ECLI:NL:RBNNE:2020:2573

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/199182 / KG ZA 20-124

Vonnis in kort geding van 22 juli 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MVRDV B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. R.J. Roks te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DELFZIJL,

zetelend te Delfzijl,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen,

met als interveniërende partij:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DP6 ARCHITECTUURSTUDIO B.V.,

gevestigd te Delft,

eiseres in het incident,

advocaten: mrs. G.J. Huith en S.B. Groenwold te Den Haag.

Partijen worden hierna "MVRDV", "de gemeente" en "DP6" genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van MVRDV,
de akte overlegging producties (1 t/m 7) van MVRDV,
de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van DP6 (met producties 1 t/m 18),
de akte overlegging producties (1 t/m 4) van de gemeente,
de akte overlegging nadere producties (6, 6a, 8 en 8b) van MVRDV,
de aanvullende productie 9 van MVRDV,
de aanvullende producties 19 en 20 van DP6,
de e-mail van de advocaat van DP6 van 3 juli 2020 te 10:15 uur,
de e-mail van de advocaat van de gemeente van 3 juli 2020 te 11:42 uur,
de conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst/voeging van de gemeente,
de e-mail van de advocaat van DP6 van 3 juli 2020 te 12:12 uur, waarbij bezwaar wordt gemaakt tegen de conclusie van antwoord in het incident van de gemeente,
de e-mail van de advocaat van de gemeente van 3 juli 2020 te 12:32 uur,
de op voorhand toegezonden pleitnota tevens akte wijziging van eis van MVRDV,
de op voorhand toegezonden pleitnota van DP6 in het incident,
de op voorhand toegezonden pleitnota van DP6 in de hoofdzaak,
de op voorhand toegezonden pleitnota van de gemeente,
de mondelinge behandeling via Skype d.d. 3 juli 2020.

1.3.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nog nader toegelicht, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van DP6 tegen de conclusie van antwoord in het incident van de gemeente verworpen, waarmee deze conclusie ook deel uitmaakt van de processtukken. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat in het in dezen te wijzen vonnis een beslissing zal worden genomen over de incidentele vorderingen van DP6.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten in de hoofdzaak en in het incident

2.1.

De gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de selectie en gunning van een opdracht aan een ontwerpteam. De opdracht is omschreven als:
"Het instellen en doen functioneren van een ontwerpteam met alle benodigde expertises welk ontwerpteam de Totale Engineering (het ontwerp) dient te verzorgen voor het cultuurcluster te Delfzijl, waarbij het door de gemeente Delfzijl aangedragen Programma van Eisen wordt uitgewerkt tot een Definitief Ontwerp (…)".

Het cultuurcluster bestaat uit een theater, een bibliotheek, aanvullende ruimten en appartementen.

2.2.

Het aanbestedingstraject wordt namens de gemeente door abcnova B.V. (hierna: abcnova) georganiseerd en begeleid. De aankondiging van de aanbesteding is op 27 maart 2020 op TenderNed gepubliceerd. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

2.3.

De voorwaarden voor de selectiefase van de aanbesteding zijn neergelegd in de Selectieleidraad niet-openbare aanbesteding Ontwerpteam Cultuurcluster van 27 maart 2020 (hierna: de Selectieleidraad). De gehele aanbestedingsprocedure kent twee fasen: de selectiefase en de gunningsfase. De uiterste aanmeldingsdatum voor gegadigden in de selectiefase was 1 mei 2020. De vijf opeenvolgende hoogst scorende gegadigden op de selectiecriteria gaan door naar de gunningsfase. De opdracht wordt in de gunningsfase gegund aan de inschrijver die alsdan de inschrijving met de beste verhouding tussen prijs en kwaliteit doet. Met deze inschrijver (de opdrachtnemer) wordt vervolgens een overeenkomst voor het verrichten van ontwerpwerkzaamheden gesloten.

2.4.

In artikel 2.3. van de Selectieleidraad is bepaald:

2.3.

Aansprakelijkheid

De Selectieleidraad en daarbij behorende Documenten en Bijlagen zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand gekomen. Mocht een Gegadigde desondanks tegenstrijdigheden onjuistheden en/of onduidelijkheden opmerken die voor hem relevant zijn voor de Aanmelding en/of Inschrijving, dan maakt de Gegadigde dit voorafgaand aan het indienen van de Aanmelding kenbaar aan Aanbestedende dienst. Een dergelijke opmerking dan wel verzoek om verduidelijking dient een Gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk één week na ontvangst van het betreffende Document, schriftelijk te melden aan de contactpersoon van Aanbestedende dienst in het kader van het stellen van vragen
(§4.6.).

Indien een Gegadigde nalaat (tijdig) een dergelijke opmerking te maken of nalaat dit in te dienen dan wel op onjuiste wijze een verzoek tot Opdrachtgever richt, kan de Gegadigde geen enkel beroep meer doen op enige tegenstrijdigheid, onjuistheid en/of onduidelijkheid in de Selectieleidraad en/of bijbehorende Documenten en verliest dienaangaande zijn rechten.

(…)

2.5.

Hoofdstuk 4 van de Selectieleidraad beschrijft de aanbestedingsprocedure als zodanig. Hierin is onder meer bepaald:

4.4.

Fasen

De procedure kent twee fasen, te weten de selectiefase en de gunningsfase.

4.4.1

Selectiefase

In deze fase wordt de organisatie van Gegadigden beoordeeld aan de hand van te stellen eisen en criteria. Resultaat van de procedure is de selectie van vijf (5) Gegadigden, voor zover er voldoende gekwalificeerde Gegadigden zijn. De Gegadigden dienen aan de hand van de Selectieleidraad hun Aanmelding op te stellen en in te dienen.

(…)

Er worden maximaal vijf (5) Gegadigden geselecteerd die:

1. voldoen aan de aanmeldingsvoorwaarden zoals die zijn opgenomen in dit hoofdstuk;

2. voldoen aan de minimumeisen (de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen uit hoofdstuk 5);

3. indien meer dan vijf Gegadigden aan de geschiktheidseisen voldoen, het hoogst hebben gescoord op de selectiecriteria uit hoofdstuk 6.

Gegadigden worden op bovenstaande voorwaarden/eisen/criteria en in bovenstaande volgorde beoordeeld. (…)

Alle Gegadigden ontvangen bericht of ze wel of niet geselecteerd zijn voor de volgende fase.

4.4.2

Gunningsfase

Geselecteerde partijen worden toegelaten tot de gunningsfase. De inschrijvingen die zij doen, worden beoordeeld aan de hand van de in de gunningsleidraad vastgestelde eisen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

(…)

2.6.

Hoofdstuk 5 van de Selectieleidraad betreft de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen voor de gegadigden in de selectiefase.

- In § 5.1. is bepaald:

5.1.

Inleiding

Dit hoofdstuk heeft betrekking op eisen die aan Gegadigden worden gesteld. Deze eisen kunnen worden ingedeeld in (verplichte en facultatieve) uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien één of meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de Aanmelding, of als de Aanmelding niet aan de geschiktheidseisen voldoet, volgt uitsluiting van de desbetreffende Gegadigde(n).

(…)

- § 5.5.2. gaat over de Technische bekwaamheid van de gegadigden. Hierin is bepaald:

5.5.2

Technische bekwaamheid

Gegadigde wordt gevraagd zijn technische bekwaamheid aan te tonen door het aanleveren per hieronder genoemde kerncompetentie van één referentie waaruit blijkt dat Gegadigde zelf voldoet aan de geformuleerde kerncompetenties.

(…)

Een referentie mag voor meerdere kerncompetenties worden overgelegd, doch een totaalaantal van zes (6) referenties mag niet worden overschreden.

(…)

Indien een door Gegadigde aangeboden referentie niet voldoet aan bovenstaande competentie-eis, volgt uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure.

(…)

Kerncompetentie 5

Gegadigde (daaronder begrepen een Samenwerkingsverband) was zelf verantwoordelijk voor advisering ten aanzien van akoestiek en brandveiligheid voor een gebouw met een podiumfunctie, al dan niet in combinatie met een publieksfunctie. Het project dient een omvang te hebben gehad, uitgedrukt in de investering, van ten minste 5.000.000 euro exclusief btw (op investeringskostenniveau). Het gebouw dient te zijn opgeleverd in de afgelopen vijf (5) jaar ten opzichte van de uiterste aanmeldingsdatum van deze aanbestedingsprocedure.

2.7.

Hoofdstuk 6 van de Selectieleidraad betreft de selectiecriteria waarmee de gegadigde zijn ervaring kan aantonen. Partijen die zich aanmelden, mogen referenties zowel voor de in hoofdstuk 5 bedoelde geschiktheidseisen als voor de selectiecriteria gebruiken.

- In § 6.3 zijn de selectiecriteria en de te behalen punten vermeld:

6.3.

Criteria en te behalen punten:

Er zijn in totaal 6 selectiecriteria van toepassing:

1. Ervaring met omvangrijke projecten met daarbinnen podiumfuncties;

2. Ervaring met omvangrijke projecten waarbij sprake is van inpassing in een specifieke, stedelijke omgeving;

3. Ervaring met constructief ontwerp voor een publiek gebouw in aardbevingsgebied;

4. Ervaring met bouwfysische advisering bij cultuurfuncties;

5. Ervaring met het binnen een installatietechnisch ontwerp voor een energiezuinig multifunctioneel gebouw;

6. Ervaring met het werken als een integraal ontwerpteam;

* Criterium 1.3, waarmee maximaal 2 punten kunnen worden behaald, bepaalt dat één van de opgevoerde projecten tenminste een bibliotheekfunctie omvatte met een omvang van tenminste 500 m2 BVO.

* Criterium 5.2, waarmee maximaal 2 punten kunnen worden behaald, bepaalt dat tenminste één van de opgevoerde projecten in de praktijk zou voldoen aan BENG (= Bijna Energie Neutraal) of daarmee in de praktijk vergelijkbare prestatie, of - zo vervolgt criterium 5.3, waarmee eveneens maximaal 2 punten kunnen worden behaald - dat bij tenminste één van deze projecten sprake was van een gasloze installatie.

- In § 6.4. is ten aanzien van beoordeling aanmelding en beoordelingsmodel bepaald:

De scores voor de rangordecriteria worden per Gegadigde bij elkaar opgeteld en de som geeft de totale score (eindtotaal). De vijf Gegadigden met opeenvolgend de hoogste score(s) worden geselecteerd voor de gunningsfase. (…)

- § 6.5 betreft het maken van bezwaar. Hierin is bepaald:

6.5.

Bezwaar

Indien een Gegadigde tegen de negatieve selectiebeslissing een beroep wenst aan te tekenen bij de civiele rechter, dient hij daartoe een dagvaarding voor een kort geding aan de Aanbestedende dienst te betekenen uiterlijk op de zevende dag van verzending van de brief waarin de negatieve selectiebeslissing is medegedeeld.

Indien binnen deze termijn van zeven (7) kalenderdagen een kort geding-dagvaarding niet correct is betekend, zal de Aanbestedende dienst naar verwachting overgaan tot definitieve selectie van de Gegadigden. Indien de afgewezen of ongeldig verklaarde Gegadigden niet, niet tijdig of niet correct binnen de bedoelde termijn een dagvaarding voor een civiel kort geding aan de Aanbestedende dienst hebben betekend, worden zij geacht uitdrukkelijk afstand te hebben gedaan van hun recht om de beslissing tot terzijdelegging van de Aanmelding door de rechter te laten toetsen en zijn zij niet-ontvankelijk in hun vorderingen indien zij alsnog een kort geding aanhangig maken.

(…)

2.8.

Op 17 april 2020 is de 1e Nota van Inlichtingen verschenen. Daarin is onder nr. 2 vermeld:

Vraag

Kan de termijn van 5 jaar worden opgerekt naar 7 jaar (immers zijn er maar weinig theaters in Nederland)

Antwoord

De in de Aanbestedingswet gebruikelijke termijn van 3 jaar voor diensten is al verruimd tot 5 jaar (aansluitend bij werken). Wij zien in relatie tot de formulering van de kerncompetenties geen reden om deze termijn nog verder te verruimen. Gezien het feit dat de selectie een integraal ontwerpteam betreft zijn wij wel bereid om een referentie als geldig te accepteren wanneer de besteksfase is afgerond in de afgelopen 5 jaar, maar de uitvoering nog niet is afgerond.

2.9.

MVRDV en DP6 hebben (tijdig) een aanmelding ten behoeve van de selectiefase ingediend. Zij hebben bij hun aanmeldingen voor elk van de zes kerncompetenties een referentieproject opgegeven.

2.10.

MVRDV heeft zich ten aanzien van kerncompetentie 5 beroepen op ervaring met bouwfysische advisering bij cultuurfuncties van haar onderaannemer de architect ARUP (hierna: ARUP) betreffende het project
Stormen Kulturkvartalet Bodø(Noorwegen). Op het desbetreffende referentieformulier B heeft MVRDV daarbij als aanvangsdatum van het project "2009" vermeld en als opleverdatum c.q. datum van afronding project "2015". MVRDV heeft dit referentieproject als volgt toegelicht:

"Stormen is een multifunctioneel cultureel centrum gelegen boven de poolcirkel in het hart van de Noorse havenstad Bodø. Het gebouw is ontworpen door het in Londen gevestigde DRDH Architects en herbergt een bibliotheek aan het water en drie verschillende ruimten voor podiumkunsten. In opdracht van DRDH en Bodø Kommune is Arup aangesteld als adviseur voor akoestiek en theatertechniek. Daarnaast was Arup betrokken als constructeur en adviseur voor brandveiligheid, werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties. In 2009 is Arup gestart met het concept ontwerp en is vervolgens aaneengesloten betrokken gebleven tot en met oplevering en nazorg in 2015. (…)"

2.11.

Abcnova heeft MVRDV bij brief van 18 mei 2020 het resultaat van de selectie(fase) medegedeeld. Daarbij schrijft zij:

"(…) Uw aanmelding is beoordeeld door de selectiecommissie op basis van de omschreven criteria in de Selectieleidraad "Europese niet-openbare aanbesteding Ontwerpteam Cultuurcluster, gemeente Delfzijl", d.d. 27 maart 2020, inclusief bijlagen en nota's van inlichtingen (hierna te noemen: de Selectieleidraad).

Na beoordeling van uw stukken door de selectiecommissie is vastgesteld dat op uw aanmelding geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Tevens is vastgesteld dat uit uw aanmelding blijkt dat u voldoet aan de geschiktheidseisen.

Met betrekking tot de selectie heeft uw onderneming een score behaald welke voldoende is om geselecteerd te worden. De onderbouwing van de score per criterium is in de bijlage weergegeven.
Uw bedrijf is hierdoor in beginsel geselecteerd. (…)"

2.12.

Abcnova heeft DP6 bij brief van 18 mei 2020 medegedeeld dat op haar aanmelding geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat tevens is vastgesteld dat DP6 voldoet aan de geschiktheidseisen, maar dat DP6 voor de selectiecriteria niet de benodigde score heeft gehaald om toegelaten te worden tot de gunningsfase. Het resultaat van de selectie is in een bijlage bij deze brief weergegeven. DP6 is op de zesde plaats geëindigd met een totaal van 49 van de in totaal 58 te behalen punten.

2.13.

DP6 heeft Abcnova bij brieven van 19 mei en 22 mei 2020 medegedeeld dat zij ten aanzien van de selectiecriteria 1.3, 5.2, 5.3 en 6, waarop zij niet de maximale score heeft ontvangen, alsnog de maximale score toegekend dient te krijgen.

2.14.

Abcnova heeft DP6 bij brief van 26 mei 2020 medegedeeld dat tegemoetgekomen wordt aan de door DP6 geuite bezwaren met betrekking tot de beoordeling van selectiecriterium 6, waarbij alsnog de maximale score (concreet: 1 punt extra) zal worden toegekend en dat op korte termijn een gewijzigde selectiebeslissing volgt. Tevens heeft Abcnova in deze brief medegedeeld dat aan DP6 niet alsnog de maximale score voor de selectiecriteria 1.3, 5.2 en 5.3 wordt toegekend.

2.15.

De advocaat van DP6 heeft abcnova bij brief van 28 mei 2020 toegelicht waarom aan DP6 alsnog de maximale score voor de selectiecriteria 1.3., 5.2. en 5.3. moet worden toegekend.

2.16.

Abcnova heeft MVRDV bij brief van 29 mei 2020 medegedeeld dat bij nadere bestudering van de aanmelding van MVRDV laatstgenoemde alsnog niet aan de selectiecriteria voldoet. Daarbij schrijft zij:

"(…) De afgelopen week heeft een nadere controle van de referenties tot de conclusie geleid dat de door u ingediende referentie
Stormen Kulturkvartalet Norway, Bodøniet aan de gestelde eisen voldoet. De referentie meldt als datum van oplevering slechts het jaartal 2015, waardoor Aanbestedende dienst niet heeft kunnen c.q. mogen vaststellen dat het project binnen de gestelde termijn van vijf jaar is afgerond. Er is niet voldaan aan de eis een (exacte) datum in te vullen. Zie in dit verband het formulier B, waar staat vermeld: "Opleverdatum c.q. datum afronding project". Overigens heeft Aanbestedende dienst aanwijzingen dat het gebouw reeds door openstelling van het publiek in 2014 is opgeleverd.

De selectiecommissie heeft derhalve niet anders kunnen besluiten dan de referentie bij nadere beschouwing terzijde te leggen en u op formeel juridische gronden af te wijzen vanwege niet-voldoen aan de eis van geschiktheid voor technische bekwaamheid. Dit impliceert dat de selectie van uw bureau niet gehandhaafd kan blijven. (…)"

2.17.

Voorts heeft de gemeente op 29 mei 2020 de oorspronkelijke selectiebeslissing van 18 mei 2020 ingetrokken en een nieuwe (herziene) selectiebeslissing genomen. In de bijbehorende scorematrix heeft DP6 alsnog voor selectiecriterium 6 de maximale score van 6 punten ontvangen. De scores voor de selectiecriteria 1.3, 5.2 en 5.3 zijn hierbij niet - zoals DP6 had verzocht - naar boven bijgesteld. DP6 is met een totaalscore van thans 50 punten op de zesde plaats blijven staan, waarmee zij nog steeds niet van de selectiefase naar de gunningsfase doorgaat.

2.18.

Stormen Konserthus heeft ARUP bij e-mail van 3 juni 2020 medegedeeld:

"Hi [naam 2] , as you requested I herby confirm that Arup was still working on the building in Q3 in 2015 and that the building was acoustically complete by Q4.

The building was formally signed off by the authorities in 2016."

2.19.

De advocaat van DP6 heeft de advocaat van de gemeente bij e-mail van 3 juni 2020 medegedeeld:

"(…) Mag ik er op basis van deze brief van uitgaan dat u eerst namens de gemeente Delfzijl inhoudelijk op de bezwaren van DP6 en mijn brieven van 28 mei, 2 juni en 3 juni zult reageren, voordat de rechtsbeschermingstermijn van 7 kalenderdagen naar aanleiding van de selectiebeslissing van 29 mei jl. aanvangt? (…)"

2.20.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van DP6 in reactie hierop bij e‑mail van dezelfde dag laten weten:

"Hierbij bevestig ik u dat de termijn wordt verlengd tot 7 kalenderdagen na de reactie die u van mij zult ontvangen. (…)"

2.21.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van DP6 bij e-mail van 15 juni 2020 een brief toegezonden, waarin gemotiveerd wordt ingegaan op de bezwaren van DP6 ten aanzien van de puntentoekenning aan DP6 voor wat betreft de selectiecriteria 1.3, 5.2 en 5.3 en geconcludeerd dat de beoordelingsbeslissingen ook in zoverre in stand blijven.

2.22.

De advocaat van DP6 heeft de advocaat van de gemeente vervolgens bij e-mail van 16 juni 2020 medegedeeld:

"(…) In uw brief gaat u in het geheel niet in op de omstandigheid dat de selectiecommissie in het kader van selectiecriterium 5.2 en 5.3. aan een andere gegadigde ( [naam 3] architecten en planners) juist wel punten heeft toegekend aan het referentieproject Politiebureau Bergen op Zoom, terwijl zij deze punten niet aan DP6 toekent (zie ook mijn brief van 3 juni jl. incl. bijlagen). Voor de goede orde: dit is niet alleen het geval bij de eerste (ingetrokken) selectiebeslissing, maar tevens bij de tweede (herziene) selectiebeslissing, zodat uitgesloten is dat sprake is van een vergissing.

Gelet op het gelijkheidsbeginsel ligt het voor de hand dat DP6 dezelfde punten toegekend krijgt als gegadigde [naam 3] architecten en planners. (…)"

2.23.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van DP6 bij e-mail van 17 juni 2020 medegedeeld:

"De inschrijvers worden vanzelfsprekend gelijk behandeld. Ook de punten die ten onrechte aan [naam 3] waren toegekend zijn derhalve gecorrigeerd. (…)"

2.24.

De advocaat van DP6 heeft de gemeente bij brief van 17 juni 2020 onder meer medegedeeld:

"(…) Voor zover bij gegadigde [naam 3] architecten en planners na 29 mei jl. nog puntenaftrek heeft plaatsgevonden, zou dat moeten zijn gebeurd in een nieuwe selectiebeslissing. DP6 is daarmee niet bekend. (…)"

2.25.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van DP6 in reactie hierop bij e‑mail van 18 juni 2020 medegedeeld:

"(…) Het is juist dat de correctie ten aanzien van [naam 3] nog niet in de scorematrix van 29 mei 2020 was verwerkt. Anders dan u meent, betekent dat niet dat weer een nieuwe selectiebeslissing genomen moet zijn. [naam 3] behoorde al niet tot de geselecteerden en het lagere aantal punten maakt dit vanzelfsprekend niet anders. De beslissing waarmee de vijf geselecteerden zijn geselecteerd, is dus nog altijd juist."

2.26.

De advocaat van DP6 heeft de advocaat van de gemeente bij e-mail van 18 juni 2020 onder meer medegedeeld:

"(…) DP6 behoudt zich alle rechten voor om zowel te interveniëren als een afzonderlijk kort geding aanhangig te maken. (…)

2.27.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van DP6 bij e-mail van 18 juni 2020 het volgende medegedeeld:

"(…) Het staat u vanzelfsprekend vrij om te interveniëren in de procedure die reeds is geëntameerd door een andere partij, voor zover u meent dat uw cliënte in dat geschil een positie/belang te hebben. Ik zou overigens menen dat uw cliënte er dan meer belang bij heeft zich te voegen aan de zijde van de gemeente. Indien de betreffende partij namelijk in het gelijk wordt gesteld, zouden er drie Gegadigden ten onrechte zijn uitgesloten en wordt de positie van uw cliënte alleen maar minder. (…)"

2.28.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van MVRDV - na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding - bij e-mail van 22 juni 2020 in de gelegenheid gesteld om opleveringsrapporten dan wel andere vergelijkbare stukken toe te zenden, waaruit het moment van de oplevering van het referentieproject
Stormenblijkt.

2.29.

De advocaat van MVRDV heeft bij e-mail van 25 juni 2020 aan de advocaat van de gemeente nadere stukken toegezonden. In deze e-mail schrijft hij:

"Graag verstrek ik nadere informatie over het project Stormen en meer in het bijzonder over de oplevering/afronding van de referentiewerkzaamheden van Arup.

Arup, wiens referentie MVRDV voor kerncompetentie 5 heeft opgegeven, heeft haar werkzaamheden op 13 augustus 2015 opgeleverd c.q. afgerond.

Ik sluit voor u bij een email d.d. 26 augustus 2015 met als bijlage het overname protocol ("Overtakelseprotokoll") van Arup. Dat is de formele oplevering van het werk van Arup en u kunt zien dat dit heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2015. Het betrof het werk terzake van de theatertechniek, waarvoor de aannemer Trekwerk verantwoordelijk was. Die werkzaamheden betroffen mede de bouwfysische advisering bij cultuurfuncties van Arup. Blijkens het overname protocol is een "Mangelliste" met werkzaamheden/gebreken die Arup nog moet uitvoeren voor 1 december 2015. Verder moeten er tal van documenten/bescheiden worden afgegeven voor 1 oktober 2015. Dan zijn de werkzaamheden van adviseur Arup afgerond.

Uit dit Noorse standaard document dat bij de Noorse bouw en oplevering wordt gebruikt, blijkt genoegzaam dat de werkzaamheden die als referentie worden opgegeven binnen de gestelde referentieperiode van 5 jaar zijn afgerond c.q. opgeleverd. Dat delen van het gebouw, waaronder de bibliotheek eerder in gebruik zijn genomen doet niet af aan het feit dat de werkzaamheden van Arup, die als referentiewerk zijn opgevoerd later zijn voltooid.

De in de dagvaarding genoemde datum van 15 april 2016 komt voort uit een ander Noors standaard document, de "Samsvarserklæring". Ik stuur dat u ook toe. Ingevolge de Noorse bouwwetgeving moet een gebouw gereed gemeld worden aan het bevoegd gezag (in dit geval: de gemeente) als het helemaal klaar is. Dat is per 15 april 2016 gedaan via dit formulier.

Kort en goed: de referentiewerkzaamheden van Arup zijn aantoonbaar met officiële documenten op 13 augustus 2015 opgeleverd en feitelijk zelfs afgerond op 1 december 2015. Daarmee voldoet het referentiewerk aan kerncompetentie 5.

Ik hoor graag of de gemeente thans alsnog bereid is het standpunt te heroverwegen. (…)"

2.30.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van MVRDV bij e-mail van 29 juni 2020 medegedeeld:

"Beschikt u intussen over een vertaling van het opleveringsrapport? Ik kan daar niet uit afleiden dat het gebouw pas in 2015 is opgeleverd. Sterker nog, het document, tezamen met uw toelichting, lijkt eerder een opleveringsrapport van alleen de theatertechniek dat door Trekwerk is uitgevoerd. Het is natuurlijk goed mogelijk dat het gebouw al was opgeleverd (in 2014) en dat Trekwerk daarna haar werkzaamheden ter zake de theatertechniek heeft uitgevoerd.

Cliënte wil de referenties best alsnog beoordelen om te bezien of zij - los van de formaliteiten - eerst kan vaststellen of de referentie voldoet of niet, maar als niet gewoon duidelijke (leesbare) stukken worden aangeleverd waaruit blijkt wat wanneer is opgeleverd, hoe zich dat verhoudt tot het geheel en welke rol adviseurs, aannemers en onderaannemers op welk moment hebben gehad en afgerond, dan blijft die onduidelijkheid voor rekening van MVRDV. De gemeente heeft MVRDV dan in de gelegenheid gesteld om te verduidelijken en dat is dan niet gelukt.

We willen dus een leesbaar bewijsstuk waaruit blijkt wanneer het gebouw is opgeleverd en niet alleen wanneer in dat gebouw theatertechniek gereed was en opgeleverd."

2.31.

De advocaat van MVRDV heeft de advocaat van de gemeente bij e-mail van 1 juli 2020 nadere stukken verstrekt: de vertalingen van het overnameprotocol ('Overtakelseprotokoll') en van de verklaring van gereedmelding bij het bevoegd gezag ('Samsvarserklæring').

2.32.

De advocaat van de gemeente heeft de advocaat van MVRDV bij e-mail van 2 juli 2020 medegedeeld:

"(…) Voor de goede orde wijs ik u er nog op dat zelfs als MVRDV wel zou zijn toegelaten tot de verdere selectieprocedure, zij niet bij de eerste vijf zou zijn geëindigd. Bij de tweede selectiebeslissing is niet alleen MVRDV uitgesloten, maar zijn naar aanleiding van andere bezwaren ten aanzien van de eerste beoordeling/selectiebeslissingen ook andere correcties doorgevoerd. Die leiden ertoe dat een rangwisseling heeft plaatsgevonden en MVRDV op een gedeelde zesde plaats zou eindigen."

3.De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident

in de hoofdzaak

3.1.

MVRDV vordert - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1.a. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de selectiebeslissing d.d. 29 mei 2020 van de gemeente in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;

b. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, onder andere ten aanzien van MVRDV een nieuwe selectiebeslissing te nemen door een nieuwe, uit andere personen bestaande selectiecommissie en MVRDV (wederom) uit te nodigen tot deelname aan de gunningsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure;

subsidiair:

2. elke voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van MVRDV;

3. bepaalt dat de gemeente bij overtreding van de onder 1a. en 1b. genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,00 per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;

primair en subsidiair:

4. de gemeente veroordeelt in de nakosten en de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.

3.2.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MVRDV, met veroordeling van MVRDV - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

in het incident

3.3.

DP6 heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging genomen, waarin zij vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

DP6 toestaat tussen te komen in het kort geding tussen MVRDV en de gemeente;

subsidiair:

DP6 toestaat zich te voegen in het kort geding tussen MVRDV en de gemeente aan de zijde van MVRDV voor wat betreft haar primaire vordering onder 1 sub a;

primair en subsidiair:

de gemeente in de kosten van het incident veroordeelt.

3.4.

DP6 vordert, in geval de gevorderde tussenkomst wordt toegestaan, in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a. de gemeente gebiedt de selectiebeslissing van 29 mei 2020 in te trekken;

b. de gemeente gebiedt om, voor zover zij de aanbestedingsprocedure nog wenst voort te zetten, een nieuwe selectiebeslissing te nemen rekening houdend met de overwegingen van de voorzieningenrechter in dit kort geding; en

c. in geval van toewijzing van het sub b. gevorderde, de gemeente gebiedt bij haar nieuwe selectiebeslissing aan DP6 de maximale score op selectiecriteria 1.3, 5.2 en 5.3 toe te kennen, en - zo dit niet door loting bepaald dient te worden in het geval meer dan 5 partijen de maximale score hebben - DP6 uit te nodigen voor deelname aan de gunningsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure;

subsidiair:

de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding, waarbij de voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd;

primair en subsidiair:

de gemeente veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

De gemeente concludeert in het incident tot afwijzing van de gevorderde tussenkomst/voeging, met veroordeling van DP6 - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incident en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.Het incident

Het standpunt van DP6

4.1.

DP6 legt aan haar incidentele vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. DP6 heeft primair belang bij
tussenkomstin de hoofdzaak, nu bij toewijzing van de primaire vordering van MVRDV sub 1a de belangen van DP6 in het geding zijn. Deze vordering is gericht op intrekking van de herziene selectiebeslissing van 29 mei 2020 en het uitnodigen van (alleen) MVRDV voor de gunningsfase. Toewijzing van deze vordering zou ertoe leiden dat andere gegadigden niet op gelijke wijze worden behandeld. De aanmelding van MVRDV wordt dan immers wél herbeoordeeld, maar die van andere gegadigden - zoals DP6 - niet. Dit klemt te meer, nu de gemeente DP6 ten onrechte niet om een verduidelijking van haar aanmelding heeft gevraagd. DP6 wenst zeker te stellen dat haar aanmelding bij toewijzing van de hiervoor genoemde vordering van MVRDV alsnog opnieuw wordt beoordeeld en dat in dat kader - alsnog - aan haar de maximale score wordt toegekend voor de selectiecriteria 1.3, 5.2 en 5.3. Voor zover de vordering van DP6 tot herbeoordeling van haar aanmelding in de hoofdzaak niet zou worden toegewezen, heeft zij belang bij heraanbesteding.

Het belang van DP6 bij de subsidiair gevorderde
voegingis erin gelegen dat zij nadelige gevolgen zal ondervinden van afwijzing van de vordering van MVRDV tot intrekking van de herziene selectiebeslissing, nu de selectiebeslissing ten aanzien van DP6 onzorgvuldig is en op onjuiste gronden is genomen. Ten slotte stelt DP6 dat het verzet van de gemeente tegen de interventie van DP6 in deze kort geding-procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de gemeente bij DP6 - gezien de inhoud van de e-mail van haar advocaat van 18 mei 2020 - het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de gemeente akkoord ging met interventie door DP6.

Het standpunt van de gemeente

4.2.

De gemeente betwist allereerst - bij gebrek aan belang aan de zijde van DP6 - de gevorderde
tussenkomst. De gemeente voert daartoe aan dat in de hoofdzaak slechts de vraag voor ligt of MVRDV terecht is uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidseisen, terwijl ten aanzien van DP6 slechts relevant is of zij wel of niet te weinig punten voor haar aanmelding toegekend heeft gekregen. Indien de aanmelding van MVRDV alsnog zou worden beoordeeld en zij hiermee alsnog op de ranglijst terechtkomt, dan betekent dat niet dat DP6 recht heeft op een hernieuwde beoordeling van haar aanmelding althans dat een heraanbesteding geïndiceerd is. Het beginsel van gelijke behandeling wordt in dezen ook niet geschonden, nu MVRDV slechts in staat is gesteld om te verduidelijken of zij aan de geschiktheidscriteria voldoet. Dat is geheel iets anders dan de door DP6 bepleite herwaardering van haar puntenaantal aan de hand van een verduidelijking van haar aanmelding. Van gelijke situaties is dus geen sprake. Zowel in het geval dat MVRDV niet als in het geval dat zij alsnog een puntenscore krijgt, ondervindt DP6 daar geen nadelige gevolgen van. DP6 wordt in beide gevallen niet alsnog tot de gunningsfase toegelaten gelet op haar (te lage) klassering bij de puntentoekenning, die onveranderd blijft.

De gemeente betwist - bij gebrek aan belang van DP6 - eveneens de gevorderde
voeging. DP6 ondervindt geen nadeel van een afwijzende beslissing jegens MVRDV in de hoofdzaak. Hiermee verandert de rechtspositie van DP6 immers niet. Indien DP6 meent dat zij in de (herziene) selectiebeslissing te weinig punten toegekend heeft gekregen voor de door haar genoemde selectiecriteria, dan had zij volgens vaste jurisprudentie zelfstandig een kort geding moeten entameren. Zij kan niet in een ander kort geding over de toelating van een partij haar eigen puntenscore ter discussie stellen. De gemeente heeft bij DP6 ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij geen bezwaar had tegen interventie door DP6 in de reeds door MVRDV aanhangig gemaakte kort geding-procedure.

De beoordeling

4.3.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

4.4.

Een partij kan op grond van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in een reeds aanhangig (kort) geding vorderen te mogen
tussenkomenindien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).

Ten aanzien van
voeginggeldt dat op grond van artikel 217 Rv eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering zal kunnen hebben voor degene die voeging vordert (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:306).

4.5.

De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat DP6 geen nadeel zal ondervinden althans enig recht verliest als gevolg van een uitspraak jegens MVRDV in de hoofdzaak en dat daarom geen belang voor MVRDV bestaat bij de primair gevorderde
tussenkomst. Vooropgesteld wordt dat MVRDV in de selectiefase is uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria uit de Selectieleidraad, terwijl DP6 niet door de selectiefase is gekomen vanwege een te lage puntenscore, waarmee zij als een niet-winnende aanmelder moet worden gekwalificeerd. MVRDV respectievelijk DP6 hebben daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter ieder een verschillende rechtspositie in de selectiefase.

4.6.

In het verlengde hiervan is, anders dan DP6 betoogt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van ongelijke behandeling van DP6 ten opzichte van MVRDV. MVRDV is door de gemeente slechts in de gelegenheid gesteld om nader aan te tonen of zij aan de geschiktheidscriteria voldoet (hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat haar aanmelding alsnog beoordeeld wordt), terwijl DP6 iets geheel anders, namelijk een herwaardering van de aan haar toegekende puntenscore, verlangt.

4.7.

Indien, zoals MVRDV in de hoofdzaak betoogt, haar uitsluiting ongedaan moet worden gemaakt en zij alsnog een puntenscore toegekend zou krijgen, dan verandert dat de positie van DP6 niet. Immers, DP6 is op basis van de aan haar toegekende puntenscore niet bij de eerste vijf inschrijvers geëindigd en is daarmee niet doorgegaan naar de gunningsfase. Toewijzing van de vorderingen van MVRDV in de hoofdzaak kán ertoe leiden dat MVRDV bij een inhoudelijke beoordeling van haar aanmelding in de gunningsfase terechtkomt bij een voldoende (hoog) puntenaantal. Maar
daarmeeveranderen de aan DP6 toegekende punten niet en kan zij dus niet alsnog doorgaan naar de gunningsfase.

4.8.

Bij de subsidiair gevorderde
voegingaan de zijde van MVRDV in de hoofdzaak heeft DP6 naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin belang, nu bij een ongunstige uitkomst voor MVRDV van de hoofdzaak DP6 daarvan geen nadelige gevolgen zal ondervinden. Alsdan is en blijft haar puntenaantal op de ranglijst immers (ook) onveranderd. Zij kan bij die stand van zaken niet meer in de gunningsfase terechtkomen.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat een niet-winnende aanmelder, zoals DP6, binnen de contractuele (eventueel verlengde) vervaltermijn zelfstandig (althans samen met andere verliezers) een kort geding-procedure aanhangig dient te maken en niet kan 'meeliften' op een (tijdig) door een derde ingestelde procedure over diens toelating (vgl. rechtbank Den Haag, 22 november 2011, ECLI:NL:SGR:2011:BU5360 en rechtbank Rotterdam, 7 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9193).

4.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van DP6 dat de (advocaat van de) gemeente bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat geen bezwaar bestond tegen interventie door DP6 in het door MVRDV aanhangig gemaakte kort geding, waardoor het thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich (alsnog) tegen interventie door DP6 verzet, geen doel kan treffen. De door DP6 in dit kader aangehaalde e-mail van de advocaat van de gemeente van 18 juni 2020 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als instemming van de gemeente met interventie door DP6 in de door MVRDV aanhangig gemaakte kort geding-procedure worden begrepen. Er wordt in deze e-mail immers slechts gemeld dat het DP6 vrij staat om te interveniëren in de lopende procedure, voor zover DP6 meent in dat geschil een positie/belang te hebben. Daarmee heeft de gemeente naar voorlopig oordeel geenszins te kennen gegeven dat zij akkoord is met interventie door DP6 in dit kort geding. De afweging om al dan niet te interveniëren wordt aan DP6 overgelaten, met een uitdrukkelijke verwijzing naar het daarvoor benodigde belang van DP6.

4.11.

Gelet op het vorenstaande zijn de incidentele vorderingen van DP6 tot tussenkomst respectievelijk voeging niet toewijsbaar.

4.12.

DP6 zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De proceskosten in het incident aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op € 980,00 aan salaris advocaat. De proceskosten in het incident aan de zijde van MVRDV worden vastgesteld op nihil, nu MVRDV zich in het incident heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en niet gebleken is van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende proceshandelingen van MVRDV in het incident.

4.13.

De door de gemeente gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

5.De hoofdzaak

Het standpunt van MVRDV

5.1.

MVRDV legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij ten onrechte is uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidseis voor technische bekwaamheid dat het gebouw van het opgevoerde referentieproject bij kerncompetentie 5 dient te zijn opgeleverd in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste aanmelddatum voor de aanbesteding. De gemeente dient daarom de aanmelding van MVRDV alsnog te beoordelen en een nieuwe selectiebeslissing ten aanzien van MVRDV te nemen. Hiertoe voert MVRDV -samengevat - het volgende aan.

5.2.

MVRDV stelt allereerst dat de hiervoor genoemde geschiktheidseis niet proportioneel is en om die reden door de gemeente niet kan worden gesteld. De gemeente vraagt om ervaring met advisering ten aanzien van akoestiek en brandveiligheid, specifiek in een publiek gebouw met een podiumfunctie. Dit betreft een dienst, aldus MVRDV. Een geschiktheidseis moet in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Voor een opdracht als de onderhavige is de geschiktheidseis dat "het gebouw moet zijn opgeleverd" onjuist, verwarrend en niet proportioneel. Er wordt immers geen ervaring gevraagd met architectonische werkzaamheden of de realisatie van een gebouw door een aannemer. Alleen dan zou de terminologie "oplevering van een gebouw" proportioneel zijn. Voor advisering over akoestiek en brandveiligheid kan en mag een aanbestedende dienst niet de eis stellen, althans deze zodanig uitleggen, dat MVRDV (middels ARUP) bewijs moet leveren dat het gebouw
Stormenin de voorliggende periode van vijf jaar is opgeleverd. Als adviseur heeft ARUP het gebouw als zodanig ook niet kunnen opleveren. Een eis als hiervoor bedoeld is ook in strijd mag volgens MVRDV slechts betrekking hebben op voltooiing van de opdracht voor de advisering over akoestiek en brandveiligheid door ARUP.

5.3.

Het door MVRDV ingediende referentieproject
Stormenis, anders dan de gemeente meent, voor wat betreft ARUP voltooid binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste datum van aanmelding voor de onderhavige aanbesteding, zodat sprake is van een geldige referentie. Dit blijkt genoegzaam uit de nadere precisering die MVRDV heeft gegeven van het jaartal "2015" in haar aanmelding. Uit de door MVRDV in dit kader aan de gemeente toegezonden nadere stukken blijkt dat het referentieproject door ARUP op 13 augustus 2015, althans zelfs op 1 december 2015 is afgerond. Op 15 april 2016 is het gebouw gereed gemeld bij het Noorse bevoegd gezag, waarvoor ARUP als betrokkene bij de bouw volgens de Noorse wetgeving mee heeft moeten tekenen. Op dat moment waren de werkzaamheden van ARUP voor haar opdrachtgever definitief afgerond. Al deze data liggen binnen de referentieperiode.

Het standpunt van de gemeente

5.4.

De gemeente is van mening dat de aanmelding van MVRDV op goede gronden is uitgesloten, nu MVRDV - ook na de gelegenheid te hebben gehad om haar aanmelding nader toe te lichten - niet heeft aangetoond dat ten aanzien van de bij de geschiktheidseisen genoemde kerncompetentie 5 het door haar opgevoerde gebouw
Stormenis opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen voor de uiterste aanmeldingsdatum voor de onderhavige aanbestedingsprocedure. Aldus is niet voldaan aan de desbetreffende geschiktheidseis en dat leidt tot uitsluiting.

5.5.

Het bezwaar van MVRDV tegen de onderhavige geschiktheidseis is tardief. MVRDV had hierover na kennisname van de Selectieleidraad meteen moeten klagen. Dat heeft zij echter nagelaten. Hiermee heeft zij op grond van de [naam 4] -jurisprudentie haar recht om thans alsnog tegen deze geschiktheidseis bezwaar te maken verwerkt.

5.6.

Voor de vraag of de referentie ten aanzien van kerncompetentie 5 binnen de referentieperiode valt, is (daarmee) niet relevant wanneer ARUP klaar was met haar werkzaamheden ten behoeve van het gebouw
Stormenop het gebied van advisering over akoestiek en brandveiligheid. Slechts de opleveringsdatum van het gebouw
Stormenals zodanig door de hoofdaannemer aan de opdrachtgever is blijkens de Selectieleidraad relevant. MVRDV heeft slechts stukken overgelegd omtrent de theatertechniek alsmede een gereedmelding ten aanzien van de akoestiek, maar dat ziet niet op de hiervoor bedoelde oplevering van het gebouw als zodanig door de hoofdaannemer aan de opdrachtgever.

De beoordeling

5.7.

De voorzieningenrechter staat de wijziging van eis van MVRDV toe, nu de gemeente hiertegen geen verweer heeft gevoerd en de voorzieningenrechter ook ambtshalve - gelet op de eisen van een goede procesorde - niet gebleken is van beletselen om de eiswijziging toe te staan. Aldus zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

5.8.

Het spoedeisend belang aan de zijde van MVRDV vloeit voort uit de aard van het gevorderde. MVRDV kan slechts via dit kort geding opkomen tegen de beslissing van de gemeente tot terzijdelegging van haar aanmelding.

5.9.

Tussen partijen zijn in essentie twee kwesties in geschil. Ten eerste ligt de vraag voor of de gemeente in de Selectieleidraad de geschiktheidseis mocht stellen dat ten aanzien van kerncompetentie 5 het als referentieobject op te voeren gebouw als zodanig dient te zijn opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen voor de uiterste aanmeldingsdatum voor de onderhavige aanbestedingsprocedure óf dat, zoals MVRDV bepleit, deze geschiktheidseis slechts mag betreffen de afronding van de werkzaamheden aan het gebouw op het gebied van akoestiek en brandveiligheid. Ten tweede ligt de vraag voor of MVRDV heeft aangetoond dat het gebouw is opgeleverd, althans de werkzaamheden van ARUP zijn afgerond, in een periode van 5 jaar voorafgaand aan de uiterste aanmelddatum voor de onderhavige aanbestedingsprocedure, zijnde 1 mei 2020. De relevante referentieperiode is daarmee gelegen tussen 1 mei 2015 en 1 mei 2020.

5.10.

In het aanbestedingsrecht mag van een redelijk handelende inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient een inschrijver zijn eventuele bezwaren tegen de voorgeschreven procedure bij de aanbestedende dienst duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Aldus wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de andere inschrijvers omdat daardoor wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt in het kader van een procedure die niet aan daaraan te stellen eisen voldoet. Een inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig aanmeldt bij de aanbestedende dienst, verwerkt om die reden zijn recht om daarover later alsnog te klagen. (vgl. HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93,
[naam 4])

5.11.

Deze verplichting van de aanmelder is uitgewerkt in § 2.3. van de Selectieleidraad, die de uitdrukkelijke waarschuwing bevat dat de aanmelder op straffe van verval van zijn recht om dat later alsnog te doen onduidelijkheden, onjuistheden en tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken voorafgaand aan zijn aanmelding tijdig ter kennis van de aanbestedende dienst dient te brengen. MVRDV heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt, hoewel haar bezwaar naar zijn aard al in een vroegtijdig stadium van de aanbestedingsprocedure kenbaar voor haar was. Het feit dat MVRDV haar bezwaar pas na het indienen van haar aanmelding bij de gemeente kenbaar heeft gemaakt, kan derhalve aan haar worden toegerekend. Aldus heeft MVRDV naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om bezwaar te maken tegen de bij de geschiktheidseisen bij kerncompetentie 5 gestelde eis dat het als referentieobject op te voeren gebouw als zodanig dient te zijn opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen voor de uiterste aanmeldingsdatum voor de onderhavige aanbestedingsprocedure.

5.12.

Bij de uitleg van eisen die aan referentieprojecten worden gesteld, is bepalend de uitleg die een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder naar objectieve maatstaven aan deze eisen geeft, waarbij de gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. o.a. Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612 en HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236,
Succhi di Frutta).

5.13.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de in geschil zijnde geschiktheidseis bij kerncompetentie 5 door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder zo worden begrepen dat de aanmelder moet aantonen ten aanzien van het hier door hem opgevoerde referentieobject dat het gebouw als zodanig is opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen vóór de uiterste aanmeldingsdatum van de onderhavige aanbestedingsperiode, dus in de periode gelegen tussen 1 mei 2015 en 1 mei 2020. Het gaat, anders dan MVRDV bepleit, dus niet om het moment dat de werkzaamheden op het gebied van akoestiek en brandveiligheid ten behoeve van dit gebouw zijn afgerond.

5.14.

Onder oplevering van een gebouw - als bedoeld in 7:758 BW - moet worden verstaan het moment dat het gebouw na voltooiing door de aannemer aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld en door laatstgenoemde aanvaard.

5.15.

MVRDV heeft zich aanvankelijk (ook) op het standpunt gesteld dat de gemeente haar aanmelding - in strijd met de geldende jurisprudentie - ten onrechte meteen ongeldig heeft verklaard wegens het niet voldoen aan de geldende geschiktheidseis dat het referentieobject in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste datum van aanmelding van de onderhavige aanbesteding is opgeleverd, zonder MVRDV alsnog in de gelegenheid te stellen om haar aanmelding op dit punt te verduidelijken. Nu MVRDV alsnog door de gemeente in staat is gesteld om haar aanmelding ter zake nader toe te lichten, is vorenstaand bezwaar van MVRDV naar het oordeel van de voorzieningenrechter achterhaald en behoeft dit niet verder meer te worden besproken.

5.16.

Daarmee dient nu nog slechts te worden beoordeeld of MVRDV op basis van haar aanmelding inclusief de nadere toelichting hierop genoegzaam heeft aangetoond dat ten aanzien van het door MVRDV in het kader van kerncompetentie 5 opgevoerde referentieobject
Stormenhet gebouw als zodanig door de aannemer aan de opdrachtgever is opgeleverd in de periode gelegen tussen 1 mei 2015 en 1 mei 2020.

5.17.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft MVRDV dit voorshands, aan de hand van de daartoe door haar overgelegde documenten, niet aangetoond. Daartoe is het volgende redengevend:

a. de 'Samsvarserklæring' van 15 april 2016 (producties 6 en 6a)

Dit betreft de gereedmelding van het gebouw aan het Noorse bevoegd gezag. Hieruit blijkt niet wanneer het gebouw als zodanig door de aannemer is opgeleverd aan de opdrachtgever.

b. de e-mail van Stormen Konserthus aan ARUP van 3 juni 2020 (productie 7)

Uit deze e-mail volgt slechts dat ARUP in het derde kwartaal van 2015 nog aan het gebouw werkte en dat het gebouw in het vierde kwartaal van 2015 akoestisch gezien compleet was. Hieruit blijkt echter niet wanneer het gebouw als zodanig door de aannemer is opgeleverd aan de opdrachtgever.

c. het 'Overtakelseprotokoll' van 13 augustus 2015 (producties 8 en 8a)

Uit dit overnameprotocol (met bijbehorende gebrekenlijst) volgt dat dit slechts betrekking heeft op de afronding van de werkzaamheden van ARUP's onderaannemer Trekwerk op het gebied van theatertechniek. Dit protocol zegt echter niets over wanneer het gebouw als zodanig door de aannemer is opgeleverd aan de opdrachtgever.

d. de werkomschrijving Acoustics and Venues ARUP van 9 september 2009 (productie 9)

Uit deze werkomschrijving (die overigens grotendeels is zwartgelakt) volgt niet wanneer het gebouw als zodanig door de aannemer aan de opdrachtgever is opgeleverd.

5.18.

In de 1e Nota van Inlichtingen is onder nr. 2 vermeld dat een referentie ook als geldig wordt geaccepteerd wanneer de besteksfase is afgerond in de afgelopen 5 jaar, maar de uitvoering nog niet is afgerond. Dit is ten aanzien van het onderhavige referentieobject echter gesteld noch gebleken, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan.

5.19.

Gelet op het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat MVRDV niet voldoet aan de ten aanzien van kerncompetentie 5 gestelde geschiktheidseis. Derhalve is zij terecht op die grond door de gemeente uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure.

5.20.

Dit betekent dat de vorderingen van MVRDV zullen worden afgewezen.

5.21.

MVRDV zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente vastgesteld als volgt:

- vast recht € 656,00

- salaris advocaat € 980,00

-------------

€ 1.636,00

5.22.

De door de gemeente gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

6.BESLISSING

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. wijst de vorderingen van DP6 tot tussenkomst en voeging in de hoofdzaak af;

2. veroordeelt DP6 in de kosten van het incident aan de zijde van de gemeente, vastgesteld op € 980,00, alsmede in de nakosten van € 157,00 zonder betekening, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien genoemde kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

3. veroordeelt DP6 in de kosten van het incident aan de zijde van MVRDV, vastgesteld op nihil;

4. verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordeling sub 2. uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

5. wijst de vorderingen van MVRDV af;

6. veroordeelt MVRDV in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 1.636,00, alsmede in de nakosten van € 157,00 zonder betekening, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien genoemde kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

7. verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordeling sub 6. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken door

mr. F. de Jong op 22 juli 2020.

614 / mp

Uitsluiting van MVRDV B.V. van aanbestedingsprocedure door Gemeente Delfzijl

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten in de hoofdzaak en in het incident

3.De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident

4.Het incident

Het standpunt van DP6

5.De hoofdzaak

6.BESLISSING