Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Parketnummer: 01/997521-[verdachte]
Strafrecht
Parketnummer: 01/997521-11
Datum uitspraak: 13 augustus 2013
Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]1961,
wonende te [adres].
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 30 juli 2013.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
De tenlastelegging.
De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 29 maart 2013.
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 23 juni 2009, althans in of omstreeks de maand juni 2009
en/of 18 juni 2010, althans in of omstreeks de maand juni 2010 en/of 25 september 2010, althans in of omstreeks de maand september 2010 in de gemeente Eindhoven en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene
aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting ten name van [verdachte]over het/de aangiftetijdvak(ken): 2007 (D-002) en/of 2008 (D-003) en/of 2009 (D-004)
onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans laten doen,
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), in elk geval één of meer tijdvak(ken),
-zakelijk weergegeven- (telkens) ten onrechte (een) verlies/verliezen uit beleggingen, te weten:
in 2007 een bedrag van 74.045, althans een bedrag en/of
in 2008 een bedrag van 281.113, althans een bedrag en/of
in 2009 een bedrag van 39.640, althans een bedrag
als resultaat uit overige werkzaamheden (arbeid) opgegeven, althans laten opgeven,
terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;
De in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd.
De formele voorvragen.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen en de officier van justitie kan in zijn vervolging worden ontvangen. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.
Bewijs
Inleiding. [1]
In deze zaak is de vraag aan de orde of verdachte opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting heeft ingediend over de jaren 2007, 2008 en 2009. Verdachte heeft in zijn verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat hij de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2007 [2] , 2008 [3] en 2009 [4] zelf heeft ingevuld. Verdachte heeft deze bij de Inspecteur der Belastingen, elektronisch bij de Belastingdienst te Apeldoorn [5] , ingeleverd op 23 juni 2009 (2007), op 18 juni 2010 (2008) en op 25 september 2010 (2009). [6] Verdachte heeft daarbij in de aangiften inkomstenbelasting de negatieve beleggingsresultaten in de jaren 2007 (€ 74.045,00) [7] , 2008 (€ 281.113,00) [8] en 2009 (€ 39.640,00) [9] telkens vermeld als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden (arbeid). [10] Op 30 november 2010 heeft verdachte een verzoek tot voorlopige terugwenteling verlies 2008 naar de jaren 2005 en 2006 ingediend bij de Belastingdienst Oost-Brabant/Kantoor Eindhoven. [11]
Uit een berekening van de Belastingdienst blijkt dat verdachte – in de visie van de belastingdienst - door het opnemen van de negatieve resultaten uit overige werkzaamheden in box 1 in de jaren 2007, 2008, 2009 in totaal € 166.891,00 te weinig belasting heeft betaald. [12] Verdachte heeft dit bedrag via naheffingsaanslagen, hoewel verdachte hiertegen wel bezwaar heeft aangetekend, inmiddels aan de Belastingdienst terugbetaald. [13]
Het standpunt van de officier van justitie.
De officier van justitie is van mening dat verdachte de negatieve resultaten uit beleggingen in de jaren 2007, 2008 en 2009 opzettelijk onjuist heeft ingevuld op de aangiften inkomstenbelasting over die jaren.
Het standpunt van de verdediging.
De raadsvrouwe heeft bepleit dat verdachte de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2007, 2008 en 2009 niet onjuist heeft ingevuld. Indien de rechtbank van oordeel is dat deze aangiften wel onjuist zijn ingevuld, heeft de raadsvrouwe bepleit dat hij dit niet opzettelijk heeft gedaan. In beide gevallen dient naar het oordeel van de verdediging vrijspraak te volgen.
Het oordeel van de rechtbank.
Verdachte is sinds 1991 registeraccountant met een eigen accountantspraktijk, met een aantal personeelsleden in dienst. Met ingang van 1 januari 2007 is hij verder gegaan in maatschapsverband, eveneens met medewerkers in dienst. Verdachte beoordeelde voor zijn eigen klantenportefeuille zelf de aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Als verdachte vond dat zijn kantoor zelf de benodigde kennis niet in huis had werd een vaste fiscale adviseur ingehuurd, [fiscaal adviseur] te Helmond. Met betrekking tot zijn eigen aangiften over de hier aan de orde zijnde jaren heeft verdachte geen advies ingewonnen bij de vaste fiscale adviseur van de accountantspraktijk. In de aangiften over de jaren tot en met 2006 heeft verdachte de (positieve) beleggingsresultaten steeds aangegeven in box 3. Verdachte heeft zelf de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2007, 2008 en 2009 ingevuld en ingeleverd bij de Inspecteur der Belastingen. In die aangiften heeft verdachte zijn beleggingsresultaten over die jaren aangemerkt als negatief resultaat overige werkzaamheden (arbeid) in box 1. Voorts heeft verdachte verzocht om een voorlopige terugwenteling van de verliezen over 2008 naar 2005 en 2006.
Verdachte heeft niet samen met een ander de betreffende aangiften gedaan. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat verdachte in dezen heeft gehandeld tezamen en in vereniging met een ander of anderen. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het onderdeel voor zover dit kort gezegd inhoudt ‘medeplegen’.
De rechtbank dient verder te beoordelen of de door verdachte gedane aangiften inkomstenbelasting telkens een onjuiste aangifte opleveren en zo ja, of verdachte deze aangiften telkens opzettelijk onjuist heeft gedaan, terwijl dit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
De juistheid van de ingeleverde aangiften inkomstenbelasting.
Getuige [getuige 1] Inspecteur der Belastingen, heeft in zijn verklaring een uiteenzetting gegeven omtrent de structuur van de inkomstenbelasting en – in dat kader – het begrip “resultaat uit overige werkzaamheden”. Om te kunnen kwalificeren als zodanig vereist dat de betreffende opbrengst niet valt onder winst uit onderneming noch onder loon uit dienstbetrekking. Voorts, dat arbeid wordt verricht, en dat hieronder kan vallen – onder meer – inkomen uit activiteiten die normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. Wil sprake kunnen zijn van inkomen uit activiteiten die normaal actief vermogensbeheer te boven gaan dient méér arbeid, kennis en/of inzet te zijn aangewend dan bij normaal vermogensbeheer te doen gebruikelijk is. De in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor het aanmerken van de werkzaamheden als ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ komen er op neer dat sprake is van het uitsluiten van risico op basis van bijzondere kennis, alsmede dat invloed moet kunnen worden uitgeoefend op het resultaat. Als aan deze criteria niet wordt voldaan (vooropgesteld dat geen sprake is van winst uit onderneming of loon uit dienstbetrekking) dan vallen de inkomsten uit het beheerde vermogen onder box 3.
Dit heeft onder meer tot gevolg dat eventuele verliezen uit het beheerde vermogen, anders dan in box 1, niet kunnen worden verrekend.
Getuige [getuige 1] heeft verder aangegeven dat vermogensbeheer, waaronder het beleggen in aandelen, slechts zelden leidt tot resultaat uit overige werkzaamheden (box 1), omdat het speculatieve karakter groter is dan de factor arbeid en de mogelijkheid van het beïnvloeden van dat resultaat. In een dergelijk geval wordt niet voldaan aan het oogmerkvereiste, waarbij niet alleen van belang is de subjectieve wens om iets te verdienen maar tevens dat die opbrengst objectief gesproken redelijkerwijs ook valt te verwachten.
[getuige 1] licht toe dat de acceptatie van verdachtes aangiften ertoe zou hebben geleid dat door de Belastingdienst te weinig inkomstenbelasting geheven zou zijn. Ofwel door een directe belastingteruggave danwel door een verrekening met inkomsten uit eerdere jaren. [14]
Verdachte heeft in zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 24 januari 2013 verklaard dat zijn beleggingsactiviteiten in de jaren 2007, 2008 en 2009 niet zijn aan te merken als inkomsten uit dienstverband of uit onderneming. Dit is verder niet in geschil, en de rechtbank ziet ook geen aanleiding om daar anders over te oordelen.
Aan de orde is of ter zake van de resultaten uit de beleggings-activiteiten van verdachte wordt voldaan aan het bronvereiste voor box 1. Van een bron van inkomen is sprake indien met een activiteit waarmee wordt deelgenomen aan het economische verkeer voordeel wordt beoogd en, objectief gezien, dat voordeel ook redelijkerwijze te verwachten is. Zo valt het resultaat van de handel in beursgenoteerde opties in het algemeen niet te beïnvloeden. De aard van deze effecten brengt mee dat de in dat kader verrichte arbeid geen relevante invloed heeft op het waardeverloop van optierechten. De beleggingen hebben een louter speculatief karakter. Zo ook in de onderhavige zaak.
Ook de transacties van verdachte via [naam bank] hebben in het algemeen een speculatief karakter, omdat voordeel niet redelijkerwijs te verwachten is. Verdachte hield zich, via [naam bank] bezig met de handel in derivaten, door verdachte omschreven als financiële producten van instellingen waarvan het belang is afgeleid van onderliggende waarden zoals aandelen, opties, indexen, grondstoffen, metaal, olie en rente. Verdachte geeft aan dat hij in verband met die handel geen specifieke cursus of opleiding heeft gevolgd en zijn kennis uitsluitend heeft vergaard via openbare bronnen. Verdachte erkent dat hij ook niet in staat was om de koers van zijn beleggingen te beïnvloeden. [15] Verdachte beschikte met de [naam beleggingsrekening] en de [naam pro rekening] uitsluitend over openbare, voor een ieder toegankelijke informatie op basis waarvan hij handelde. Van enige bijzondere kennis of voorwetenschap die verdachte in staat stelde invloed uit te oefenen op het waardeverloop van de door hem gehouden effecten is derhalve geen sprake. De omstandigheid dat verdachte door zijn ervaring, beschikbare informatie en technische mogelijkheden om real-time te handelen alert kon reageren op bewegingen en trends in de markt verschafte hem geen invloed op het waardeverloop van de resultaten.
Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de door verdachte verrichte beleggingen geen bron van inkomen vormen, omdat verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met die handel voor eigen rekening en risico een meer dan louter speculatief uitzicht op het behalen van voordeel had. De beleggingen zijn derhalve ten onrechte ondergebracht in box 1. Verdachte heeft dan ook objectief bezien onjuiste aangiften inkomstenbelasting gedaan over de jaren 2007, 2008 en 2009.
De rechtbank heeft in haar oordeel mede het volgende in aanmerking genomen.
Het hebben van ervaring en deskundigheid op het gebied van optiehandel stelt iemand in staat om, op basis van de voor alle marktpartijen beschikbare informatie, de kans op voordeel beter in te schatten, maar maakt dat voordeel niet voorzienbaar. De met het beheer van vermogen gemoeide tijd en de (financiële) omvang van het vermogen zijn hiervoor, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, niet van beslissende betekenis (zie hieromtrent de conclusie van 29 maart 2011 van A-G Niessen in nr. 09/04984, V-N 2011/23.10).
Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009, nr. 43 035, (BNB 2010/117) kan worden afgeleid dat met hetgeen in de Wet IB 2001 in artikel 3.91 eerste lid, aanhef en onderdeel c, is bepaald; te weten dat onder werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, geen wezenlijk andere benadering wordt beoogd dan bij het begrip ‘inkomsten uit andere arbeid’ voor de Wet IB 1964, waar veelal het begrip ‘normaal vermogensbeheer’ werd gehanteerd.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 juni 1983, nr. 21 761, (BNB 1983/217) overwogen met betrekking tot de koerswinst van een commissionair in effecten, tevens lid van de Vereniging voor de Effectenhandel, die op eigen naam en op naam van zijn echtgenote handelde in effecten, dat ervaring, kennis en deskundigheid aan belanghebbende niet kunnen worden ontzegd, maar dat niettemin zeker is dat belanghebbende desondanks geen enkele invloed kan uitoefenen op het koersverloop ter beurze; dat dit hem ook geen voorsprong verschaft op anderen, en dat van voorzienbaarheid van voordelen geen sprake is
.
.
Ten aanzien van het opzet van verdachte.
De raadsvrouwe heeft betoogd dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte willens en wetens een onjuiste aangifte heeft gedaan, integendeel: uit de verzoeken om voorlopige carry back van 30 november 2011 (Rb: bedoeld zal hier zijn 2010, zie de documenten D-006 en D-007 in het dossier) blijkt dat verdachte daadwerkelijk uitging van de juistheid van de door hem gedane aangiften. Verdachte was volstrekt transparant in zijn opstelling, hetgeen er niet op duidt dat hij iets kwaads in de zin had. Verdachte meende een juiste aangifte te doen en had ook die intentie. Voor zover al sprake is van een onjuiste aangifte dan had verdachte geen opzet daarop. Het dossier bevat daarvoor ook geen aanknopingspunten.
Omdat het standpunt van verdachte omtrent de verantwoording van zijn inkomsten uit beleggingen tenminste pleitbaar is kan er evenmin sprake van zijn dat verdachte door zijn handelwijze bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door zijn handelwijze een onjuiste aangifte deed. De verdediging wijst er in dit verband op dat de Hoge Raad eerst in zijn arrest van 9 september 2011 [16] duidelijkheid heeft verschaft omtrent de criteria die aangelegd dienen te worden bij beoordeling van de vraag of inkomsten uit beleggingen kunnen worden aangemerkt als bron van inkomsten uit overige werkzaamheden. Daarvoor liepen de meningen daarover in literatuur en rechtspraak uiteen. Verdachte verkeerde, daarin gesteund door een artikel van mr. Zwagemaker in het blad Belastingbelangen, in de veronderstelling dat zijn aangiften in overeenstemming waren met de vigerende regels.
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat de door verdachte gedane aangiften over de jaren 2007, 2008 en 2009 objectief bezien onjuist zijn, daar waar het betreft de wijze van verantwoording van – negatieve – inkomsten uit overige werkzaamheden, verband houdende met verdachtes beleggingsactiviteiten. Anders dan verdachte is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een bestendige lijn in de (belasting-)rechtspraak van de Hoge Raad [17] waar het betreft de vraag welke criteria van belang zijn bij de beoordeling of beleggingsresultaten kunnen worden aangemerkt als bron van inkomsten uit overige werkzaamheden welke ingevolge artikel 3:90 Wet Pro IB 2001 in box 1 verantwoord dienen te worden. De stelling van de verdediging dat daarover eerst sedert september 2011 (dat wil zeggen nadat de gewraakte aangiften reeds waren gedaan) duidelijkheid werd verkregen middels het aangehaalde arrest van de Hoge Raad mist in zoverre feitelijke grondslag. De omstandigheid dat sprake is van een open norm die telkens aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval invulling behoeft doet daar niet aan af.
Hoewel de bewering van verdachte dat hij niet wist dat zijn aangiften onjuist waren en dat hij dat (dus) ook niet heeft gewild bij de rechtbank enige scepsis ontmoet (gelet op verdachtes achtergrond als ervaren registeraccountant met ruime ervaring op het gebied van – onder meer – de inkomstenbelasting) moet aan verdachte worden toegegeven dat het dossier onvoldoende – in wettige bewijsmiddelen vervatte - aanwijzingen bevat op grond waarvan bewezen kan worden verklaard dat verdachte willens en wetens onjuiste aangiften heeft gedaan. De rechtbank is echter van oordeel dat wel bewezen kan worden verklaard dat verdachte in voorwaardelijke zin opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften, aldus dat verdachte door zijn handelwijze bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een onjuiste aangifte deed. Daarbij komt het, gelijk de verdediging ook tot uitgangspunt neemt, aan op de subjectieve kennis van deze verdachte ten tijde van de gewraakte aangiften.
Daarbij is van belang, gelijk hiervoor overwogen, acht te slaan op de bijzondere kennis en ervaring van verdachte als registeraccountant, van wie mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de vigerende regelgeving en rechtspraak ten aanzien van de inkomstenbelasting.
Verdachte heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij zich bij zijn keuze om de (negatieve) inkomsten uit beleggingen over de jaren 2007, 2008 en 2009 te verantwoorden in box 1 uitsluitend heeft laten leiden door een artikel van mr. H. Zwagemaker in het blad Belastingbelangen, vervat in een email d.d. 16 maart 2009 van verdachtes compagnon[persoon 1] (als bijlage aan het proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris gehecht). Verdachte heeft verklaard dat hij zijn mening zelfstandig heeft gevormd maar dat hij buiten het stuk, aangehaald in genoemd mailbericht verder geen onderzoek heeft verricht.
Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat
(1) de tekst van het e-mailbericht van [persoon 1]van 16 maart 2009 inderdaad integraal ontleend is aan het genoemde artikel van Zwagemaker in het blad Belastingbelangen, alsook dat genoemd artikel verder geen relevante informatie bevat (de rechtbank heeft dit niet kunnen vaststellen)
en
(2) het blad Belastingbelangen alsook de auteur van het stuk eminent gezag genieten binnen de wetenschap en rechtspraak op het onderwerpelijke terrein van de inkomstenbelasting (dit heeft de rechtbank evenmin kunnen vaststellen)
dan nog mocht verdachte er op basis van de door hem genoemde bron niet (zonder meer) van uit gaan dat zijn wijze van verantwoording van de beleggingsresultaten in de jaren 2007-2009 (opgeven als (negatief) inkomen in box 1) juist was, reeds omdat de tekst van het betreffende stuk zelf de nodige twijfel laat bestaan omtrent de aanvaardbaarheid van het aangeven van beleggingsverliezen in box 1:
‘(…)
Kan ik mijn verlies in box 1 in aftrek brengen op mijn pensioeninkomen?
Antwoord
Dat zal niet meevallen. (…). Verrekening van het verlies op uw beleggingen is in box 1 slechts mogelijk als uw beleggingsactiviteiten in 2008 als “resultaat uit overige werkzaamheden” aangemerkt kunnen worden. Dat resultaat moet worden vastgesteld “alsof de werkzaamheid een onderneming vormt”, en dat biedt u het perspectief op een verrekenbaar verlies. (…) Als belegger kunt u “resultaatgenieter” zijn als sprake is van – zoals de wet dat noemt – het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat. De wet geeft daar enkele voorbeelden van: (…) of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis. (…) Dat betekent dat een belastingplichtige enige arbeid in het economisch verkeer moet verrichten, die gericht is op het behalen van een geldelijk voordeel (…). Daarbij moet hij niet alleen voordeel beogen, maar dat ook redelijkerwijs kunnen verwachten. (…). U moet dus kunnen aantonen dat u het afgelopen jaar meer dan normaal actief vermogensbeheer gevoerd heeft. Daar moet u de inspecteur van overtuigen. Uw beschrijving van wat u als belegger allemaal doet – zoals het bezoeken van jaarverslagen, lezen van beleggingsbladen en dergelijke – vormt een begin van bewijs, maar voldoende lijkt het mij niet. Meer overtuigend vind ik het aantal transacties dat u op jaarbasis doet. Met 100 tot 150 transacties bent u een zeer actief belegger, en steekt u qua aantal transacties met kop en schouders uit boven de gemiddelde belegger. Maar of dat de inspecteur zal overtuigen…… Probleem is natuurlijk ook dat u het “meer dan normaal vermogensbeheer” inroept op een tijdstip dat het u goed uitkomt. Toen u in voorgaande jaren – naar ik hoop – dikke winsten heeft behaald met uw beleggingen, was u niet in deze bron van inkomen geïnteresseerd. Integendeel. Als u in gesprek gaat met de inspecteur, moet u een plausibele verklaring hebben voor deze wisseling in uw opstelling. Zoals gezegd, het zal niet meevallen om de inspecteur ervan te overtuigen dat uw beleggingsactiviteiten het afgelopen jaar als resultaat uit overige werkzaamheden moeten worden aangemerkt. Maar uitdagingen zijn er om aan te gaan. Ik wens u veel succes bij het overleg met de inspecteur!’.
De inhoud uit het aangehaalde e-mailbericht had verdachte tenminste moeten nopen tot vooroverleg met de inspecteur omtrent de vraag in hoeverre verdachtes beleggingsresultaten konden worden aangemerkt als (negatieve) inkomsten uit overige arbeid, gelet op het aantal transacties en de daarmee gepaard gaande tijdsbesteding. Verdachte had er, gezien de twijfel die uit het stuk van Zwagemaker doorklinkt, ook voor kunnen kiezen om zijn aangifte te doen vergezellen van een toelichting waarom verdachte de beleggingsresultaten in afwijking van voorgaande jaren thans wenste te verantwoorden in box 1 en dusdoende inzicht kunnen verschaffen in de in dat verband relevante feiten en omstandigheden. Nu verdachte evenwel het een noch het ander heeft gedaan moest verdachte, door zich bij het doen van zijn aangifte over de jaren 2007-2009 uitsluitend op voornoemd stuk van Zwagemaker te baseren, als ervaren registeraccountant ernstig rekening houden met de aanmerkelijke kans dat hij aldus een onjuiste aangifte deed. Door desondanks over te gaan tot indiening van deze aangiften heeft verdachte die aanmerkelijke kans aanvaard.
De rechtbank acht het feit dan ook wettig en overtuigend bewezen als hierna te melden.
De bewezenverklaring.
Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen, komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte
op 23 juni 2009 en op 18 juni 2010 en op 25 september 2010 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting ten name van[verdachte] de aangiftetijdvakken: 2007 en 2008 en 2009 onjuist heeft gedaan, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen, ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over genoemde aangiftetijdvakken, -zakelijk weergegeven- telkens ten onrechte een verlies uit beleggingen, te weten:
in 2007 een bedrag van € 74.045 en
in 2008 een bedrag van € 281.113 en
in 2009 een bedrag van € 39.640,
als resultaat uit overige werkzaamheden (arbeid) opgegeven,
terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
De strafbaarheid van het feit.
Het bewezen verklaarde levert op het in de uitspraak vermelde strafbare feit.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
De strafbaarheid van verdachte.
Het standpunt van de verdediging.
Verdachte is van mening dat, op basis van feiten en omstandigheden in zijn specifieke geval, sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer en mocht daarom het negatieve resultaat uit zijn beleggingsactiviteiten opgevoerd als resultaat uit overige werkzaamheden. Verdachte zag zich bevestigd door het artikel van mr. Zwagemaker. In de lagere rechtspraak zijn op dit punt wisselende uitspraken gedaan en de Hoge Raad had zich ten tijde van het inleveren van de aangiften inkomstenbelasting nog niet uitgelaten op dit punt.
De verdediging is van mening dat verdachte dit pleitbaar standpunt kan en mag innemen. Verdachte is dan niet strafbaar en dient in dat geval te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Het standpunt van de officier van justitie.
De officier van justitie is van mening dat het pleitbaar standpunt van verdachte niet opgaat.
Het oordeel van de rechtbank.
Voor zover het betoog van de verdediging moet worden begrepen als een beroep op afwezigheid van alle schuld, leidend tot niet-strafbaarheid van de verdachte, overweegt de rechtbank als volgt.
Van een pleitbaar standpunt is sprake als deze verdachte, hoewel de door hem ingeleverde aangiften inkomstenbelasting objectief bezien onjuist waren, op goede gronden meende en ook mocht menen dat hij juiste aangiften deed.
In deze heeft verdachte zich uitsluitend beroepen op de inhoud van het artikel van mr. Zwagemaker zoals aangehaald in het emailbericht van zijn collega [persoon 1]van 16 maart 2009. In het aangehaalde artikel wordt ten aanzien van het opvoeren van ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ van beleggingsactiviteiten als hier bedoeld (in box 1) een tot voorzichtigheid en vooroverleg met de betrokken inspecteur nopend standpunt ingenomen. De inhoud van dit artikel is, afgezet tegen de bestendige jurisprudentie op dit punt zoals hiervoor aangehaald, een en andermaal van onvoldoende gewicht en gezag om verdachte het vertrouwen te schenken dat hij met de ingediende aangiften ook rechtens juiste aangiften had gedaan, temeer indien daarbij verdachtes achtergrond als ervaren registeraccountant wordt betrokken. Verdachte kon en mocht op basis van uitsluitend het aangehaalde artikel van Zwagemaker eenvoudigweg niet menen dat hij juiste aangiften had gedaan. Het verweer wordt daarom verworpen.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. Verdachte is daarom strafbaar voor hetgeen bewezen is verklaard.
Oplegging van straf en/of maatregel.
De eis van de officier van justitie.
De officier van justitie vordert een werkstraf van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren.
Een kopie van de vordering van de officier van justitie is aan dit vonnis gehecht.
Het standpunt van de verdediging.
De raadsvrouwe heeft bepleit dat het opleggen van een werkstraf, evenals een vrijheidstraf, het einde zal betekenen van het bestaan van het kantoor van verdachte. Hierdoor zou verdachte vermoedelijk voor de rest van zijn leven zijn geschaad in zijn beroepsuitoefening. De rechtbank zou kunnen volstaan met het opleggen van een geldboete.
Het oordeel van de rechtbank.
Bij de beslissing over de straf die aan verdachte dient te worden opgelegd heeft de rechtbank gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan. Bij de beoordeling van de ernst van het door verdachte gepleegde strafbare feit betrekt de rechtbank het wettelijke strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarnaast houdt de rechtbank bij de strafbepaling rekening met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte waaronder zijn draagkracht.
Bij een belastingnadeel van € 166.891,00 hanteren de rechtbanken blijkens de Oriëntatiepunten Straftoemeting in fraudezaken als richtlijn een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van negen tot twaalf maanden. De rechtbank zal deze richtlijn als vertrekpunt nemen bij het bepalen van de op te leggen straf.
Ten nadele van verdachte weegt de rechtbank mee dat verdachte, registeraccountant zijnde, opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting heeft gedaan. Juist verdachte had gelet op zijn opleiding, ervaring en vakgebied de (beperkte) mogelijkheden voor het opvoeren van het negatieve resultaat uit overige werkzaamheden beter moeten onderzoeken. Hij kon en mocht niet zonder meer vertrouwen op het artikel van mr. Zwagemaker. Dit artikel had voor hem integendeel juist aanleiding dienen te vormen om tenminste uiterste terughoudendheid te betrachten. Dat hij dit gedurende drie opeenvolgende jaren kennelijk niet heeft gedaan rekent de rechtbank hem aan. De omstandigheid dat de aangifte over 2007 in eerste instantie is gevolgd maakt dit niet anders. Verdachte kon daaraan niet de verwachting ontlenen dat de belastingdienst de kennelijk bij hem levende, doch in zijn aangifte niet geëxpliciteerde opvatting omtrent de verantwoording van negatieve beleggingsresultaten in box 1 accepteerde.
Te voordele van verdachte weegt de rechtbank mee dat verdachte terzake strafbare feiten soortgelijk aan het door hem gepleegde strafbare feit niet eerder is veroordeeld. Ook weegt de rechtbank mee dat verdachte, hoewel hij bezwaar heeft aangetekend tegen de navorderingsaanslagen van de Inspecteur der Belastingen, het belastingnadeel volledig heeft terugbetaald.
Alles overwegende acht de rechtbank passend, bij de strafoplegging als uitgangspunt te hanteren een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien maanden. Echter de rechtbank acht de gevolgen van het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidstraf aan deze verdachte, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, het voortbestaan van het kantoor waarin verdachte participeert, en de mogelijke gevolgen voor de werknemers van dat kantoor, zodanig ingrijpend dat zij aanleiding ziet af te zien van het opleggen van een vrijheidstraf. De rechtbank acht een voorwaardelijke vrijheidstraf evenmin aan de orde aangezien de rechtbank niet de indruk heeft dat bij deze verdachte sprake is van een reëel recidiverisico dat inperking behoeft.
In plaats daarvan zal de rechtbank aan verdachte een werkstraf en een geldboete opleggen, bij de hoogte waarvan de rechtbank aansluiting zoekt bij de hiervoor aangegeven richtlijn.
Toepasselijke wetsartikelen.
De beslissing is gegrond op de artikelen:
Wetboek van Strafrecht art. 9, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 57
Algemene wet inzake rijksbelastingen art. 68, 69.
DE UITSPRAAK
De rechtbank:
Verklaart het ten laste gelegde bewezen zoals hiervoor is omschreven;
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
De rechtbank verklaart verdachte hiervoor strafbaar en legt op de volgende straffen.
-
Werkstrafvoor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis;
Werkstrafvoor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis;
-
Geldboetevan € 29.000,00 subsidiair 180 dagen hechtenis.
Geldboetevan € 29.000,00 subsidiair 180 dagen hechtenis.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. M.Th. van Vliet, voorzitter,
mr. W. Schoorlemmer en mr. W.T.A.M. Verheggen, leden,
in tegenwoordigheid van M.J.H. Rijnbeek, griffier,
en is uitgesproken op 13 augustus 2013.