ECLI:NL:RBNNE:2020:4180 - Rechtbank Noord-Nederland - Vernietiging aansprakelijkstelling bestuurder voor vennoo...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 19/2424

uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 3 december 2020 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: [gemachtigde van eiser] ),

de ontvanger van de Belastingdienst/kantoor Zwolle, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde van verweerder] ).

Procesverloop

Verweerder heeft eiser bij beschikking (kenmerk [kenmerk beschikking] ) met dagtekening 9 januari 2019 tot een bedrag van € 93.652 aansprakelijk gesteld voor aan [H BV] opgelegde niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting alsmede een bij die naheffingsaanslagen opgelegde vergrijpboete, belastingrente en inmiddels verschuldigde invorderingskosten.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 mei 2019 eisers bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2020. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [broer van eiser] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand van gemachtigde verweerder] .

Overwegingen

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1.

Naar aanleiding van een in juli en augustus 2017 uitgevoerd boekenonderzoek bij [H BV] zijn aan [H BV] met dagtekening 25 november 2017 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd over de jaren 2012 en 2014. Bij de naheffingsaanslagen zijn vergrijpboeten opgelegd.

1.2.

Het rapport van het boekenonderzoek (zie 1.1.) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“
Het onderzoek heeft plaatsgevonden op het bedrijfsadres te [woonplaats] . Tijdens het onderzoek is gesproken met de heren [broer van eiser] en [eiser] , beiden zijn de middellijk aandeelhouders van [H BV] en de heren [naam adviseur 1] en [naam adviseur 2] van [naam adviesbereau] . Het slotgesprek is gehouden op kantoor van de adviseur te [plaatsnaam] en er is gesproken met de heer [naam adviseur 1] . Naar aanleiding van opgevraagde informatie is er op 6 oktober 2017 door de Belastingdienst een mail ontvangen en de resultaten daarvan per mail teruggekoppeld aan de adviseur.

(…)

Administratie

De administratie werd periodiek verzorgd door [broer van eiser] , hij heeft daarvoor gebruik gemaakt van het boekhoudprogramma Exact Online.

Omzetbelasting

Aangiften

De aangiften omzetbelasting werden gedaan door de heer [broer van eiser] .(…)”

1.3.

Door [H BV] is bezwaar ingesteld tegen de bij de naheffingsaanslagen opgelegde boeten (zie 1.1.). In deze bezwaarprocedure heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte, gecorrigeerde verslag luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)
Op donderdag 22 februari 2018 om 10.00 uur hebben we op het belastingkantoor te Zwolle een hoorgesprek gevoerd in het kader van de behandeling van een bezwaarschrift wat namens [H BV] was ingediend door [naam adviesbereau] accountant/consulent.

Aanwezig bij het gesprek waren de heer [broer van eiser] , belastingplichtige, de heer [naam adviseur 2] , accountant/consulent en namens de belastingdienst mevrouw [naam 1 mederwerker Belastingdienst]

, de heer [naam 2 medewerker Belastingdienst] en de heer [naam 3 medewerker Belastingdienst] .

Mevrouw [naam 1 mederwerker Belastingdienst] begint het gesprek door de heer [broer van eiser] mee te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Ze geeft de cautie. Vervolgens schetst ze de aanleiding van het gesprek: het onderzoek van de heer [naam medewerker 4 Belastingdienst] en de daaruit volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting. Gelijktijdig met de naheffingsaanslagen zijn vergrijpboetes opgelegd. Tegen deze boetes is een bezwaarschrift ingediend en dit bezwaarschrift is de aanleiding voor dit gesprek. Mevrouw [naam 1 mederwerker Belastingdienst] zegt dat de heer [naam medewerker 4 Belastingdienst] constateerde in zijn onderzoek dat er over het jaar 2012 en het jaar 2014 niet alle omzetbelasting tijdig is betaald. De grootste pijn zit in het jaar 2014 waarbij de omzetbelasting die in rekening is gebracht bij de verkoop van het pand, [adres bedrijfspand] niet is afgedragen. De heer [broer van eiser] geeft aan het boetekleed aan te trekken. Hij stelt dat hij verantwoordelijk is voor alles. Hij wil van de gelegenheid gebruik maken om zijn visie te geven. Hij geeft aan dat in het jaar 2011 [persoonlijke omstandigheden] en dat hij in het jaar 2012 [persoonlijke omstandigheden] . Tot slot [persoonlijke omstandigheden] in 2014 [persoonlijke omstandigheden] .

Het was een hectische tijd waarin hij samen met zijn broer het bedrijf overnam. Overname was een groot probleem omdat er lang is gediscussieerd over de omzetbelasting. De koper kon geen financiering vinden voor de in rekening te brengen omzetbelasting. Daarom moest de heer [broer van eiser] de omzetbelasting voorfinancieren; lenen aan de koper van de hal. Het bedrag is schuldig gebleven door de koper en tot op heden is niet alles afbetaald omdat er nog een discussie is ontstaan over de hoogte.(…)”

1.4.

In zijn op 21 maart 2018 gedagtekende voorgenomen uitspraak op bezwaar ten aanzien van de opgelegde vergrijpboeten schrijft de inspecteur – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…) Beoordeling van uw bezwaar

(…)

De heer [broer van eiser] was op de hoogte van de af te dragen omzetbelasting in verband met de verkoop van de bedrijfshal. Hij heeft dit bevestigd in het hoorgesprek van 22 februari j.l. Uit uw bewijsstukken blijkt ook dat u duidelijk bent geweest in uw brieven naar uw cliënt. Gebleken is ook dat u de kwestie omzetbelasting uitvoerig heeft besproken met de heer [broer van eiser] .

Uw cliënt is door u geïnformeerd over de schuld, Naar alle waarschijnlijkheid mondeling, bij de bespreking van het jaarverslag, maar ook schriftelijk zoals gebleken uit uw aanbiedingsbrieven zowel in 2015 en 2016.”

(…)

Boete 2012

De boete ex artikel 67f AWR over 2012 wordt vernietigd omdat een onjuiste boete (op verkeerde gronden) is opgelegd. De boete ex artikel l0a AWR 2012 is nog niet opgelegd. Ik zal de opdracht hiervoor intrekken. Voor wat betreft dit deel kom ik dus tegemoet aan uw bezwaar.

Boete 2014

Volgens het rapport zouden twee vergrijpboetes van 25 % moeten worden opgelegd, een vergrijpboete ex artikel l0a AWR en een vergrijpboete ex artikel 67f AWR. Uit alle bevindingen is gebleken dat er voldoende motivering aanwezig voor zowel het opleggen van een ex artikel 67f AWR als een ex artikel l0a AWR boete. Uw cliënt heeft een onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan, en hij heeft geen suppletie ingediend. Zoals ik heb aangegeven is het opleggen van de boete een vorm van straftoemeting. Omdat het opleggen van zowel een ex artikel l0a AWR als ex artikel 67f AWR boete samen zou leiden tot een zeer forse boete, heb ik besloten af te zien van het opleggen van een ex artikel l0a AWR boete. Hierbij heb ik rekening gehouden met de financiële omstandigheden. Ik kom u hierin voor een deel tegemoet.

Motivering boete ex artikel 67f AWR

Er wordt in kwartaal drie van 2014 een onroerende zaak verkocht waarbij € 58.419 omzetbelasting in rekening wordt gebracht. Het is volstrekt onaannemelijk dat cliënt niet beseft heeft dat dat bedrag afgedragen diende te worden. Toch wordt de verschuldigde omzetbelasting niet vermeld op de periodieke aangifte over dat kwartaal. En ook niet op de aangifte over het laatste kwartaal. Het verwijt dat uw cliënt wordt gemaakt, zoals gemotiveerd in het rapport, lijkt me verdedigbaar. Het wordt uw cliënt verweten dat hij dermate onachtzaam is geweest bij het opstellen van de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2014, dat deze onachtzaamheid als aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden aangemerkt, zodanig dat sprake is van grove schuld. Daarom wordt een vergrijpboete opgelegd van 25 %.

Voorgenomen beslissing op uw bezwaar

Ik ben daarom van plan de vergrijpboete ex artikel 67f AWR 2014 in stand te houden en uw bezwaarschrift gedeeltelijk af te wijzen.(…)”

1.5.

Met dagtekening 6 april 2018 heeft de inspecteur beslist op het bezwaar tegen de boeten conform zijn aangekondigde voornemen (zie 1.4.).

1.6.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 15 januari 2015 (opgenomen als bijlage II bij het beroepschrift) had [H BV] op dat moment twee bestuurders, namelijk [eiser Beheer BV] en [broer eiser Beheer BV]

1.7.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 27 september 2018 (opgenomen als productie 04 bij het verweerschrift) is [H BV] per 1 januari 2018 ontbonden en stond laatstelijk als enig bestuurder ingeschreven [eiser Beheer BV]

1.8.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 27 september 2018 (opgenomen als productie 04 bij het verweerschrift) is [eiser Beheer BV] per 1 januari 2018 ontbonden en stond laatstelijk eiser als enig bestuurder ingeschreven.

1.9.

Bij brief met dagtekening 4 december 2018 heeft verweerder eiser een brief gestuurd waarin hij zijn voornemen aankondigt om eiser aansprakelijk te stellen voor de onbetaald gebleven belastingschuld van [H BV]

1.10.

Met dagtekening 9 januari 2019 heeft verweerder eiser op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 en artikel 60 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen aansprakelijk gesteld voor de onbetaalde belastingaanslagen van [H BV] Verweerder heeft eiser op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 eveneens aansprakelijk gesteld voor de kosten die verband houden met de belastingschuld en de bij de naheffingsaanslag over 2014 opgelegde boete. De aansprakelijkheidstelling bedraagt in totaal € 93.652 en is als volgt opgebouwd:

Aanslag

Belasting

Vergrijp-boete

Belasting-rente

Kosten van vervolging

Inmiddels betaald

Bedrag aansprakelijkheidstelling

OB 2012

€ 5.554

€ 1.028

€ 390

-/- € 369

€ 6.603

OB 2014

€ 58.419

€ 14.604

€ 6.873

€ 7.153

€ 87.049

1.11.

Verweerder heeft op 6 februari 2019 een pro forma bezwaarschrift van eiser ontvangen.

1.12.

Op 13 maart 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. In het verslag van het hoorgesprek is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…) Inzagerecht dossier

Gemachtigde heeft de belastingdienst verzocht om afgifte van het Invorderingsdossier. Dit wordt door de belastingdienst geweigerd, wel is het hen toegestaan inzage te hebben in de aanwezige stukken. Van dit recht wenst men geen gebruik te maken.

Gemachtigde stelt zich op het standpunt dat de Belastingdienst verplicht is om afgifte te doen van de aanwezige stukken en zal hiervoor gerechtelijke stappen gaan ondernemen. Verder merkt gemachtigde op dat er geen aantekeningen zijn van (zoals hij het noemt) teambesprekingen die totstandkoming van de aansprakelijkstelling hebben geleid. Van de zijde van de Belastingdienst wordt het bestaan hiervan ontkend. Dit wordt door gemachtigde niet voor waarheid aangenomen. Verder wordt door [naam 4 medewerker Belastingdienst] opgemerkt dat door de digitalisering bij de fiscus er niet meer, zoals In het verleden, sprake is van een fysiek invorderingsdossier. Voor de hoorzitting is daarom alsnog een fysiek dossier samengesteld om het reclamant mogelijk te maken van zijn inzagerecht gebruik te maken. Het dossier bevat géén stukken die niet reeds aan reclamant (dan wel aan de heer [naam adviseur 1] of zijn compagnon, dan wel aan de heer [gemachtigde van eiser] ) zijn ter hand gesteld.

(…)

Afsluitend

Het volgende wordt door de Belastingdienst gesteld ten aanzien van het vervolg:

Binnen 1 week voor moet gereageerd zijn op het hoorverslag, de Belastingdienst zegt toe dit verslag 14 maart 2019 te verzenden,

Binnen 2 weken dient nadere motivatie van het bezwaar te zijn verzonden door reclamant.(…)”

1.13.

Per e-mail van 20 maart 2019, 14:56 uur heeft eiser in reactie op het hoorverslag verzocht om de termijn voor het motiveren van het bezwaarschrift met vier weken te verlengen.

1.14.

Per e-mail van 3 april 2019, 16:55 uur heeft eiser zijn verzoek om uitstel (zie 1.13.) herhaald. Ditmaal wordt verzocht om uitstel tot 26 april 2019.

1.15.

Per e-mail van 4 april 2019, 11:21 uur heeft verweerder gereageerd op eisers e-mail van 3 april 2019, 16:55 uur (zie 1.14.). Verweerder schrijft – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)
Allereerst een voorspoedig herstel toegewenst. Rekening houdend met de indieningsdatum van het pro forma beroepschrift (5 februari 2019) vind ik een termijn tot 30 april 2019 voor nadere motivering meer dan ruimhartig. Ik ben dan ook voornemens uitspraak te doen op uiterlijk 6 mei 2019.(…)”

1.16.

Per e-mail van 25 april 2019, 14:32 uur heeft eiser nogmaals verzocht om uitstel voor het motiveren van het bezwaarschrift. Ditmaal wordt verzocht om twee maanden uitstel.

1.17.

Per e-mail van 29 april 2019, 10:11 uur heeft verweerder gereageerd op eisers e-mail van 25 april 2019, 14:32 uur (zie 1.16.). Verweerder schrijft – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)
Wij zijn reeds ruimhartig geweest in onze uitstel voor het motiveren van het pro forma beroepschrift. Nader uitstel wordt dan ook niet verleend.(...)”

1.18.

Met dagtekening 20 mei 2019 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiser niet-ontvankelijk verklaard omdat de gronden van het bezwaar ontbreken. Verweerder heeft in hetzelfde geschrift ambtshalve de bezwaargronden beoordeeld.

1.19.

Per e-mail van 27 mei 2019, 17:55 uur heeft eiser gereageerd op de uitspraak op bezwaar. Bij zijn reactie zit een e-mail van 21 mei 2019, 14:27 uur van [naam adviseur 1] van [naam adviesbereau] . Deze e-mail luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)
Invorderingsdossier

Er wordt aangegeven dat er een mogelijkheid is geboden om het digitale bijgehouden dossier op papier in te zien. Dat is niet het geval geweest, de enige opmerking die er gemaakt is, er is geen dossier en daar kunnen we niets aan veranderen. Dit klopt niet want de heer [naam medewerker 4 Belastingdienst] heeft zelf reeds toegegeven dat de meegegeven kopie van de ingediende suppletie bij hem in het dossier is opgenomen. Dit originele dossierstuk zou gekopieerd worden en ons weer teruggestuurd worden.(…)”

Geschil

2. Tussen partijen is in geschil:

of verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard;

of verweerder in bezwaar aan eiser afschriften had moeten verstrekken van de op de zaak betrekking hebbende stukken;

of verweerder in bezwaar aan eiser inzage heeft verleend in het volledige dossier;

of verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van [H BV] ;

de (hoogte van de) boete waar eiser aansprakelijk voor is gesteld.

Beoordeling

a. niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar

3. Verweerder heeft in zijn verweerschrift het standpunt ingenomen dat de niet-ontvankelijkverklaring ten onrechte is. Ter zitting is verweerder op dat standpunt teruggekomen. Volgens verweerder is de niet-ontvankelijkverklaring toch terecht. Verweerder stelt daartoe dat eiser tot tweemaal in de gelegenheid is gesteld om zijn bezwaarschrift te motiveren, maar dit uiteindelijk niet tijdig heeft gedaan.

4. Eiser heeft ter zitting gesteld dat zijn bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

5. De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft voor het verlenen van uitstel voor het motiveren van het bezwaarschrift conform zijn beleid tweemaal uitstel verleend (zie 1.12. en 1.15.). Verweerder heeft echter – in strijd met zijn beleid (zie paragraaf 8, onderdeel 2, van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht) – eiser daarbij niet medegedeeld dat hij het bezwaar niet-ontvankelijk zou verklaren als eiser het bezwaarschrift niet binnen de termijn zou motiveren.

6. Nu verweerder eiser niet gewaarschuwd heeft voor de mogelijke gevolgen van het niet tijdig motiveren van het bezwaar, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank wijst hierbij voorts naar het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1614). Uit dat arrest volgt naar het oordeel van de rechtbank eveneens dat verweerder in dit geval het bezwaar niet niet-ontvankelijk had mogen verklaren.

7. Gelet op het voorgaande is het beroep reeds gegrond. Het gevolg daarvan is dat de rechtbank verweerder zal veroordelen tot het vergoeden van het door eiser betaalde griffierecht en de proceskosten.

8. De rechtbank heeft eiser ter zitting gevraagd of hij – in het geval de rechtbank zou oordelen dat de niet-ontvankelijkverklaring ten onrechte was – terugwijzing naar verweerder of een inhoudelijke behandeling van de overige geschilpunten door de rechtbank wenst. Eiser heeft daarop aangegeven een oordeel van de rechtbank te willen over de overige geschilpunten.

b. verstrekken van afschriften van op de zaak betrekking hebbende stukken

9. Eiser stelt dat verweerder heeft geweigerd om voorafgaand aan het hoorgesprek een afschrift van het invorderingsdossier ter beschikking te stellen. Volgens eiser was verweerder daar wel toe verplicht.

10. Verweerder stelt dat er geen verplichting bestaat om voorafgaand aan het horen de stukken in afschrift te verstrekken. Door digitalisering is er ook niet meer een papieren dossier. Verweerder stelt wel voorafgaand aan het hoorgesprek voor eiser uit zijn systemen een papieren dossier te hebben samengesteld zodat eiser gebruik kon maken van zijn inzagerecht.

11. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient verweerder eiser voorafgaand aan het hoorgesprek inzage te geven in de op de zaak betrekking hebbende stukken. Dat betekent evenwel niet dat verweerder voorafgaand aan het horen op eisers verzoek een afschrift van alle op de zaak betrekking hebbende stukken moet verstrekken. Voor verweerder bestaat in de bezwaarfase enkel de verplichting om (voorafgaand aan het horen) inzage te geven in de op de zaak betrekking hebbende stukken. Eiser kan dan vervolgens – als hij gebruik maakt van dat inzagerecht – op grond van het vierde lid van artikel 7:4 van Pro de Awb verzoeken om afschriften van (specifieke) stukken (zie ook Gerechtshof Amsterdam 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4618).

12. Als er – zoals in het onderhavige geval – sprake is van een boete bestaat er eveneens geen verplichting voor verweerder om op verzoek een afschrift van alle stukken te verstrekken. In zo’n geval zal, gelet op artikel 5:49, eerste lid, van de Awb, eiser los van het horen inzage in de stukken gegeven moeten worden. Evenwel bestaat ook dan voor eiser enkel de mogelijk om afschriften te (laten) maken als hij daadwerkelijk gebruik maakt van zijn inzagerecht.

13. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geweigerd om eiser voorafgaand aan het hoorgesprek een afschrift van alle op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken.

c. volledige inzage in het dossier voorafgaand aan het hoorgesprek

14. Eiser stelt dat verweerder hem voorafgaand aan het horen geen inzage heeft verleend in alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Eiser heeft ter zitting bevestigd dat hem wel is aangeboden de stukken in te zien, maar hij dat geweigerd heeft omdat hij afgifte van de stukken wilde. Eiser stelt voorts dat er interne stukken moeten zijn in de vorm van sectieverslagen die verweerder niet ter inzage heeft aangeboden. Eisers gemachtigde heeft hiertoe ter zitting verklaard dat hij uit andere procedures waarbij hij betrokken is geweest bekend is met de werkwijze van de Belastingdienst. Voorafgaand aan een aansprakelijkheidstelling wordt overleg gevoerd door verschillende teams binnen de Belastingdienst, en daar worden sectieverslagen van opgemaakt, aldus gemachtigde van eiser.

15. Verweerder stelt dat de door eisers gemachtigde genoemde sectieverslagen niet bestaan. Verweerder stelt verder dat hij gemachtigde van eiser inzage in het volledige dossier heeft geboden, maar dat gemachtigde van eiser daar geen gebruik van heeft willen maken.

16. De rechtbank overweegt als volgt. Als binnen de Belastingdienst intern overleg plaats heeft gevonden tussen de ontvanger en de inspecteur op grond waarvan de ontvanger is overgegaan tot de aansprakelijkheidstelling, dan zal een daarvan opgesteld verslag in beginsel tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. Nu verweerder het bestaan van een dergelijk verslag betwist, rust op eiser de last om aannemelijk te maken dat ten behoeve van de aansprakelijkheidstelling een dergelijk verslag is opgesteld.

17. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt eiser niet in de op hem rustende bewijslast. Het bestaan van een sectieverslag is door eiser enkel onderbouwd met de verklaring van zijn gemachtigde. Dat is, gelet op de betwisting door verweerder, niet voldoende om het bestaan van een sectieverslag aannemelijk te maken. Het dossier geeft verder ook geen aanknopingspunten die wijzen op het bestaan van een dergelijk verslag.

18. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank eisers recht op inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken niet geschonden.

d. de aansprakelijkstelling

19. Eiser stelt dat ten onrechte alleen hij, en niet ook de bestuurder van medebestuurder [broer eiser Beheer BV] , aansprakelijk is gesteld.

20. Verweerder stelt dat hij terecht alleen eiser aansprakelijk heeft gesteld. Volgens het uittreksel uit het handelsregister was alleen eiser middellijk bestuurder.

21. De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op het door eiser ingebrachte uittreksel uit het handelsregister van 15 januari 2015 kende [H BV] formeel twee bestuurders, namelijk [eiser Beheer BV] en [broer eiser Beheer BV] (zie 1.6.). Voorts volgt uit de stukken en de verklaring van [broer van eiser] ter zitting dat [broer van eiser] in ieder geval vanaf februari 2012 tot aan de ontbinding van [H BV] per 1 januari 2018 tezamen met eiser (middellijk) het bestuur van [H BV] vormde.

22. De rechtbank stelt voorop dat artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 verweerder niet verplicht om (gelijktijdig) alle bestuurders aansprakelijk te stellen. Bij het nemen van de beslissing om niet alle leden van het bestuur aansprakelijk te stellen is verweerder echter wel gebonden door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie Hoge Raad 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2733, overwegingen 3.4.1 tot en met 3.6).

23. Verweerder heeft eiser aansprakelijk gesteld in de veronderstelling dat eiser enig (middellijk) bestuurder was van [H BV] Gelet op hetgeen hiervoor overwogen onder 21. was die veronderstelling onjuist. Verweerder heeft zich blijkbaar enkel gebaseerd op een uittreksel uit het handelsregister van 27 september 2018 (zie 1.7.). Dat uittreksel geeft echter duidelijk aan dat het alleen de laatstelijk geregistreerde gegevens weergeeft, en dus niet de historische gegevens. Ook nadat eiser in de bezwaarfase verweerder gevraagd heeft waarom enkel hij, en niet ook zijn medebestuurder, aansprakelijk is gesteld heeft verweerder nagelaten om nader te onderzoeken of er sprake was van een tweede bestuurder. Daar was, gelet op eisers stelling en de overige informatie die verweerder ter beschikking stond, wel aanleiding voor. Zo volgde uit het rapport van het boekenonderzoek dat [broer van eiser] middels [broer eiser Beheer BV] eveneens aandeelhouder van [H BV] was, en dat [broer van eiser] ook betrokken was bij de onderneming. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij nader onderzoek heeft gedaan, bijvoorbeeld door raadpleging van door de Kamer van Koophandel in de Staatscourant gepubliceerde mededelingen van inschrijvingen die [H BV] betreffen.

24. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij de aansprakelijkstelling de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, geschonden. Verweerder heeft nagelaten zorgvuldig onderzoek te doen naar de samenstelling van het bestuur van [H BV] Als gevolg daarvan verkeerde hij ten onrechte in de veronderstelling dat sprake was van één bestuurder. Gelet daarop heeft verweerder noch de aansprakelijkheidstelling noch zijn uitspraak op bezwaar zorgvuldig voorbereid. Ook van een zorgvuldige belangenafweging kan geen sprake zijn geweest nu verweerder steeds is uitgegaan van één bestuurder. Omdat de motivering van de aansprakelijkstelling en de uitspraak op bezwaar beide berusten op de veronderstelling dat eiser enig bestuurder was, zijn deze besluiten voorts ook niet deugdelijk gemotiveerd.

25. Gelet op het oordeel van de rechtbank over de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het vaststellen van de aansprakelijkstelling en het doen van de uitspraak op bezwaar zal de rechtbank de zaak terugverwijzen naar verweerder. De rechtbank kan niet zelf voorzien in deze nu de hoogte en omvang van de aansprakelijkheidstelling niet rechtstreeks uit de wet volgt. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar moeten beslissen. Gelet op het verzoek van eiser om een inhoudelijk oordeel over de geschilpunten en uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank hierna nog ingaan op het laatste geschilpunt en eisers verzoek om een immateriële schadevergoeding. Verweerder zal hetgeen de rechtbank hierna oordeelt eveneens in acht moeten nemen bij het opnieuw beslissen op het bezwaar.

e. de boete waar eiser aansprakelijk voor is gesteld

26. De rechtbank stelt voorop dat eiser binnen deze procedure over de aansprakelijkheidstelling de hoogte van de aanslagen, renten, kosten en boete waarvoor hij aansprakelijk is gesteld kan bestrijden.

27. De boete waar eiser voor aansprakelijk is gesteld heeft als grondslag artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het verwijt dat in dit geval concreet aan de boete ten grondslag ligt, is dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de omzetbelasting welke in het derde kwartaal van 2014 op aangifte moest worden voldaan gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

28. Uit de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1997 (ECLI:NL:HR:1997:AA2218, ECLI:NL:HR:1997:AA2207 en ECLI:BL:HR:1997:AA2210) en 16 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ6218) volgt dat in het kader van de aansprakelijkheidstelling de aansprakelijk gestelde ten aanzien van boeten waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt de bescherming van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden toekomt. Daaruit volgt dat – ook in het onderhavige geval – de onschuldpresumptie het uitgangspunt is. Dat betekent dat ten aanzien van de boete op verweerder de last rust om te bewijzen dat het aan de opzet of grove schuld van de aansprakelijk gestelde te wijten is dat de omzetbelasting welke in het derde kwartaal van 2014 op aangifte moest worden voldaan gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Verweerder dient uiterlijk op het moment van de aansprakelijkheidstelling aan de aansprakelijkgestelde mee te delen op grond van welke feiten en omstandigheden hij van mening is dat de aansprakelijkgestelde een verwijt treft.

29. Verweerder heeft in de aansprakelijkstelling van 9 januari 2019 ten aanzien van de boete het volgende opgenomen:

“
Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de bestuurlijke boete en belastingrente.

Gelet op het volgende is dat in deze kwestie het geval; als bestuurder van de bestuurder van [H BV] bent u verantwoordelijk voor de totale gang van zaken binnen de onderneming. Op grond hiervan is het belopen van kosten, belastingrente en boetes aan u toe te rekenen.”

30. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat [broer van eiser] de aangiften omzetbelasting voor [H BV] verzorgde (zie 1.2.). Uit het rapport van het boekenonderzoek en het gecorrigeerd verslag van het hoorgesprek uit de bezwaarfase ten aanzien van het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen en boeten volgt dat [broer van eiser] steeds betrokken is geweest bij die procedures. In het gecorrigeerde verslag van het hoorgesprek is voorts te lezen dat [broer van eiser] – nadat hem de cautie is gegeven – in het hoorgesprek heeft aangegeven het boetekleed aan te trekken en gesteld heeft dat hij verantwoordelijk is voor alles (zie 1.3.). Gelet op de context en strekking van het hoorgesprek heeft [broer van eiser] daarmee in ieder geval ook gedoeld op de gang van zaken rondom het niet op aangifte voldoen van de omzetbelasting ten aanzien van de verkoop van het bedrijfspand in het derde kwartaal van 2014.

31. Verweerder heeft zijn verwijt aan eiser enkel onderbouwd met de stelling dat eiser als bestuurder van de bestuurder van [H BV] verantwoordelijk is voor de totale gang van zaken binnen de onderneming (zie 29.). Verweerder heeft geen nadere feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, ten aanzien van het verwijt dat hij eiser maakt.

32. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Met zijn algemene stelling bewijst verweerder niet dat het aan de opzet of grove schuld van eiser te wijten is dat de omzetbelasting welke in het derde kwartaal van 2014 op aangifte moest worden voldaan gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Dit temeer gelet op het feit dat [H BV] twee bestuurders had, hetgeen hiervoor onder 30. is weergegeven ten aanzien van de rol die [broer van eiser] had binnen [H BV] , en de verklaringen van [broer van eiser] in het hoorgesprek in de bezwaarfase ten aanzien van de boeten (zie 1.3.).

33. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank eiser ten onrechte ook aansprakelijk gesteld voor de boete.

Immateriële schadevergoeding

34. Eiser heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding (hierna: ISV) in verband met de lange duur van de procedure. Eiser heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat de procedure aangevangen is op 4 december 2017, met het instellen van bezwaar tegen de aan [H BV] opgelegde naheffingsaanslagen en boeten.

35. Verweerder stelt dat voor een eventuele ISV uitgegaan moet worden van het moment waarop eiser bezwaar heeft ingesteld tegen de aansprakelijkheidstelling, zijnde 6 februari 2019. De procedure van [H BV] tegen de naheffingsaanslagen en boete is een aparte procedure, aldus verweerder.

36. De rechtbank overweegt als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van twee aparte procedures. Voor een eventuele ISV in verband met de duur van de procedure moet daarom voor de aanvang van de redelijke termijn voor geschilbeslechting uitgegaan worden van het moment waarop verweerder het bezwaar tegen de aansprakelijkheidstelling heeft ontvangen. Nu verweerder dat bezwaar op 6 februari 2019 heeft ontvangen is op het moment van deze uitspraak nog geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn voor geschilbeslechting. Eiser heeft daarom geen recht op een ISV.

Conclusie

37. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom de uitspraak op bezwaar en zal de zaak terugwijzen naar verweerder om opnieuw op het bezwaar te beslissen met in achtneming van deze uitspraak.

38. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

39. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Voor de bezwaarfase wordt geen kostenvergoeding toegekend omdat niet uit de stukken blijkt dat eiser daar tijdig – dat wil zeggen voordat verweerder uitspraak deed op het bezwaarschrift – om verzocht heeft.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
draagt verweerder op binnen 2 maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
wijst het verzoek om immateriële schadevergoeding af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 47 aan eiser te vergoeden en
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.P.D. Mathey-Bal, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Raateland, griffier, op 3 december 2020. De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.

w.g. griffier w.g. rechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.