Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummer: LEE 22/184
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 februari 2021 in de zaak tussen
[verzoekster], te [plaats], verzoekster,
(gemachtigde: ing. J. Pot),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Westerveld, verweerder,
(gemachtigde: M. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 7 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster bezwaar ingediend. Verzoekster heeft daarnaast de voorzieningenrechter bij brief van 15 januari 2022 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld op de zitting van 2 februari 2022.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde en J.K. de Vries (juridisch adviseur).
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Bij haar oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Verzoekster exploiteert onder meer een escaperoom en theeschenkerij op het perceel aan de [adres] te [plaats].
1.2.
Op 17 februari 2020 hebben toezichthouders van de gemeente Westerveld een controlebezoek gebracht aan het bedrijf van verzoekster op voormeld perceel te [plaats]. De bevindingen van deze toezichthouders zijn neergelegd in een verslag van 17 februari 2020.
1.3.
Naar aanleiding van dit controlebezoek heeft verweerder bij brief van 29 juni 2020 aan verzoeker kenbaar gemaakt dat voor wat betreft een aantal aspecten actie diende te worden ondernomen. Dit betreft drank- en horecawetgeving, bestemmingsplan en brand-veiligheid.
1.4.
Verweerder heeft bij brief van 29 juni 2020, verzonden op 6 juli 2020, verzoekster in de gelegenheid gesteld om een aanvraag vooroverleg ten behoeve van de escaperoom en horeca op voormeld perceel te [plaats] in te dienen.
1.5.
Naar aanleiding van voormelde brief heeft verzoekster op 1 september 2020 een
e-mail gestuurd waarin enkele opties voor haar locatie worden toegelicht. Deze opties betreffen het op andere wijze voortzetten van de intensieve veehouderij, het wijzigen van de bestemming van een groot deel agrarisch naar activiteiten en horeca en daarbij de mogelijk-heid wat te doen met de eventuele sloop van vierkante meters.
1.6.
Op 23 september 2020 heeft verzoekster een gesprek gehad met ambtenaar
W. de Best.
1.7.
Verweerder heeft bij brief van 20 oktober 2020, verzonden 26 oktober 2020, aan verzoekster kenbaar gemaakt dat de gevraagde informatie en de bijbehorende plattegrond-tekeningen binnen drie weken na dagtekening van deze brief alsnog moet worden ingediend.
1.8.
Verweerder heeft bij brief van 15 juni 2021 aan verzoekster kenbaar gemaakt dat de bij brief van 20 oktober 2020 gevraagde informatie en bijbehorende plattegrondtekeningen niet zijn ingediend en dat dit alsnog dient te geschieden.
1.9.
Verweerder heeft bij besluit van 17 juni 2021 verzoekster gelast de escaperoom te sluiten en gesloten te houden.
1.10.
Bij uitspraak van 21 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1603) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebieden 2018” van de raad van de gemeente Westerveld (hierna: de raad) vernietigd.
1.11.
Naar aanleiding van de constatering dat verzoekster daaraan niet heeft voldaan, heeft verweerder bij brief van 4 november 2021, verzonden op 8 november 2021, aan verzoekster kenbaar gemaakt voornemens te zijn om handhavend op te treden.
Met deze brief heeft verweerder verzoekster tevens in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.
1.12.
Verzoekster heeft bij brief van 12 november 2021 een zienswijze bij verweerder ingediend.
Tevens heeft verzoekster op 12 november 2021 een aanvraag om omgevingsvergunning ten behoeve van het strijdige gebruik op voormeld perceel te Wittelte bij verweerder ingediend. Deze aanvraag om omgevingsvergunning heeft betrekking op de navolgende activiteit:
- handelen in strijd met regels van de ruimtelijke ordening.
1.13.
Bij het bestreden besluit van 7 december 2021 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
De opgelegde last onder dwangsom houdt in dat verzoekster de escaperoom gesloten dient te houden totdat er een definitieve vergunning voor is verleend en dat verzoekster alle reclames dient te verwijderen, zowel de fysieke reclames als de internetreclames en vermeldingen, tenzij het vermeldingen betreft die het publiek melden dat de escaperoom gesloten is, bij gebreke waarvan verzoekster een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- bij elke constatering per dag dat de escaperoom in gebruik is of hier reclame voor wordt gemaakt, met een maximum van € 50.000,--.
Toepasselijke regelgeving
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningen-rechter van de bestuursrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo voor zover thans van belang, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12 van de Wabo kan, indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan:
1. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking;
2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
2.2.
Ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied Diever 1997” is aan het perceel de bestemming “Beekdalen C”, alsmede de aanduiding “agrarisch bedrijf”, toegekend.
Ingevolge artikel 1, lid 1, van de planregels van voormeld bestemmingsplan zijn de als zodanig (“Beekdalen C”) op de plankaart aangegeven gronden bestemd voor:
- behoud en herstel van de landschappelijke waarden;
- behoud van de natuurlijke waarden;
- bescherming van de geomorfologische waarden van de gronden op de plankaart aangegeven met “geomorfologisch waardevol”;
- bescherming van de archeologische waarden van de gronden op de plankaart aangegeven met “archeologisch waardevol”;
en voor de volgende sociaal-economische doeleinden:
- uitoefening van het agrarisch bedrijf;
- dagrecreatie;
- wonen;
- niet agrarische bedrijven, uitsluitend voor zover de gronden op de plankaart zijn aangegeven met “bedrijven”;
- nutsvoorzieningen, uitsluiten voor zover de gronden op de plankaart zijn aangegeven met “nutsvoorzieningen”;
- horeca, uitsluitend voor zover de gronden op de plankaart zijn aangegeven met “horeca”;
- maatschappelijke doeleinden, uitsluitend voor zover de gronden op de plankaart zijn aangegeven met “maatschappelijke doeleinden”;
- verkeer.
Ingevolge artikel 1, lid 6, van de planregels van voormeld bestemmingsplan is het gebruik in strijd met artikel 1, lid 1, van de planregels verboden.
Ingevolge artikel 1, lid 7 en onder a, van de planregels van voormeld bestemmingsplan verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het bepaalde in artikel 1, lid 6, indien strikte toepassing van dit voorschrift leidt tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.
2.3.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
2.4.
Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Ingevolge artikel 5:6 van de Awb legt het bestuursorgaan geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is een bestuursorgaan bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen in plaats van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
Overwegingen
3. Gesteld voor de vraag of sprake is van onverwijlde spoed om een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4. Aangezien verzoekster dwangsommen verbeurt, acht de voorzieningenrechter in deze zaak sprake van onverwijlde spoed. De voorzieningenrechter zal verder beoordelen of de onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, vereist dat een voorlopige voorziening wordt getroffen. .
Procedureel opzicht
5.1.
Verzoekster betoogt dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb is geschonden. In dit verband wijst verzoekster erop dat in de vooraankondiging bij brief van 4 november 2021 de wettelijke grondslag voor het dwangsombesluit niet is vermeld. Naar de mening van verzoekster is haar daarmee de mogelijkheid onthouden om haar zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de wettelijke bepalingen die in het dwangsombesluit ten grondslag zijn gelegd aan de beweerdelijke overtreding. Daarbij acht verzoekster van belang dat eerst in het bestreden besluit wordt verwezen naar de planregels van het bestemmingsplan “Buitengebied Diever 1997”, terwijl in de vooraankondiging van 4 november 2021 wordt gewezen op de brief van 17 juni 2021 waarin wordt verwezen naar de planregels van het vernietigde bestemmingsplan “Buitengebied 2018”.
5.2.
Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
5.3.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog dat sprake is van schending van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb, feitelijke grondslag mist. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoekster ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Awb door verweerder in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze met betrekking tot het voornemen van 4 november 2021 in te dienen, waarvan verzoekster ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Verder neemt de voorzieningenrechter hierbij in aanmerking dat de in het primaire besluit gehanteerde wettelijke grondslag voor de op te leggen last onder dwangsom in verband met strijdig gebruik, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, in het bestreden besluit ongewijzigd is gebleven. Hoewel aan verzoekster moet worden toegegeven dat de materiele norm in de planregels door de vernietiging van het bestemmingsplan is veranderd, brengt dit gegeven niet met zich dat daarmee ook de wettelijke grondslag voor de op te leggen dwangsom is gewijzigd. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
5.3.2.
Ook indien verzoekster overigens in voormeld betoog had moeten worden gevolgd, kan dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2013:1089, volgt dat dit gebrek kan worden hersteld en is hersteld met het horen van verzoekster in de bezwaarfase. Aangezien de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om af te wijken van de vaste jurisprudentie van de AbRvS, slaagt deze grond van verzoekster ook in zoverre niet. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat ook de motivering voor de gehanteerde wettelijke grondslag, wanneer die nodig zou zijn, in de bezwaarfase kan worden hersteld, aangevuld dan wel gewijzigd.
Bevoegdheid tot handhaven
6.1.
Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het exploiteren van de escaperoom op voormeld perceel te [plaats] in strijd komt met de planregels van het bestemmingsplan “Buitengebied Diever 1997”. Ingevolge dit bestemmingsplan is aan het perceel de bestemming “Beekdalen C” toegekend, waarbij op de plankaart een “a (agrarisch bedrijf)” aan het perceel van verzoekster is toegevoegd. Gelet op dit bestemmingsplan wordt onder dagrecreatie een beperkt aantal voorzieningen verstaan, waaronder het exploiteren van de escaperoom niet valt.
6.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat ingevolge de planregels van voormeld bestemmingsplan het doel “dagrecreatie” is beperkt tot dagrecreatieve voorzieningen in de vorm van voet-, fiets- en ruiterpaden, picknickplaatsen, parkeervoorzieningen, visoevers en naar de aard daarmee gelijk te stellen voorzieningen. Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het exploiteren van een escaperoom in strijd komt met de planregels van voormeld bestemmingsplan en dat er om die reden sprake is van strijdig gebruik zonder de daartoe vereiste omgevings-vergunning. Hieruit volgt dat er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, zodat verweerder bevoegd is tot handhavend optreden. Hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht met betrekking tot de instructie van de mandataris in het Mandaat- en volmachtbesluit gemeente Westerveld 2019 doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan die bevoegdheid. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
7. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2014:4207, volgt dat dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel handhavend dient te worden opgetreden (beginselplicht tot handhaving). Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Concreet zicht op legalisatie
8.1.
Verzoekster geeft aan dat op 12 november 2021 een aanvraag om omgevings-vergunning ter legalisatie van het gebruik van de escaperoom op voormeld perceel te [plaats] bij verweerder is ingediend. Verzoekster betoogt dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie.
8.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door verzoekster ingediende aanvraag om omgevingsvergunning na een eerste beschouwing onvolledig blijkt en ook niet alle informatie bevat die vanaf de eerste constatering is gevraagd. In de visie van verweerder geeft de door verzoekster ingediende aanvraag om omgevingsvergunning al daarom geen concreet zicht op legalisatie. In dit verband wijst verweerder er voorts op dat de activiteit strijdig is met voormeld bestemmingsplan en de daarin opgenomen vrijstellingsbepalingen. Volgens verweerder is er nu geen aanknopingspunt om uit te gaan van een goede ruimtelijke ordening (voorwaarde voor afwijken van het bestemmingsplan met gebruik van artikel 2.12 van de Wabo).
8.3.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2014: 3575, volgt dat, indien sprake is van een activiteit die strijdig is met het bestemmingsplan, in beginsel het enkele feit dat verweerder niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voldoende is voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2014:2657, dient te worden afgeleid dat het voorgaande anders kan zijn, indien op voorhand geconcludeerd moet worden dat het standpunt van verweerder rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd.
8.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder in het bestreden besluit, voor zover in de procedure van belang, gemotiveerd is ingegaan op de door verzoekster ingediende aanvraag om omgevingsvergunning. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de door verzoekster ingediende aanvraag om omgevingsvergunning onvolledig is, nu de eerder al opgevraagde informatie ontbreekt. Verder heeft verweerder zich daarbij gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het gebruik als escaperoom in strijd is met de planregels van het vigerende bestemmingsplan en in strijd komt met een goede ruimtelijke ordening. Dat er tussen partijen inhoudelijk een verschil van inzicht bestaat voor wat betreft de vraag of het gebruik van de escaperoom past binnen het doel “dagrecreatie” en de toverformule, als bedoeld in artikel 1, lid 7, onder a, van de planregels van voormeld bestemmingsplan, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat in dit geval geconcludeerd dient te worden dat het door verweerder ingenomen standpunt op voorhand als rechtens onhoudbaar moet worden aangemerkt en dat de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval geen sprake van een concreet zicht op legalisatie. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
Vertrouwensbeginsel
9.1.
Verzoekster betoogt dat door of namens verweerder het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat het gebruik van de escaperoom gedurende een jaar zou worden gedoogd tijdens de aanvraagprocedure. In dit verband wijst verzoekster erop dat uit het gesprek met de heer W. de Best mocht worden afgeleid dat er sprake is van een gedoogsituatie, indien zou worden voldaan aan de eisen, zoals neergelegd in de brief van 29 juni 2020 van verweerder.
9.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit voormelde brief blijkt dat er sprake is van een gedoogsituatie gedurende maximaal vier weken, indien de gevraagde stukken in die periode ook daadwerkelijk zouden worden ingediend door verzoekster. Daarvan is volgens verweerder geen sprake geweest. Gelet hierop is verweerder van mening dat niet het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat het strijdige gebruik van de escaperoom gedurende ten minste een jaar zou worden gedoogd door verweerder.
9.3.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2017:1946, volgt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Hiervan kan ook sprake zijn indien deze toezeggingen zijn gedaan door een persoon waarvan de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.
9.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt het bestreden besluit niet in strijd met het vertrouwensbeginsel. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in dit geval sprake is geweest van aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Daarbij acht voorzieningenrechter van belang dat niet is gebleken dat verweerder in welk verband dan ook aan verzoekster heeft toegezegd dat het gebruik van de escaperoom in strijd met voormeld bestemmingsplan gedurende een jaar tijdens de aanvraagperiode zou worden gedoogd. Anders dan verzoekster meent, kan een dergelijke concrete toezegging evenmin worden afgeleid uit verweerders brief van 29 juni 2020, nu daarin nadrukkelijk wordt vermeld dat er sprake zou kunnen zijn van gedogen gedurende een periode van vier weken, waarin verzoekster de gevraagde gegevens zou dienen te overleggen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
Strekking van de last onder dwangsom
10.1.
Verzoekster merkt op dat de Escaperoom sinds 2016 in bedrijf is en dat de escape-room sinds 17 december 2021 voor publiek gesloten is. Dit is ook door verzoekster vermeld op de website https://escaperoomdrenthe.com. In dit verband wijst verzoekster erop dat op diverse plaatsen op het internet informatie over de escaperoom is te vinden. Ook op websites die niet door verzoekster (kunnen) worden beheerd, maar door derden, wordt reclame gemaakt voor de escaperoom. Verder is volgens verzoekster relevant dat de escaperoom gesitueerd is langs een doorgaande weg van en naar Diever, waar het gemeentehuis van de gemeente Westerveld is gesitueerd. Op deze weg bevindt zich volgens verzoekster veel woon-werkverkeer, zodat de kans reëel is dat een toezichthouder sinds 14 december 2021 heeft geconstateerd dat het logo van de escaperoom op een bord of op het gebouw zichtbaar was. — Verder is het mogelijk dat een toezichthouder ergens een flyer (een fysieke informatie-drager waarop reclame gemaakt wordt voor de escaperoom) heeft aangetroffen. Het is in de visie van verzoekster daarom niet denkbeeldig om te veronderstellen dat één of meerdere dwangsommen zijn verbeurd, omdat een toezichthouder heeft geconstateerd dat op het internet of op een fysieke informatiedrager reclame werd of wordt gemaakt voor de escaperoom. Zodoende is het zeer wel mogelijk dat een of meer dwangsommen, en wellicht het maximale dwangsombedrag van € 50.000,-- is verbeurd en zal worden ingevorderd. Dit
bedrag gaat de financiële draagkracht van verzoekster ver te boven.
10.2.
De in het bestreden besluit neergelegde last houdt in dat verzoekster de escaperoom gesloten dient te houden totdat er een definitieve vergunning voor is verleend en dat verzoekster alle reclames dient te verwijderen, zowel de fysieke reclames als de internetreclames en vermeldingen, tenzij het vermeldingen betreft die het publiek melden dat de escaperoom gesloten is. Daarbij heeft verweerder als wettelijke grondslag voor de op te leggen last onder dwangsom vermeld dat er sprake is van strijdig gebruik, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
10.3
De voorzieningenrechter overweegt dat de rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom uitsluitend kan zijn gelegen in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Dit betekent dat de last onder dwangsom derhalve uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. In dit geval bestaat de overtreding uit het gebruik van de escaperoom in strijd met de planregels van voormeld bestemmingsplan. De overtreding wordt derhalve reeds beëindigd indien het strijdige gebruik van de escaperoom wordt gestaakt. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken (vgl. AbRvS, 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:941). De voorzieningenrechter stelt vast dat de opgelegde last echter ook betrekking heeft op het verwijderen van alle reclames, zowel de fysieke reclames als de internetreclames en vermeldingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door verweerder opgelegde last in zoverre te algemeen geformuleerd en daarmee te verstrekkend (vgl. AbRvS, 14 oktober 2009, ECLI: NL:RVS:2009:BK0094). Hieruit volgt dat het bestreden besluit in zoverre in strijd komt met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb. Deze grond van verzoekster slaagt.
10.4.
Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar in zoverre geen stand houden, zodat de voorzieningenrechter in beginsel bevoegd is tot het treffen van een voorlopige voorziening en/of het treffen van een maatregel. Aan de hand van een belangenafweging, waarbij ook de door verzoekster naar voren gebrachte grond dat er in dit geval sprake is van een onevenredig hoge dwangsom zal worden betrokken, zal de voorzieningenrechter beoordelen of er aanleiding bestaat om gebruik te maken van die bevoegdheid.
Hoogte van de dwangsom
11.1.
Verzoekster betoogt dat de door verweerder vastgestelde hoogte van de dwangsom onevenredig is. In dit verband wijst verzoekster erop dat het maximumbedrag van € 50.000,-- van de dwangsom gelijk staat aan de verwachte omzet van twee jaar van de escaperoom.
11.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat van de opgelegde dwangsom een voldoende prikkel dient uit te gaan om de overtredingen op te heffen. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat het maken van reclame voor de escaperoom en het plaatsen van reclameborden een onlosmakelijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering.
11.3.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2020: 86, volgt dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
11.4.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd verklaard dat de hoogte van de dwangsom is bepaald om een voldoende prikkel te geven aan verzoekster om de in de last benoemde overtredingen op te heffen. Uit de rechtsoverweging onder 10. volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de opgelegde last onder dwangsom voor wat betreft het verwijderen van alle reclames, zowel de fysieke reclames als de internetreclames en vermeldingen, te algemeen is geformuleerd en daarmee in zoverre in strijd komt met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat in zoverre een dwangsombedrag van € 5.000,-- per overtreding per dag en met een maximum van € 50.000,--, in dit geval niet gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter acht, gelet op het strijdige gebruik van de escaperoom, een dwangsombedrag van € 2.500,-- per overtreding per dag, met een maximum van € 25.000,--, gerechtvaardigd. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat verweerder dit aspect nadrukkelijk zal moeten betrekken in de heroverweging in de bezwaarfase. Deze grond van verzoekster slaagt.
Conclusie
12. Gelet op wat is overwogen onder 10., ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de opgelegde last onder dwangsom in het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaarschrift van verzoekster, uitsluitend voor zover deze last betrekking heeft op het verwijderen van alle reclames, zowel de fysieke reclames als de internetreclames en vermeldingen. Dit houdt derhalve in dat de last voor zover deze betrekking heeft op het sluiten en gesloten houden van de Escaperoom, niet geschorst wordt en rechtsgevolg blijft behouden. Verder ziet de voorzieningenrechter, gelet op rechtsoverweging 11.4., aanleiding om te bepalen dat het dwangsombedrag wegens het strijdige gebruik van de escaperoom wordt vastgesteld op € 2.500,-- per overtreding per dag, met een maximum van € 25.000,--.
13. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoekster te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 1.518,-- (verzoekschrift een punt en het verschijnen ter zitting een punt; waarde per punt € 759,--; gewicht van de zaak: gemiddeld) in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat een nauwe familierelatie (de gemachtigde is de zoon van de eigenaar van verzoekster) er op zichzelf beschouwd niet aan in de weg staat dat deze gemachtigde beroepsmatig rechtsbijstand verleent (vgl. AbRvS, 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2474). Dezelfde familierelatie staat ook niet aan het beroepsmatige karakter van verleende rechtsbijstand in de weg, met dien verstande dat als rechtsbijstand wordt verleend door een persoon die behoort tot het huishouden van de belanghebbende in beginsel moet worden aangenomen dat deze niet op zakelijke basis is verleend en daarom niet kan gelden als beroepsmatig verleend. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de gemachtigde niet tot het huishouden van zijn vader behoort. Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 365,-- aan haar dient te vergoeden.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaarschrift van verzoekster, uitsluitend voor zover de daarin opgelegde last onder dwangsom betrekking heeft op het verwijderen van alle reclames, zowel fysieke reclames als internetreclames en vermeldingen;
- bepaalt dat het dwangsombedrag wegens het strijdige gebruik van de escaperoom wordt vastgesteld op € 2.500,-- per overtreding per dag, met een maximum van
€ 25.000,--;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van
€ 1.518,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan haar dient te vergoeden;
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 365,-- aan haar dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M. van Waterschoot, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2022.
De griffier De voorzieningenrechter
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.