma op een usb-stick.
Overwegingen betreffende de gang van zaken in het restaurant aan [straatnaam]
2.9.11.
Uit die hiervoor samengevat weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat in het door verdachte gedreven restaurant aan [straatnaam] in de periode van 2007 tot september 2011 gebruik werd gemaakt van versie 1 van het kassasysteem/-programma [BV 3] .
2.9.12.
Uit het onderzoek van de FIOD en de verklaringen van [naam 1] en [medeverdachte 6] leidt de rechtbank af dat het mogelijk was om met het programma "Tetris.exe" een deel van de omzet van het restaurant uit versie 1 van het kassaprogramma [BV 3] te verwijderen. Wanneer een usb-stick met dit programma in (de computer met) het kassasysteem werd gestoken en een korte code werd ingetoetst, werd het spelletje "Tetris" opgestart. Wanneer echter een langere code werd ingetoetst, werd het programma "Tertris2.exe" opgestart waarmee omzet kon worden verwijderd (hierna: de afroommodule). De afroommodule gaf de mogelijkheid om contant betaalde bestellingen uit het kassasysteem en dus uit de dagomzet te verwijderen. De op deze wijze uit het kassasysteem verwijderde omzet was niet meer terug te halen. In het restaurant aan [straatnaam] is geen usb-stick (of andere gegevensdrager) aangetroffen met het programma "Tetris.exe". Het NFI heeft onderzoek gedaan naar sporen die zijn aangetroffen op de in het restaurant aangetroffen computer met versie 1 van het kassasysteem [BV 3] . De conclusie van het NFI is dat deze sporen veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat een externe schijf of usb-stick met het programma "Tetris.exe" in deze computer heeft gezeten en het programma "Tetris2.exe" minimaal eenmaal is gestart, dan onder de hypothese dat dit nooit is gebeurd.
2.9.13.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de aantallen klanten van het restaurant aan [straatnaam] die zijn geteld op 31 oktober 2007, 9 december 2007, 21 september 2008, 10 oktober 2008, 26 november 2008 en 16 december 2008 aanzienlijk groter zijn dan de aantallen maaltijden die op die dagen zijn verantwoord in de elektronische kasbestanden van het restaurant. Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat bonnen van maaltijden die op deze data in het restaurant aan [straatnaam] zijn gegeten niet aanwezig waren in de elektronische kasbestanden van het restaurant. De rechtbank leidt hieruit af dat op al die dagen een deel van de omzet is verwijderd uit het kassasysteem. Daarbij heeft de rechtbank mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het aantreffen en gebruiken van de afroommodule, de omstandigheid dat tussen de aantallen getelde klanten en de aantallen verantwoorde maaltijden aanzienlijke verschillen bestaan en de omstandigheid dat het niet slechts om enkele ontbrekende kassabonnen gaat
2.9.14.
Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat in het restaurant aan [straatnaam] in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 29 september 2011 gebruik werd gemaakt van versie 2 van het kassasysteem/-programma [BV 3] . Ook blijkt daaruit dat in het restaurant aan [straatnaam] in de computer, waarop het kassasysteem stond, een usb-stick met het opschrift "afhaal" is aangetroffen waarop het programma "Backup.exe" stond.
2.9.15.
Uit het onderzoek van de FIOD, het onderzoek van het NFI en de verklaringen van [naam 1] en [medeverdachte 6] leidt de rechtbank af dat het mogelijk was om middels dit programma “Backup.exe" een deel van de dagomzet van het restaurant uit versie 2 van het kassasysteem [BV 3] te verwijderen. Wanneer deze usb-stick in (de computer met) het kassasysteem werd gestoken en een korte code werd ingetoetst, werd het back-upprogramma opgestart. Wanneer echter een langere code werd ingetoetst, werd een afroommodule opgestart. De afroommodule gaf de mogelijkheid om contant betaalde bestellingen uit het kassasysteem en dus uit de dagomzet te verwijderen. De op deze wijze uit het kassasysteem verwijderde omzet was niet meer terug te halen.
2.9.16.
Uit het rapport van het NFI blijkt dat in de computer, waarop versie 2 van het kassasysteem stond, sporen zijn aangetroffen die erop duiden dat het programma "Backup.exe" in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 28 september 2011 meerdere malen is gebruikt. Ten aanzien van de periode van 23 augustus 2011 tot 26 augustus 2011 heeft de deskundige van het NFI geconcludeerd dat de aangetroffen sporen veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de usb-stick met het opschrift "afhaal" is gebruikt in de computer met het kassasysteem dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen veel waarschijnlijker onder de hypothese dat de langere code is ingetoetst en dus de afroommodule is benaderd dan onder de hypothese dat de korte code is ingetoetst en dus het back-upprogramma is opgestart. Ten aanzien van 28 september 2011 heeft de deskundige van het NFI geconcludeerd dat de aangetroffen sporen zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de usb-stick met het opschrift "afhaal" is gebruikt in de computer met het kassasysteem dan onder de hypothese dat deze usb-stick niet is gebruikt. Ook zijn die sporen zeer veel waarschijnlijker onder de hypothese dat de langere code is ingetoetst en dus de afroommodule is benaderd dan onder de hypothese dat de korte code is ingetoetst en dus het back-upprogramma is opgestart.
2.9.17.
In de woning van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] zijn twee enveloppen aangetroffen met de opschriften "26-09-2011 Bank" en "26-09-11" gevolgd door een "X". De FIOD heeft de inhoud van deze enveloppen onderzocht en vergeleken met de omzetbedragen van de desbetreffende dag die zijn vastgelegd in het kassasysteem van het restaurant aan [straatnaam] . De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven onder 2.6.30. Uit de resultaten van dit onderzoek, in combinatie met de constatering van de FIOD dat in de kasadministratie over de jaren 2006 tot en met 2010 geen dubbele kassa-afslagbonnen van dezelfde dag met verschillende contante omzetbedragen zijn aangetroffen, leidt de rechtbank af dat in de envelop met een datum gevolgd door een "X" de kassa-afslagbonnen zaten met daarop de contante omzet die op de desbetreffende dag daadwerkelijk is behaald. Voorts leidt de rechtbank daaruit af dat in de envelop met een datum gevolgd door het opschrift "bank" de kassa-afslagbonnen zaten met daarop het (resterende) bedrag aan contante omzet dat op die dag in het kassasysteem en de administratie is verantwoord.
2.9.18.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat bonnen van maaltijden die in het restaurant aan [straatnaam] zijn gegeten op 25 september 2011 en 28 september 2011 niet aanwezig waren in de elektronische kasbestanden van het restaurant. De rechtbank leidt hieruit af dat op die dagen een deel van de omzet is verwijderd uit het kassasysteem.
2.9.19.
Ook heeft de rechtbank acht geslagen op de hiervoor besproken bewijsmiddelen betreffende het restaurant in [vestigingsplek] , waaruit zij afleidt dat in dat restaurant in de periode van 18 juli 2007 tot en met 28 september 2011 bijna dagelijks kassabonnen uit het kassasysteem zijn verwijderd. De rechtbank acht daarbij van belang dat in het restaurant in [vestigingsplek] gebruik werd gemaakt van hetzelfde kassasysteem en dezelfde afroommodule en dat dit restaurant werd gerund door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , zijnde de dochter en schoonzoon van [medeverdachte 5] en de zus en zwager van [medeverdachte 3] . Dit terwijl [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] in de relevante periode feitelijk de leiding hadden in het restaurant aan [straatnaam] .
2.9.20.
Bij dit alles neemt de rechtbank in aanmerking dat namens verdachte geen enkele verklaring is gegeven voor alle hiervoor genoemde omstandigheden, terwijl deze omstandigheden schreeuwen om uitleg, verdachtes bestuurders en leidinggevenden hiermee zijn geconfronteerd en zij in de positie verkeren dat zij daarvoor een verklaring kunnen geven. De omstandigheid dat de medeverdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 3] familie van elkaar zijn en hen in dat kader een verschoningsrecht toekomt, staat er niet aan in de weg dat de rechtbank de omstandigheid dat zij (als bestuurders en leidinggevenden van verdachte) geen verklaring hebben gegeven in haar bewijsoverwegingen betrekt. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 25 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1767).
2.9.21.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen, in onderling verband bezien, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 28 september 2011 in het restaurant aan [straatnaam] opzettelijk, structureel en met grote regelmaat met gebruikmaking van de programma's "Tetris2.exe" en "Backup.exe" bonnen uit het kassasysteem en daarmee uit de administratie zijn verwijderd, waardoor opzettelijk omzet is afgeroomd.
2.9.22.
Uit de samengevat weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat de aangiften omzetbelasting van verdachte zijn gedaan door administratief medewerkster [getuige 4] op basis van de vanuit het restaurant aan [straatnaam] aangeleverde administratieve gegevens. Ook blijkt daaruit dat de aangiften vennootschapsbelasting van verdachte zijn gedaan door [BV 5] op basis van de (via [getuige 4] ) vanuit het restaurant aan [straatnaam] aangeleverde administratieve gegevens. Ten gevolge van het opzettelijk verwijderen van een deel van de omzet van het restaurant uit het kassasysteem ontbrak dit deel van de omzet eveneens in de aangeleverde administratieve gegevens. Daardoor is in de aangiften omzetbelasting telkens een te laag bedrag aan omzet en verschuldigde omzetbelasting opgegeven. Tevens is daardoor in de aangiften vennootschapsbelasting telkens een te laag belastbaar bedrag opgegeven. Uit de omstandigheid dat opzettelijk een deel van de omzet is verwijderd uit het kassasysteem en daarmee ook uit de administratieve gegevens op basis waarvan de aangiften werden gedaan, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat deze aangiften opzettelijk onjuist en onvolledig zijn gedaan. Voorts geldt dat door het buiten de administratie houden van een deel van de omzet, opzettelijk niet is voldaan aan de verplichting tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen.
2.9.23.
Naar het oordeel van de rechtbank strekten deze feiten er telkens toe dat te weinig belasting werd afgedragen (omzetbelasting) en geheven (vennootschapsbelasting). Daartoe overweegt zij dat, naar de ervaring leert, met een grote mate van zekerheid kan worden gesteld dat het verwijderen van omzet uit het kassasysteem en daarmee uit de administratie, tot gevolg zal hebben dat te weinig omzet- en vennootschapsbelasting wordt geheven.
2.9.24.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze gedragingen in redelijkheid worden toegerekend aan verdachte, nu deze zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daartoe overweegt de rechtbank dat de afroomhandelingen plaatsvonden in het kader van de dagafsluiting van het kassasysteem en in het kader van de administratie van het door verdachte gedreven restaurant en werden verricht door één of meer personen die (als leidinggevende) werkzaam waren in dat restaurant. Deze handelingen hadden dan ook betrekking op de normale bedrijfsvoering van verdachte. Hetzelfde geldt voor het (laten) doen van de aangiften omzet- en vennootschapsbelasting. Voorts geldt dat deze gedragingen de rechtspersoon dienstig zijn geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf en dat de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of al dan niet een deel van de omzet van het door haar gedreven restaurant bij de administratie en de belastingaangiften werd gehouden.
2.9.25.
Dat verdachte deel uitmaakte van een fiscale eenheid en dat de belastingaangiften door deze fiscale eenheid zijn gedaan, doet hier niet aan af. Niet de fiscale eenheid maar verdachte en de andere (rechts)personen die gezamenlijk de fiscale eenheid vormden, dienen gezamenlijk te worden aangemerkt als belastingplichtige en dader van de ten laste gelegde feiten. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1999 (NJ 1999, 719).
2.9.26.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de feiten opzettelijk heeft begaan. Daartoe overweegt zij dat de afroomhandelingen opzettelijk zijn verricht door één of meer in het restaurant werkzame personen. Het niet voldoen aan de administratieplicht en het indienen van onjuiste en onvolledige belastingaangiften is een rechtstreeks gevolg van deze handelingen, waartoe het opzet van degene(n) die de afroomhandelingen heeft/hebben verricht zich naar het oordeel van de rechtbank uitstrekte. De rechtbank is van oordeel dat het opzet van de natuurlijke perso(o)n(en) die de afroomhandelingen heeft/hebben verricht, kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Afsluitende overwegingen
2.9.27.
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat (de bestuurders en/of leidinggevenden van) verdachte strafrechtelijk verwijtbaar betrokken is/zijn geweest bij het niet voldoen aan de administratieverplichting en het plegen van belastingfraude door (de bestuurders en/of leidinggevenden van) [medeverdachte BV 1] en vice versa. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het dossier niet worden afgeleid dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking van (de leidinggevenden van) verdachte met (de leidinggevenden van) [medeverdachte BV 1] gericht op het afromen van een deel van de omzet van het restaurant aan [straatnaam] . Omgekeerd kan naar het oordeel van de rechtbank uit het dossier ook niet worden afgeleid dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking van (de leidinggevenden van) [medeverdachte BV 1] met (de leidinggevenden van) verdachte gericht op het afromen van een deel van de omzet van het restaurant in [vestigingsplek] . Daartoe overweegt zij het volgende.
2.9.28.
De door verdachte en [medeverdachte BV 1] gedreven restaurants maken deel uit van dezelfde groep van vennootschappen en dezelfde fiscale eenheid. De feitelijke leiding in beide restaurants was echter in handen van verschillende personen. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat de leidinggevenden van het restaurant aan [straatnaam] ook betrokken waren bij de gang van zaken in het restaurant in [vestigingsplek] en vice versa. Uit de enkele omstandigheid dat de leidinggevenden van beide restaurants familie van elkaar zijn, kan geen nauwe en bewuste samenwerking worden afgeleid. Daarbij is van belang dat uit de enkele omstandigheid dat de leidinggevenden van het ene restaurant op de hoogte waren van de gang van zaken in het andere restaurant - voor zover dit al kan worden bewezen - niet kan worden afgeleid dat deze leidinggevenden een wezenlijke intellectuele en/of materiële bijdrage hebben geleverd aan het afromen van omzet in het andere restaurant. Ook de omstandigheid dat in beide restaurants gebruik werd gemaakt van hetzelfde kassasysteem en dezelfde wijze om omzet af te romen, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat in de ten laste gelegde periode in het restaurant aan [straatnaam] een andere versie van het kassasysteem [BV 3] in werking was dan in het restaurant in [vestigingsplek] en dat de programma's waarmee een deel van de omzet uit deze beide versies konden worden verwijderd verschillend waren.
Bewezenverklaring
De rechtbank acht het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat:
1.
zij op meer tijdstippen in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 29 januari 2010 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (elektronische) aangiften voor de omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] , over de tijdvakken
- oktober, november en december 2007 en
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en december 2008 en
- januari, februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november en december 2009,
onjuist en onvolledig heeft gedaan bij de Belastingdienst in Nederland,
terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid en onvolledigheid hierin bestaan dat op de aangiften telkens een te laag en onjuist bedrag aan omzet en telkens een te laag en onjuist bedrag aan verschuldigde omzetbelasting werd opgegeven;
2.
zij op meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 17 mei 2011 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (elektronische) aangiften voor de vennootschapsbelasting ten name van de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] , over de jaren 2007, 2008 en 2009,
onjuist en onvolledig heeft gedaan bij de Belastingdienst in Nederland,
terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid en onvolledigheid hierin bestaan dat op de aangiften telkens een te laag belastbaar bedrag werd opgegeven;
3.
zij in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 29 september 2011 in Nederland,
als administratieplichtige die ingevolge de belastingwet, te weten artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen,
opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd of heeft doen voeren,
immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk onjuiste en onvolledige (te lage) (afgeroomde) omzetgegevens in de administratie van verdachte doen boeken en doen opnemen en omzetgegevens, contante betalingen, leveranties aan klanten/gasten en (digitale) gegevens van kassabonnen uit het [BV 3] (kassa)systeem verwijderd en (andere) administratie bescheiden (waaronder (kassa)bonnen) en gegevens niet bewaard en geen controle uitgevoerd op het boekhoudkundig kassaldo,
terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven.
Verdachte zal van het meer of anders ten laste gelegde worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet bewezen acht.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
1. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon;
2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon;
3. ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon.
Deze feiten zijn strafbaar nu geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid uitsluiten.
Strafbaarheid van verdachte
De rechtbank acht verdachte strafbaar nu niet van enige strafuitsluitingsgrond is gebleken.
Strafmotivering
Vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde wordt veroordeeld tot een geldboete van € 300.000,00.
Daarbij heeft hij (onder meer) rekening gehouden met een zeer substantiële overschrijding van de redelijke termijn. Ook heeft hij in het voordeel van verdachte meegewogen dat geen sprake is van relevante documentatie en dat verdachte en de medeverdachten een compromis hebben bereikt met de Belastingdienst op grond waarvan de [verzamelnaam verdachte BV's] € 3.300.000 zal betalen en afstand is gedaan van al het in beslag genomen contante geld.
Bij het bepalen van de strafeis heeft de officier van justitie groot belang gehecht aan de hoogte van het fiscaal nadeel. De officier van justitie heeft het totale strafrechtelijk nadeel op basis van de uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank berekend op ongeveer € 1.200.000. Dit nadeel bestaat in de eerste plaats uit de omzet- en vennootschapsbelasting die over de jaren 2006 tot en met 2009 te weinig is betaald door de fiscale eenheid [medeverdachte BV 2] Ten aanzien van verdachte betreft dit een bedrag van € 441.592 en ten aanzien van [medeverdachte BV 1] een bedrag van € 254.688. Daarnaast bestaat dit nadeel uit de in verband met deze twee vennootschappen te weinig betaalde omzet- en vennootschapsbelasting over de jaren 2010 en 2011 die voortvloeit uit het onder 3. ten laste gelegde overtreding van de administratieverplichting. Dit extra nadeel heeft de officier van justitie berekend op € 514.779. Volgens de officier van justitie is het in dit kader niet van belang dat voor de jaren 2010 en 2011 een fiscale boete is opgelegd, aangezien deze boete niet is opgelegd aan verdachte of één van de medeverdachten. Van strijd met het Una Via beginsel is daarom volgens hem geen sprake. Voor verdachte is de officier van justitie uitgegaan van het nadeelbedrag dat zij zelf heeft veroorzaakt.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten.
Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat, indien tot een bewezenverklaring en strafoplegging wordt gekomen, dient te worden uitgegaan van een veel lager benadelingsbedrag dan de officier van justitie heeft aangenomen. Volgens de verdediging kunnen de in het dossier opgenomen theoretische berekeningen van de FIOD in deze strafzaak niet als uitgangspunt dienen voor de berekening van het benadelingsbedrag. Volgens de verdediging kunnen deze berekeningen enkel in de fiscale procedure worden gehanteerd, aangezien in die procedure - anders dan in deze strafzaak - sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarbij komt dat deze berekeningen geen steun vinden in de overige bevindingen van de Belastingdienst. Uit de resultaten van de waarnemingen ter plaatse kan volgens de verdediging worden afgeleid dat de gemiddelde afwijking - indien rekening wordt gehouden met een foutmarge en daarvoor een correctie van 10% wordt toegepast - uitkomt op 7,5 % in het restaurant in [vestigingsplek] , 16,5% in het restaurant aan [straatnaam] en 12% in beide restaurants tezamen. Ook een berekening op basis van de aangetroffen bonnen komt volgens de verdediging uit op een afwijking van ongeveer 12%. Op grond daarvan heeft de verdediging geconcludeerd dat voor het vermeende nadeel moet worden uitgegaan van een correctie van de omzet met ongeveer 12%. Daarvan uitgaande heeft de verdediging berekend dat de vermeend te weinig opgegeven omzet van het restaurant aan [straatnaam] € 496.128,60 bedraagt en de vermeend te weinig opgegeven omzet van het restaurant in [vestigingsplek] € 639.461,88. Uitgaande van die bedragen bedroeg de verschuldigde vennootschapsbelasting van het restaurant aan [straatnaam] (25% x € 496.128,60 =) € 124.032,15 en de verschuldigde vennootschapsbelasting van het restaurant in [vestigingsplek] (25% x € 639.461,88 =) € 159.865,47. De verdediging is ervan uitgegaan dat de verschuldigde omzetbelasting ongeveer 25% bedroeg van de verschuldigde vennootschapsbelasting, oftewel ongeveer € 30.000 voor het restaurant aan [straatnaam] en ongeveer € 40.000 voor het restaurant in [vestigingsplek] . Dit brengt de verdediging tot de conclusie dat het totale benadelingsbedrag betreffende het restaurant aan [straatnaam] maximaal ongeveer € 155.000 bedraagt en het totale benadelingsbedrag van het restaurant in [vestigingsplek] maximaal ongeveer € 200.000. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat in het kader van de strafmaat enkel kan worden gekeken naar de door de Belastingdienst gederfde omzet- en vennootschapsbelasting betreffende het restaurant van verdachte en enkel voor wat betreft de jaren die onder 1. en 2. ten laste zijn gelegd. Over de periode na 2009 zijn fiscale boetes opgelegd. Indien deze periode wordt betrokken bij de vaststelling van het benadelingsbedrag, leidt dat tot een dubbeltelling.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat een eventueel op te leggen straf dient te worden gematigd in verband met het tijdsverloop en de daaruit voortvloeiende schending van de redelijke termijn. Volgens de verdediging moet als beginpunt van de redelijke termijn 29 september 2011, de datum van de inval in de bedrijfspanden en de woningen, worden genomen. Sinds die datum zijn bijna zeven en een half jaar verstreken. Al die tijd heeft verdachte in onzekerheid verkeerd en heeft zij moeten leven onder de dreiging van de (uitkomsten van een) strafvervolging. De verdediging is van mening dat dit tijdsverloop niet aan de verdediging kan worden toegerekend, maar te wijten is aan het feit dat - ondanks de proactieve houding die de verdediging vanaf het begin heeft ingenomen - geen rekening is gehouden met de positie van de verdediging en steeds minimaal aan de onderzoekswensen van de verdediging tegemoet werd gekomen, waardoor zaken meerdere keren in verschillende tussenprocedures moesten worden bevochten.
Verder heeft de verdediging aangevoerd dat de omzet van het restaurant aan [straatnaam] (onder meer) ten gevolge van het tijdsverloop en de negatieve berichtgeving in deze strafzaak zodanig is gedaald dat dit restaurant moest worden gesloten. De goede naam van verdachte en de medeverdachten heeft schade opgelopen door de negatieve berichtgeving omtrent de invallen van de FIOD en dit is ook in het restaurant in [vestigingsplek] merkbaar. Dit heeft onder meer tot gevolg gehad dat banken moeilijk doen bij kredietverstrekking en dat leveranciers niet meer willen leveren. Bovendien is volgens de verdediging de noodzaak tot vergelding afgenomen, nu met de Belastingdienst overeenstemming is bereikt over het afhandelen van de zaak. Het vermeende nadeel wordt via die weg volledig terugbetaald, waardoor de maatschappelijk schade is vereffend, en de terugbetalingsverplichting zal nog jaren op verdachte drukken. Verder dient volgens de verdediging te worden meegewogen dat in het fiscale traject ook al boetes zijn opgelegd, zij het over andere jaren.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte in de ten laste gelegde periode een blanco strafblad had en dat zij ook in de ruim zeven jaren daarna geen strafbare feiten heeft gepleegd.
De verdediging heeft bepleit dat, in het geval dat een straf wordt opgelegd, dient te worden volstaan met een voorwaardelijke geldboete. Volgens de verdediging is het opleggen van een onvoorwaardelijke geldboete niet opportuun, gelet op het aanzienlijke bedrag dat verdachte moet betalen op grond van de vaststellingsovereenkomst die met de Belastingdienst is gesloten.
Oordeel van de rechtbank
Bij de bepaling van de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, de omstandigheden van verdachte zoals deze naar voren zijn gekomen uit het onderzoek op de terechtzitting en het verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie, alsmede de vordering van de officier van justitie en het pleidooi van de raadslieden.
De rechtbank heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft gedurende een periode van meerdere jaren opzettelijk niet voldaan aan de administratieplicht en opzettelijk onjuiste aangiften omzet- en vennootschapsbelasting gedaan. In het door verdachte geëxploiteerde Chinese restaurant werd met grote regelmaat met een afroomprogramma op geraffineerde wijze een deel van de dagomzet uit het kassasysteem en daarmee uit de administratie verwijderd. Verdachte is niet zelf tot inkeer gekomen en heeft het strafbare handelen niet uit zichtzelf beëindigd. Haar handelwijze is pas gestopt nadat de FIOD en justitie zijn opgetreden.
Door verdachtes handelwijze heeft de overheid veel te weinig belastinginkomsten ontvangen en zijn het algemeen belang en het vertrouwen in het belastingsysteem, waarbinnen sprake zou moeten zijn van eerlijke lastenverdeling, geschaad. Voor een goede werking van het systeem voor de heffing en afdracht van omzet- en vennootschapsbelasting is het essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van aangiften. Door aangiften te doen die in strijd zijn met de werkelijkheid, wordt dit systeem ondergraven, waardoor bonafide belastingplichtigen uiteindelijk meer belasting moeten betalen.
Bij het bepalen van de strafmaat in (belasting)fraudezaken wordt doorgaans groot belang gehecht aan het benadelingsbedrag dat door de fraude is ontstaan.
De rechtbank zal alleen het benadelingsbedrag in aanmerking nemen dat betrekking heeft op het restaurant aan [straatnaam] dat door verdachte werd gedreven, aangezien zij verdachte strafrechtelijk niet aansprakelijk acht voor de strafbare feiten die zijn gepleegd in het restaurant in [vestigingsplek] .
Voorts zal de rechtbank alleen het benadelingsbedrag in aanmerking nemen dat voortkomt uit de onjuiste en onvolledige belastingaangiften betreffende de periode van oktober 2007 tot en met 2009, waarop de bewezenverklaring ziet. De officier van justitie heeft betoogd dat op basis van de overtreding van de administratieverplichting ook het benadelingsbedrag betreffende de jaren 2010 en 2011 in aanmerking moet worden genomen. De rechtbank volgt dit betoog niet. Daartoe overweegt zij dat ervoor is gekozen om de in die jaren gepleegde belastingfraude niet strafrechtelijk te vervolgen maar af te doen met fiscale boetes. Daarbij komt dat de in het dossier opgenomen aangiften omzet- en vennootschapsbelasting, het rapport van de Belastingdienst en een groot deel van de verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] enkel zien op de periode tot en met 2009.
Op basis van de gegevens vermeld in het controlerapport van de Belastingdienst en de uitspraak van de belastingrechter gaat de rechtbank ervan uit dat het benadelingsbedrag dat voortkomt uit de onjuiste en onvolledige belastingaangiften betreffende de periode van oktober 2007 tot en met 2009 bij benadering € 430.000 bedraagt. De rechtbank realiseert zich dat dit bedrag is berekend na een omkering en verzwaring van de bewijslast. De rechtbank ziet daarin echter geen aanleiding om het bedrag naar beneden bij te stellen. Daartoe overweegt zij dat verdachte en de medeverdachten geen enkele openheid van zaken hebben gegeven en hun verklaringen dan ook geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het door de Belastingdienst en de belastingrechter geschatte benadelingsbedrag te hoog is. Ook neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat de Belastingdienst in het controlerapport het bedrag van de verzwegen omzet- en vennootschapsbelasting niet willekeurig te hoog, maar op een inzichtelijke en onderbouwde wijze, heeft vastgesteld.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard en ernst van de strafbare feiten, de structurele aard van de fraude, de hoogte van het benadelingsbedrag en de lange periode waarin de fraude is gepleegd, het opleggen van een forse onvoorwaardelijke geldboete in beginsel op zijn plaats is.
De rechtbank houdt in het voordeel van verdachte rekening met de forse overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van strafzaken als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank acht aannemelijk dat de negatieve publiciteit, de langdurige dreiging van een strafprocedure en de onzekerheid die daaruit voortvloeit een negatieve invloed hebben gehad op de bedrijfsresultaten van verdachte en dat dit een rol heeft gespeeld bij de sluiting van het restaurant aan [straatnaam] .
Voorts acht de rechtbank strafverminderend dat de Belastingdienst in een vaststellingsovereenkomst een compromis heeft gesloten met verdachte en enkele medeverdachten op grond waarvan een bedrag van € 3.300.000 moet worden betaald aan de Belastingdienst. Door deze betalingsverplichting zal het door verdachte en de medeverdachten veroorzaakte maatschappelijke nadeel (voor een groot deel) ongedaan worden gemaakt. Bovendien zal dit er naar verwachting toe leiden dat verdachte en de medeverdachten nog lange tijd in moeilijke financiële omstandigheden zullen verkeren.
Verder houdt de rechtbank er rekening mee dat verdachte vóór het plegen van de bewezenverklaarde feiten nooit eerder is veroordeeld voor strafbare feiten en dat zij ook in de periode van zeven en een half jaar sinds 29 september 2011 niet opnieuw met politie en justitie in aanraking is gekomen.
Alles overwegende acht de rechtbank de hoogte van de door de officier van justitie gevorderde geldboete passend. De rechtbank zal deze geldboete echter geheel voorwaardelijk opleggen. Daartoe overweegt zij dat op verdachte reeds een zeer zware betalingsverplichting rust. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het - mede gelet op het zeer lange tijdsverloop sinds de bewezenverklaarde feiten - geen toegevoegde waarde om daarnaast nog een onvoorwaardelijke geldboete op te leggen.
Toepassing van wetsartikelen
De rechtbank heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
Uitspraak
De rechtbank
Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging.
Verklaart het onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde bewezen, te kwalificeren en strafbaar zoals voormeld en verdachte daarvoor strafbaar.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan het bewezen verklaarde en spreekt verdachte daarvan vrij.
Veroordeelt verdachte tot betaling van een
geldboete ten bedrage van € 300.000,00(zegge: driehonderdduizend euro).
geldboete ten bedrage van € 300.000,00(zegge: driehonderdduizend euro).
Bepaalt dat deze geldboete niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt vastgesteld op twee jaren, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.H.A. Fransen, voorzitter, mr. W.S. Sikkema en mr. M.A.A. van Capelle, rechters, bijgestaan door mr. F.F. van Emst, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 28 maart 2019.
Mr. Sikkema en mr. Van Capelle zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.