Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: 235975 / HA ZA 11-1440
Vonnis van 9 januari 2013
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK BERNHEZE MAASLAND,
gevestigd te Heesch,
eiseres,
advocaat mr. A.J.A. Simons- Schröer te Eindhoven,
tegen
mr. S.M.P. JACOBS q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in de fa[A]n [A], [B] en [C],
kantoorhoudende te Rosmalen,
gedaagde,
advocaat mr. S.M.P. Jacobs te Rosmalen.
Partijen zullen hierna de Rabobank en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 juli 2010 is de besloten vennootschap [A], alsmede haar dochters [B] en [C] (hierna ook: de vennootschappen) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Jacobs tot curator.
2.2. Tot zekerheid van hetgeen de Rabobank uit hoofde van financiering van de vennootschappen te vorderen heeft, hebben zij in juni 2008 al hun bestaande en toekomstige vorderingen op derden, transportmiddelen, inventaris en machines aan de Rabobank (stil) verpand. De pandakte is op 17 juni 2008 geregistreerd.
2.3. Op 3 juli 2009 schrijft [D] aan [A]:
“In 2007 zijn wij met u een overeenkomst aangegaan betreffende de koop van activa uit het faillissement van de firma [E]. De koopsom daarvoor is omgezet in een geldlening. Ter zekerheid van nakoming van de geldlening zijn door u ondermeer roerende zaken aan ons verpand, zulks bij overeenkomst van 27 april 2007.
In verband met verkrijging van een krediet bij een financiële instelling heeft u ons gevraagd af te zien van het pandrecht. Wij kunnen hiermee akkoord gaan onder de volgende voorwaarden:
1.Het door gevraagde krediet wordt verstrekt.
2.De heden bestaande huurachterstand van het pand aan de [adres] wordt binnen 7 dagen na verkrijging van het krediet ingelost.
3.De huur zal conform de bestaande overeenkomst op de daarin aangegeven tijdstippen worden voldaan.
4.Ingeval niet aan het onder 2 t/m 4 vermelde wordt voldaan, zal de per die datum geheel openstaande (restant van de) geldlening onmiddellijk en geheel opeisbaar zijn, een en ander volgens de bepaling van artikel 6.2 lid 4 van de activaovereenkomst van 27 april 2007.
(……)”
[A] heeft de brief voor accoord ondertekend.
2.4. In de bedoelde ‘overeenkomst van bezitloos pandrecht op roerende goederen’ van 27 april 2007 zijn de debiteurenvorderingen niet verpand.
2.5. Op 2 maart 2010 is tussen [D] (die tevens de verhuurder was van het bedrijfspand waarin [A] gevestigd was) en [A] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarin in art. 5 is Pro bepaald dat [A] aan [D] ‘een (tweede) pandrecht’ zal verstrekken op inventaris, machines en vervoermiddelen en debiteurenvorderingen die toebehoren aan haarzelf en aan haar dochtervennootschappen [B] en [C]. De overeenkomst is op 23 juni 2010 geregistreerd.
2.6. [D] heeft tussen 18 en 21 juni 2010 (derhalve vóór de registratie van de pandakte) de voorraad en bedrijfsmiddelen van de vennootschappen in bezit genomen en weggevoerd uit het bedrijfspand van de vennootschappen.
Tevens heeft [D] op 21 juni 2010 het stil pandrecht openbaar gemaakt door alle debiteuren van de vennootschappen aan te schrijven met de mededeling dat slechts aan haar bevrijdend kon worden betaald.
2.7. De curator vermeldt in zijn faillissementsverslag over de oorzaak van het faillissement:
“De directe oorzaak van het faillissement is gelegen in het feit dat er geen inkomsten meer binnenkwamen. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat een (vermeend eerste) pandhouder, [D], is overgegaan tot het aanschrijven van de debiteuren, waarbij hij zijn pandrecht openbaar maakte. Voorts heeft diezelfde partij de voorraad en bedrijfsmiddelen onder zich genomen c.q. in vuistpand genomen.”
3. Het geschil
3.1. De Rabobank vordert samengevat –
veroordeling van de curator tot betaling van € 39.444,82, te vermeerderen met rente en kosten, zijnde 60 % van de door de curator tot en met 4 februari 2011 geincasseerde debiteuren van de vennootschappen,
verklaring voor recht dat de curator aan de Rabobank verschuldigd is 60 % van de door hem vanaf 5 februari 2011 geincasseerde cq te incasseren vorderingen die aan de Rabobank verpand zijn, te vermeerderen met rente en kosten,
veroordeling van de curator tot betaling van € 32.548, ter zake de door de curator verkochte aan de Rabobank verpande roerende goederen, minus de redelijke kosten van de openbare verkoop, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. De Rabobank legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
Voor wat betreft de debiteurenvorderingen hebben de curator en de Rabobank een overeenkomst gesloten inhoudende dat de curator zal zorg dragen voor de invordering van de openstaande vorderingen op debiteuren van de vennootschappen tegen een boedelbijdrage van 40 % van de opbrengst. De Rabobank vordert nakoming van die overeenkomst.
3.3. Voor wat betreft de verpande roerende goederen legt de Rabobank aan haar vordering ten grondslag dat de curator met de Rabobank een overeenkomst heeft gesloten, inhoudende dat de curator de verpande goederen aan [D] zou verkopen en toen dit niet lukte, geweigerd heeft nieuwe afspraken met de Rabobank over de verkoop van de goederen te maken, maar zich daarentegen onterecht op het aflopen van de termijn art. 58 Fw Pro heeft beroepen. De curator heeft de Rabobank actief gehinderd in de uitoefening van haar bevoegdheden als pandhouder. De curator heeft de goederen vervolgens openbaar verkocht. De curator dient de schade die uit dit onrechtmatig handelen voortvloeit aan de Rabobank te vergoeden.
3.4. De curator voert verweer. Hij betwist met de Rabobank een overeenkomst ter zake de incassering van verpande vorderingen te hebben gemaakt. Hij betwist eveneens met de Rabobank een overeenkomst te hebben gesloten ter zake de uitwinning van de verpande goederen. De Rabobank zou zelf voor uitwinning van de zekerheden zorg dragen. De Rabobank heeft de door de curator gestelde termijn ex art. 58 Fw Pro ongebruikt laten verlopen. Thans dient de Rabobank bij te dragen in de faillissementskosten.
De curator voert verder aan dat de Rabobank allerlei informatie en werkzaamheden van de curator verlangde zonder daar een boedelbijdrage voor te willen betalen. Hij betwist dat hij de Rabobank gehinderd heeft in de uitoefening van haar bevoegdheden als pandhouder.
3.5. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de debiteuren
4.1. Als uitgangspunt heeft te dienen dat [D] geen eerste pandrecht had op de debiteuren. Uit de overeenkomst tussen [D] en [A] van april 2007 blijkt dat het pandrecht slechts was gevestigd op roerende zaken (en mogelijk rechten aan toonder) maar niet op de debiteuren. Bij overeenkomst van maart 2010 is een tweede pandrecht op de debiteuren overeengekomen. Dit is evenwel eerst gevestigd door de registratie op 23 juni 2010. Hoe dan ook betreft dit geen eerste pandrecht. Het eerste pandrecht op de debiteuren kwam derhalve toe aan de Rabobank.
4.2. Het is verder als volgt gegaan. De curator heeft kort na aanvang van het faillissement aan de Rabobank aangeboden de openstaande vorderingen ten behoeve van de Rabobank te incasseren tegen een boedelbijdrage van 40 %. De Rabobank vond dat percentage veel te hoog. Om haar positie te kunnen bepalen, heeft de Rabobank vervolgens verzocht informatie over de debiteuren te verstrekken. De curator wilde deze slechts geven indien de Rabobank de tijd zou vergoeden die hij samen met een kantoorgenoot aan het in kaart brengen van de debiteuren reeds had besteed. Het ging hierbij om twee dagen werk tegen het uurtarief van de curator en diens kantoorgenoot, enkele duizenden euro’s. De Rabobank heeft de curator vervolgens verzocht om een gesprek op zijn kantoor om de voorhanden gegevens rond de debiteuren te kunnen inzien en om te kunnen bepalen hoe verder gehandeld of afgesproken zou kunnen worden en daarbij betaling van de daarmee gemoeide tijd aangeboden. Dat is door de curator geweigerd. Ook heeft de Rabobank aan de curator een standpunt verzocht omtrent de (vermeende) aanspraken van [D] als pandhouder en haar eigenmachtige optreden in deze. Ook dat werd door de curator geweigerd.
4.3. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 30 juli 2010 aan de curator bericht, gelet op zijn onredelijke standpunt en zijn weigering informatie te verstrekken, de invordering van debiteuren zelf ter hand te nemen. Dit is herhaald in het faxbericht van 5 augustus 2010. Daarbij werd de curator verzocht de daartoe benodigde informatie te verstrekken. De Rabobank gaf tevens aan nog steeds bereid te zijn een redelijke vergoeding te verstrekken voor de te verkrijgen informatie.
4.4. Bij brief van 12 augustus 2010 (prod. 12 dagv.) stuurde de curator informatie omtrent de debiteurenpositie en berichtte hij: “Graag trek ik met de pandhouders op om voor een ieder een zo hoog mogelijke opbrengt te realiseren.” Hij herhaalde daarbij zijn aanbod de debiteuren te willen incasseren tegen een boedelbijdrage van 40 %.
Bij brief van 17 augustus 2010 (prod. 13 dagv.) berichtte de curator dat hij de Rabobank een termijn ex art. 58 Fw Pro stelt van twee maanden met ingang van de faillissementsdatum om tot uitwinning van de zekerheden over te gaan, welke ingangsdatum hij kort daarna alsnog heeft gesteld op 17 augustus 2010.
4.5. Op 18 augustus schrijft de raadsvrouwe van de Rabobank aan de curator (prod. 14 dagv.) dat zij inmiddels een beter beeld heeft gekregen van de debiteurenpositie en onder verwijzing naar de separatistenregeling biedt zij een boedelbijdrage van 15 % (in plaats van de in de separatistenregeling genoemde 10%) aan onder de voorwaarde dat de curator een standpunt inneemt met betrekking tot de positie van [D].
4.6. In zijn brief van 19 augustus 2010 (prod. 15 dagv.) zet de curator uiteen welke werkzaamheden hij allemaal ten behoeve van de debiteurenincasso zou moeten verrichten (aanzienlijk meer dan het enkel aanschrijven en aanmanen van debiteuren), dat dat werk enkel en alleen ten faveure van de Rabobank zou geschieden en dat het daarom op zijn plaats is dat hij daar een hogere vergoeding dan voorzien in de separatistenregeling voor vraagt. Het zou anders ten koste gaan van de gezamenlijke crediteuren. Hij stelt daarom (wederom) voor de incasso ter hand te nemen tegen een bijdrage van 40 % van de opbrengst. Buiten dat hij stelt dat zowel de Rabobank als [D] rechtsgeldig pandrechten hebben en er daardoor geen direct boedelbelang is, is het standpunt van de curator over de pretense rechten van [D] niet helder te noemen.
4.7. Bij brief van 22 september 2010 (prod. 18 dagv.) bericht de raadsvrouwe van de Rabobank dat haar cliënte (‘gelet op uw standpunt contre coeur’) instemt met het voorstel van de curator de invordering van de debiteuren te verrichten tegen 40 % van het geïncasseerde bedrag, waarbij zij aantekent dat haar cliënte - kort gezegd - ervan uit gaat dat, gelet op de hoogte van het percentage, de door de curator in zijn brief opgesomde werkzaamheden binnen de afspraak van de boedelbijdrage van 40 % verricht zullen worden.
4.8. In zijn brief van 18 oktober 2010 schrijft de curator dat hij heeft aangegeven niet accoord te gaan met de voorwaarde die de Rabobank ten aanzien van de incasso heeft gesteld, te weten dat eventueel door de curator te voeren procedures in die bijdrage van 40 % zijn begrepen. Hij wijst erop dat de termijn ex art. 58 Fw Pro inmiddels is verstreken en dat hij daarom zelf zal overgaan tot incasso.
Bij brief van 22 oktober 2010 bericht de raadsvrouwe van de Rabobank dat de Rabobank uiteraard niet zelf de incasso ter hand heeft genomen maar dat conform de afspraak aan de curator tegen een boedelbijdrage van 40 % heeft overgelaten en dat (zo begrijpt de rechtbank het standpunt) er geen termijn ex 58 Fw loopt en dus ook niet afloopt.
4.9. De rechtbank komt tot het oordeel dat tussen de Rabobank en de curator een overeenkomst tot stand is gekomen waarin - kort gezegd - is afgesproken dat de curator de incasso van de verpande debiteuren ter hand zou nemen tegen een boedelbijdrage van 40 %. De Rabobank vordert terecht nakoming van die overeenkomst.
4.10. De curator heeft dat immers (nogmaals) voorgesteld bij brief van 12 augustus 2010 en gemotiveerd herhaald bij brief van 19 augustus 2010 (prod. 15 dagv.). Het voorstel is door de Rabobank aanvaard bij brief van 22 september 2010 (prod. 18 dagv.). De stelling van de curator dat de Rabobank slechts voorwaardelijk had aanvaard en dat hij die voorwaarde van de Rabobank heeft afgewezen, wordt gepasseerd. In de brief van de raadsvrouw van de Rabobank van 22 september 2010 wordt verwezen naar de opsomming van de werkzaamheden die de curator verwachtte te moeten verrichten, zoals uiteengezet in zijn brief van 19 augustus en wordt uitgesproken dat die opgesomde werkzaamheden binnen de 40 %-afspraak zullen vallen. Uit de brief van de Rabobank is niet zonder meer te concluderen dat de Rabobank als voorwaarde stelde dat de door de curator te voeren procedures in de bijdrage van 40 % waren inbegrepen.
4.11. Voor zover daarover bij de curator al onduidelijkheid was ontstaan, had het op zijn weg gelegen daarover met de Rabobank in gesprek te gaan in plaats van bij brief van 18 oktober 2010 (prod. 21 dagv.) te stellen dat hij een ‘dergelijke’ afspraak niet wilde maken. Hoe dan ook moet het hem uit de brief van de raadsvrouw van de Rabobank van 22 oktober (prod. 22 dagv.) duidelijk zijn geworden dat de Rabobank geen extra voorwaarde had gesteld en dat de Rabobank zijn voorstel onvoorwaardelijk had aanvaard. De overeenkomst was derhalve een feit. Dat de totstandkoming van de overeenkomst door de curator afhankelijk was gesteld van toestemming van de rechter-commissaris blijkt nergens uit.
4.12. Het onduidelijke verloop naar die afspraak toe is naar het oordeel van de rechtbank te wijten aan de houding van de curator, zoals deze blijkt uit de hiervoor weergegeven gang van zaken in de maanden voorafgaand aan het tot stand komen van de afspraak. Het behoort immers tot de taak van de curator minstens inzage te verstrekken in de gegevens die hij omtrent de debiteuren in handen heeft om de pandhouder in staat te stellen een standpunt in te nemen over de incasso van de debiteuren. De Rabobank heeft die inzage gevraagd en aangeboden de daarmee samenhangende kosten te vergoeden. De eis dat de Rabobank eerst inzage zou kunnen verkrijgen na betaling aan de curator van enkele duizenden euro’s had de curator niet mogen stellen. Door die inzage (in ieder geval aanvankelijk) niet te verstrekken, met (terugwerkende kracht!) een termijn ex 58 Fw te stellen, geen standpunt in te nemen over de pandrechten van de Rabobank en [D] (terwijl het de curator al een maand na aanvang faillissement duidelijk was dat de Rabobank de enige pandhouder van de debiteuren was) heeft hij de Rabobank gehinderd de incasso zelf ter hand te kunnen nemen. Hoe dan ook heeft de Rabobank het voorstel van de curator, zij het na enige tijd, aanvaard en het is aan de curator die afspraak na te komen. Nu de curator dat heeft nagelaten zal de vordering van de Rabobank ter zake worden toegewezen als na te melden.
4.13. Volgens de curator is niet duidelijk of alle debiteuren waren verpand en of het door de Rabobank gevorderde bedrag (zijnde 60 % van het door de curator geïncasseerde bedrag tot en met 4 februari 2011) in zijn geheel afkomstig is van verpande debiteuren. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij. Het had op de weg van de curator gelegen deze stelling, mede gelet op de van hem te verwachten inzichten in het faillissement, concreter te onderbouwen.
4.14. Over de toe te wijzen bedragen zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro worden toegewezen. Tussen de Rabobank en de curator is immers geen sprake van een transactie waarop art. 6:119a van toepassing is. De vordering tot vergoeding van de handelsrente wordt daarom afgewezen.
4.15. De curator zal de toe te wijzen bedragen buiten afwikkeling van de boedel dienen te betalen. De door hem voor de Rabobank geïncasseerde bedragen behoren immers niet tot de boedel.
de verpande roerende zaken
4.16. De rechtbank begrijpt uit het over en weer gestelde en de gewisselde stukken dat het als volgt is gegaan.
Na aanvang van het faillissementen bleek onduidelijkheid te bestaan over de vraag wie (een eerste) pandrecht had op de roerende goederen, de Rabobank of [D]. Duidelijk was wel dat [D] kort voor faillissement de goederen (grotendeels) uit het bedrijfspand had gehaald en tot zich had genomen.
4.17. De Rabobank wenste dat de curator een standpunt over het pandrecht zou innemen, zoals tot zijn wettelijke taak behoort. De Rabobank heeft daar diverse malen in verschillende brieven op aangedrongen en heeft tevens te kennen gegeven met de curator tot afspraken te willen komen over de uitwinning van de goederen (onder meer in de faxbrief van 18 augustus 2010, prod. 14 dagv.).
4.18. Bij brief van 17 augustus 2010 (prod. 13 dagv., die de brief van 18 augustus van de Rabobank vermoedelijk heeft gekruist) had de curator de Rabobank een termijn ex art. 58 Fw Pro gesteld van twee maanden vanaf de dag van aanvang van het faillissement. Kort nadien heeft de curator dat (terecht) gewijzigd in twee maanden na 17 augustus 2010.
4.19. Er hebben diverse contacten plaatsgevonden tussen de Rabobank en de curator over de uitwinning van de verpande roerende goederen. De curator nam daarin minst genomen een onduidelijk standpunt in over wie de beste rechten had. In zijn brief van 19 augustus 2010 aan de raadsvrouw van de Rabobank (prod. 15 dagv.) stelt de curator gelijktijdig dat ‘zowel Rabobank als [D] rechtsgeldig pandrechten hebben gevestigd op activa van de gefailleerden’, dat [D] een deel van de activa heeft verduisterd, dat op de pandrechten van Rabobank weinig lijkt aan te merken, maar des te meer op de pandrechten van [D], en dat het zijn inziens niet tot zijn taak behoort als een soort rechter op te treden in een eventuele discussie tussen pandhouders over de verdeling van opbrengsten na executie.
4.20. Er is vervolgens een afspraak gemaakt dat de curator de goederen zou laten taxeren en dat de kosten daarvan voor rekening van de Rabobank zouden komen, waarbij de Rabobank als voorwaarde heeft gesteld dat [D] volledige medewerking verleent en haar claims ten aanzien van de roerende zaken jegens de Rabobank prijsgeeft. Verder bevestigt de Rabobank in de fax van 27 augustus 2010 (prod. 16 dagv.) dat met de curator is afgesproken dat na ontvangst van de taxatierapporten nadere afspraken zullen worden gemaakt over de wijze van verkoop en de boedelbijdrage.
4.21. Intussen wist de Rabobank niet en kon ook niet achterhalen waar de door [D] meegenomen goederen zich bevonden. De Rabobank was daarom afhankelijk van de medewerking van de curator om tot verkoop van de goederen over te gaan.
4.22. De rechtbank begrijpt dat de curator uiteindelijk wel aan de Rabobank heeft medegedeeld dat [D] zich niet langer op haar vermeende pandrecht beriep.
4.23. In september gaf de curator aan met [D] in gesprek te zijn gegaan en verwachtte de roerende goederen aan [D] te kunnen verkopen. Voor zover de rechtbank begrijpt, bevond zich mogelijk een deel van de goederen (kantoorinventaris) nog in het gehuurde bedrijfspand, en wilde [D], die tevens de verhuurder was van het door gefailleerden gebruikte perceel, dat weer in bezit nemen. Bij brief van 22 september 2010 (prod. 18 dagv.) bevestigt de raadsvrouw van Rabobank het voorstel van de curator de verpande zaken te verkopen aan [D] en een deel groot EUR 25.000,- aan de Rabobank te betalen. (De curator stelt wel dat dit voorstel van de Rabobank kwam, maar dat blijft bij een ongemotiveerde stelling. Uit de correspondentie van de curator volgend op die brief blijkt dat geenszins.) In zijn brief van 8 oktober 2010 (prod. 19 dagv.) bericht de curator aan de Rabobank dat hij niet verwacht dat een overeenkomst met [D] tot stand zal komen nu [D] niet veel meer dan EUR 15.000,- wil betalen. Hij vraagt in die brief ook hoe de Rabobank als pandhouder om wil gaan met de huur van de bedrijfsruimte over de periode dat ten behoeve van de pandhouder van het gehuurde gebruik zal worden gemaakt, terwijl de verhuurder ([D]) de ruimte zelf zo spoedig mogelijk in gebruik wil nemen.
De Rabobank heeft daarop te kennen gegeven in te willen stemmen met het bedrag van EUR 15.000,- maar de curator wilde dat niet omdat hij de opbrengst van de roerende goederen te laag vond gelet op de taxatie.
4.24. De curator heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat hij zelf tot verkoop kon overgaan nu de Rabobank de termijn van art. 58 Fw Pro waarbinnen zij zelf had kunnen executeren ongebruikt had laten verstrijken. De curator heeft de goederen vervolgens openbaar verkocht.
4.25. De Rabobank verwijt de curator zich onrechtmatig jegens haar te hebben gedragen en vordert vergoeding van haar daaruit voortvloeide schade.
4.26. De rechtbank oordeelt als volgt.
De rechtbank is met de Rabobank van oordeel dat de curator zich in deze onrechtmatig heeft gedragen.
De curator stelt wel dat de Rabobank zelf tot executie over wilde gaan, maar dat blijkt in het geheel niet. Dat kon de Rabobank ook niet omdat zij niet wist waar de goederen zich bevonden. Dat de curator daarover ook geen informatie heeft verschaft volgt al hieruit dat de curator zelf stelt dat hij niet wist waar de goederen waren.
4.27. De curator was degene die contacten onderhield met [D], die de goederen had weggenomen. De rechtbank begrijpt dat hij daardoor ook in staat was de goederen te laten taxeren. De Rabobank was zodoende afhankelijk van de curator bij de uitwinning van de goederen. Uit de correspondentie blijkt dat de Rabobank over de uitwinning afspraken met de curator wilde maken.
4.28. Daarover zijn ook afspraken gemaakt. Eerst is immers afgesproken dat de curator de goederen zou laten taxeren. Afgesproken is vervolgens (de curator erkent dat ook ter comparitie) dat de curator zou trachten de goederen aan [D] te verkopen en dat van de opbrengst een bedrag van EUR 25.000,- naar de Rabobank zou gaan. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de Rabobank er vanuit gaan dat het verloop van de termijn van art. 58 Fw Pro minstens was opgeschort, voorzover deze al liep. Het was immers zo dat de Rabobank mede door de opstelling van de curator feitelijk niet zelf tot executie kon overgaan, en daarenboven kon Rabobank uiteraard, terwijl de curator bezig was met onderhandelen over de verkoop, niet zelf verkoopacties ondernemen, omdat zij daarmee de curator voor de voeten zou hebben gelopen. Toen die verkoop aan [D] niet doorging, was de curator gelet op de omstandigheden van dit geval naar het oordeel van de rechtbank gehouden met de Rabobank opnieuw in overleg te treden over andere verkoopmogelijkheden. In plaats daarvan heeft de curator de Rabobank geconfronteerd met het aflopen van de termijn ex art. 58 Fw Pro waardoor er voor de Rabobank nauwelijks of geen tijd overbleef alsnog zelf in actie te komen, nog los van het feit dat zij dat niet kon omdat zij ook toen nog steeds niet wist waar de goederen zich bevonden.
4.29. De curator heeft de grenzen van het betamelijke vervolgens overschreden door de Rabobank ermee te confronteren dat de kosten die zouden ontstaan vanwege het feit dat hij niet tot vroegtijdige oplevering van het gehuurde kan overgaan voor rekening van de Rabobank zouden komen. Er waren volgens de curator daarin aan de Rabobank verpande goederen opgeslagen. Ten eerste had de curator zich eerder op het standpunt gesteld dat de zich in het pand bevindende zaken (kantoorinrichting) bodemzaken betroffen en dat hij in verband daarmee het belang van de fiscus behartigde. Ten tweede zouden het kosten moeten betreffen die verschuldigd zouden zijn aan de verhuurder [D], die de ruimte spoedig zelf wilde gaan gebruiken, terwijl het nu juist [D] was geweest die de aan de Rabobank verpande (waardevolle) zaken had weggenomen.
Hoe dan ook had de curator met de Rabobank tot nieuwe afspraken moeten komen over de verkoop, danwel de Rabobank daadwerkelijk de gelegenheid moeten bieden zelf tot executie over te gaan door de verblijfplaats van de goederen mee te delen en een redelijke termijn te geven waarbinnen de Rabobank die actie had kunnen realiseren. De curator heeft dit ten onrechte nagelaten. De rechtbank acht de opstelling van de curator onredelijk en onwelwillend en niet overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en over voldoende ervaring en inzicht beschikkende curator mag worden verwacht, en daarom onrechtmatig jegens de Rabobank. De rechtbank zal de curator dan ook veroordelen tot vergoeding van de hieruit voor de Rabobank voortvloeiende schade.
4.30. De Rabobank becijfert de schade op de veilingopbrengst minus de in redelijkheid ten behoeve van de veiling gemaakte kosten. De curator voert aan dat de veilingopbrengst ook verkoop van niet verpande voorraad behelst, maar onderbouwt dit niet en geeft ook niet aan welk bedrag daarmee (ongeveer) gemoeid zou zijn. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij. Het door de Rabobank gestelde schadebedrag komt de rechtbank niet onredelijk voor en de rechtbank zal de schade daarom begroten op het gevorderde bedrag.
4.31. De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen nu er geen sprake is van een transactie als bedoeld in art. 6:119a BW, maar van schadevergoeding, waarover de wettelijke rente ex art. 119 BW Pro verschuldigd is.
4.32. Met de curator is de rechtbank het eens dat dit bedrag aan schadevergoeding een boedelvordering is (de curator is immers in zijn hoedanigheid aangesproken en niet pro se), die met de afwikkeling van het faillissement tot afwikkeling dient te komen.
4.33. Al hetgeen verder nog is aangevoerd kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
4.34. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,31
- griffierecht 1744,00
- salaris advocaat 1788,00 (2 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3608,31
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Jacobs q.q. om aan Coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland te betalen een bedrag van EUR 39.444,82 (negenendertig duizend vierhonderd vierenveertig euro en 82 eurocent) (zijnde het bedrag aan tot en met 4 februari 2011 geïncasseerde verpande vorderingen), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 24 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. verklaart voor recht dat Jacobs q.q. aan de Coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland verschuldigd is 60 % van de bedragen die de curator vanaf 5 februari 2011 op de boedelrekening ontvangt ter zake aan de Rabobank verpande vorderingen, zoals deze blijken uit de bankafschriften van de faillissementsrekening, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro, voor bedragen die de curator vóór de dag der dagvaarding (zijnde 24 augustus 2011) heeft ontvangen, vanaf 24 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, en voor bedragen die de curator na 24 augustus 2011 ontvangt, vanaf 14 dagen na ontvangst tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3. veroordeelt Jacobs q.q. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland te voldoen een bedrag van EUR 32.548,00 (tweeëndertig duizend vijfhonderd achtenveertig euro) waarop in mindering zullen worden gebracht de kosten die in redelijkheid ten behoeve van de openbare verkoop van de roerende zaken aan de curator zijn gefactureerd, zoals deze zullen blijken uit een gespecificeerde en met verificatoire bescheiden onderbouwde opgave van de curator, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 24 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4. veroordeelt Jacobs q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland tot op heden begroot op EUR 3.608,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.