Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 15/557
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 augustus 2015 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. M.J.M.H. Simons),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veghel, verweerder,
(gemachtigden: mr. K.F.A.M. Weijling, A.M. Bos en C.C.J.M. den Ouden).
Procesverloop
Bij besluit van 30 oktober 2014 (het primaire besluit), verzonden op 31 oktober 2014, heeft verweerder eiser met ingang van 1 november 2014 de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag verleend.
Bij besluit van 13 januari 2015 (het bestreden besluit), verzonden op 14 januari 2015, heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser is sinds 1 februari 2009 in dienst bij de gemeente Veghel, laatstelijk werkzaam in de functie van Medewerker Beleidsuitvoering II bij de afdeling Vergunningen & Handhaving. In maart 2014 heeft de manager van deze afdeling, [persoon 1] , bij de afdeling Organisatieondersteuning (O&O) het verzoek gedaan om, op grond van het door hem bij eiser gedurende een langere periode waargenomen gedrag, het internetgedrag van eiser te laten onderzoeken. Volgens [persoon 1] maakte eiser, zodra hij bij hem in de buurt kwam verwoede muisbewegingen. Bovendien was eisers computerscherm op zo’n wijze opgesteld dat derden er niet op konden kijken. De algemeen directeur heeft voor dit onderzoek mondelinge toestemming gegeven. Verweerder heeft op basis van dit onderzoek geconcludeerd dat er bij eiser sprake was van overmatige tijdsbesteding op het internet, terwijl de aard van de sites in flagrante tegenstelling tot het geldende integriteitsbeleid bleek te zijn. Op 1 april 2014 heeft de manager van eiser dit met hem besproken. Eiser heeft in dit gesprek toegegeven dat er sprake is geweest van privé-internetgebruik onder werktijd. Begin september 2014 is het [persoon 1] weer opgevallen dat eiser muisbewegingen maakte zodra hij in de buurt kwam. Hierdoor heeft hij het vermoeden gekregen dat eiser zijn internetgedrag niet had gewijzigd. Op 16 september 2014 heeft [persoon 1] de constateringen besproken met de algemeen directeur van de afdeling O&O en verzocht om wederom het internetgedrag van eiser te mogen monitoren. De schriftelijke toestemming hiervoor is op 16 september 2014 gegeven. Deze controle, die heeft plaatsgevonden gedurende de periode van 17 tot en met 26 september 2014, heeft uitgewezen dat eiser zijn gedrag niet of althans onvoldoende had aangepast.
Bij brief van 8 oktober 2014 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van zijn voornemen om hem wegens (zeer) ernstig plichtsverzuim op grond van artikel 8:13 van Pro de CAR-UWO te bestraffen met de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag. Daarnaast heeft verweerder eiser met ingang van 8 oktober 2014 op basis van artikel 16:1:2, eerste lid, sub i van de CAR-UWO geschorst (schorsing als disciplinaire straf). Eiser heeft bij brief van 20 oktober 2014 zijn zienswijze aan verweerder doen toekomen. Op 24 oktober 2014 heeft eiser zijn zienswijze mondeling toegelicht. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser met ingang van 1 november 2014 de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag verleend en de schorsing omgezet in een schorsing als bedoeld in artikel 8:15:1 van Pro de CAR-UWO (ordemaatregel).
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich – onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie personeelsaangelegenheden (Adviescommissie) van 27 december 2014 – op het standpunt gesteld dat eiser zich schuldig gemaakt heeft aan ernstig plichtsverzuim. Dit plichtsverzuim is ook toerekenbaar, omdat eiser wist dan wel had moeten weten dat hij niet conform het beleid en de geldende regels handelde. Gelet op de aard en de ernst van het plichtsverzuim, heeft verweerder de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag passend en evenredig geacht.
3. Eiser heeft aangevoerd dat de controle op zijn internetgebruik door verweerder is uitgevoerd op basis van een vermoeden van de leidinggevende van eiser. Dit vermoeden en de uit te voeren controle zijn niet vooraf besproken met eiser. Derhalve heeft eiser geen (ondubbelzinnige) toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens. Dat in het gesprek met [persoon 1] op 1 april 2014 zou zijn aangekondigd dat er periodieke controles zouden volgen, is volstrekt onjuist. In dit gesprek is enkel informeel aan eiser aangegeven dat het eigenlijk niet de bedoeling was dat hij veel niet-werkgerelateerde internetsites onder werktijd bezocht en dat hij dit internetgebruik daarom zou moeten matigen. De Adviescommissie heeft aangenomen dat eiser wel is gewezen op de periodieke controles en heeft haar advies daarop gebaseerd, maar dit blijkt – met uitzondering van de verklaring van [persoon 1] – nergens uit. Deze stelling kan daarmee dan ook niet als juist aanvaard worden, te meer daar periodieke controles ook in strijd zijn met artikel 5 van Pro het Privacyreglement e-mail en internetgebruik van verweerders gemeente (Privacyreglement). Controles mogen immers slechts op incidentele basis plaatsvinden. Verweerders beslissing is derhalve in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook anderszins heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 5 van Pro het Privacyreglement. Controle van data mogen enkel plaatsvinden vanwege zwaarwichtige reden. Bovendien mogen dergelijke controles uitsluitend plaatsvinden op basis van een schriftelijke opdracht van de algemeen directeur. In de eerste plaats is geen sprake geweest van een zwaarwichtige reden voor de controle, noch van een reëel vermoeden. Daarnaast was geen sprake van een vooraf afgegeven schriftelijke opdracht van de algemeen directeur. In de op 16 september 2014 gedateerde schriftelijke verklaring van de algemeen directeur over de op die dag gegeven opdracht wordt immers gerefereerd aan een gesprek op 18 september 2014, waarin dit met [persoon 1] besproken zou zijn. Verweerder heeft hiermee tevens in strijd gehandeld met het legaliteitsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
4. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er een gerechtvaardigd belang was om het internetgebruik van eiser te controleren. Het gedrag van eiser, zoals waargenomen door [persoon 1] gedurende langere periode, deed het vermoeden ontstaan dat eiser met zaken bezig was die niets of weinig met zijn werkzaamheden te maken hadden. Dit vormde voldoende aanleiding om een onderzoek in te stellen. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat er vanwege de ernst van het (vermoedelijke) plichtsverzuim sprake was van een gerechtvaardigd werkgeversbelang.
5. De rechtbank overweegt dat door het controleren van het internetgedrag, verweerder inbreuk heeft gemaakt op de privacy van eiser, die zich ook uitstrekt over de werkplek. De gegevens betreffende het internetgebruik van eiser zijn aan te merken als persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). In de Wbp wordt onder verwerking van persoonsgegevens verstaan: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, (…), raadplegen, gebruiken, (…) van gegevens betreffende een identificeerbare natuurlijke persoon. In artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp is bepaald dat de persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt indien de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend. In artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp is bepaald dat de persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. In de Memorie van Toelichting bij artikel 8 van Pro de Wbp is voorts aangegeven dat bij iedere verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
6. De rechtbank is van oordeel dat de opdracht van 16 september 2014 tot het (wederom) instellen van een controle naar het internetgebruik van eiser niet onrechtmatig was. Er was immers, mede gelet op de waarnemingen door eisers leidinggevende tegen de achtergrond van het gesprek op 1 april 2014 sprake van een redelijk vermoeden van onrechtmatig gebruik dan wel misbruik van elektronische communicatiemiddelen. Ingevolge artikel 5.2 van het Privacyreglement was derhalve sprake van een zwaarwichtige reden op grond waarvan verweerder de bevoegdheid toekwam tot het uitvoeren van een controle van het internetgebruik van eiser. Het is de rechtbank niet gebleken dat het door verweerder verrichte onderzoek op onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden of verstrekkender is geweest dan noodzakelijk (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 10 juni 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ0711). Van een prevalerend belang of prevalerend recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van eiser is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Uit de schriftelijke verklaringen van [persoon 1] van 29 september 2014 en de verklaring van algemeen directeur [persoon 2] van 16 september 2014 blijkt dat de mondelinge toestemming voor het onderzoek door de algemeen directeur schriftelijk is bekrachtigd op 16 september 2014. Zo al sprake zou zijn van een bekrachtiging achteraf, zoals door eiser wordt betoogd (namelijk pas op 18 september 2014, terwijl de controle al van start ging op 17 september 2014), is de rechtbank niet gebleken van enig nadeel dat eiser ondervonden zou (kunnen) hebben door het achteraf schriftelijk bekrachtigen van de eerder gegeven mondelinge toestemming. Dat eiser vooraf niet op de hoogte is gesteld van de controle, hangt naar het oordeel van de rechtbank logischerwijs samen met het doel van het onderzoek. Bovendien vloeit uit het Privacyreglement niet voort dat eiser op de hoogte dient te worden gesteld van een eventueel in te stellen onderzoek naar zijn internetgedrag, maar enkel dat de mogelijkheid daartoe bestaat.
7. De rechtbank stelt voorop dat eiser het excessief gebruik van internet voor privé- doeleinden tijdens werktijd heeft erkend in het gesprek dat hij op 1 april 2014 – naar aanleiding van de onderzoeksresultaten van maart 2014 – met zijn leidinggevende heeft gehad. Eiser is in dat gesprek aangesproken op zijn gedrag, waardoor hij gold als een gewaarschuwd man. Desondanks is uit de onderzoeksresultaten van de controles in de periode van 17 tot en met 26 september 2014 gebleken dat eiser onder werktijd (nog steeds) veelvuldig internetsites bezocht die niets met zijn werkzaamheden te maken hadden. Gelet hierop acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat eiser het vertrouwen van verweerder heeft beschaamd, handelingen heeft verricht die een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten en dat er daarom sprake is van (ernstig) plichtsverzuim. Eiser heeft zich in zijn gedrag niet onthouden van handelingen die de indruk kunnen wekken dat het hem aan integriteit ontbreekt. Gelet op de frequentie en duur van het uit de rapporten blijkende internetgebruik van eiser staat voor de rechtbank tevens vast dat eiser zijn werkgever heeft benadeeld, doordat hij veelvuldig zijn werkzaamheden niet heeft verricht (zie de uitspraak van de CRvB van 14 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008: BC5618).
8. Nu de rechtbank van oordeel is dat het bij de controle in september 2014 geconstateerde plichtsverzuim doorslaggevend is en voldoende grondslag vormt voor de door verweerder opgelegde disciplinaire straf van ongevraagd strafontslag, zal de rechtbank de onderzoeksresultaten van de controle in maart 2014 niet betrekken in haar oordeel. Hetgeen eiser heeft aangevoerd inzake deze controle behoeft derhalve geen nadere bespreking.
9. Ten aanzien van de toerekenbaarheid heeft eiser aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Doordat eiser te kampen heeft met kenmerken van het syndroom van Asperger, is hij wel in enige mate in staat zijn wil te bepalen, maar is het voor hem wel moeilijker om deze wil ook te volgen. Eiser moet in die zin verminderd toerekeningsvatbaar worden geacht wat zijn gedrag betreft.
10. Eisers stelling dat zijn gedrag aan het syndroom van Asperger moet worden toegeschreven, valt volgens verweerder niet te rijmen met het feit dat eiser op andere momenten en in andere situaties juist wel initiatief heeft getoond en zelfstandig de rol van “kartrekker” op zich heeft genomen. De rechtbank volgt verweerder hierin. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat eiser een diagnosestelling van een medicus heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt. Ter zitting heeft eiser toegelicht dat de bladzijde die hij in de bezwaarprocedure heeft overgelegd ter onderbouwing van het feit dat hij te kampen heeft met kenmerken van het syndroom van Asperger, een bladzijde uit een psychologisch rapport uit 2009 is. Gelet op het feit dat eiser slechts één enkele bladzijde van dit rapport heeft overgelegd (waaruit overigens in het geheel niet blijkt dat het op hem betrekking heeft en dat ook nog eens ziet op een ander tijdsbestek dan in geding is), kan de rechtbank hieraan niet de waarde toekennen die eiser daaraan hecht. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd inzake het teruglopen van het werkaanbod en de omstandigheid dat hij te kampen heeft met kenmerken van het syndroom van Asperger is naar het oordeel van de rechtbank evenmin in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (direct) verband met het door eiser vertoonde internetgedrag. Derhalve ziet de rechtbank in het aangevoerde geen aanleiding om tot de conclusie te komen dat het plichtsverzuim eiser niet kan worden toegerekend. De rechtbank is voor het overige niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het geconstateerde internetgebruik van eiser niet aan hem kan worden toegerekend. Verweerder was op grond van het bepaalde in artikel 16:1:1, eerste lid van de CAR-UWO bevoegd eiser disciplinair te straffen wegens (ernstig) plichtsverzuim.
11. Voor zover de gemachtigde van eiser ter zitting (alsnog) heeft aangeboden om stukken ter onderbouwing van eisers stelling dat hij lijdt aan het syndroom van Asperger te overleggen, oordeelt de rechtbank dat dergelijke stukken eerder in de beroepsprocedure naar voren hadden moeten (en kunnen) worden gebracht. De rechtbank beschouwt het aanbod derhalve als tardief.
12. Bij een disciplinaire straf dient beoordeeld te worden of er tussen de zwaarte van de opgelegde straf en de ernst van de gepleegde overtreding geen onevenredigheid bestaat. In de optiek van eiser is verweerder bij het bepalen van de sanctie niet binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel gebleven. Van verweerder als werkgever mocht worden verwacht dat hij eerst had getracht eiser door middel van andere disciplinaire maatregelen dan strafontslag te corrigeren, aldus eiser. Daarbij is van belang dat eiser ruim vijf jaar zeer goed heeft gefunctioneerd en dat het gestelde plichtsverzuim geen enkele invloed heeft gehad op de kwaliteit van zijn werkzaamheden. Tevens is relevant dat eiser nimmer een officiële dan wel duidelijke waarschuwing heeft gekregen, waarbij hij is gewezen op eventuele disciplinaire straffen. Verder dan een informeel gesprek met [persoon 1] op 1 april 2014, waaraan geen verdere maatregelen zijn verbonden, is het nooit gekomen. Eiser begrijpt dan ook niet dat de Adviescommissie wel aangenomen heeft dat eiser hierop gewezen zou zijn, omdat het – met uitzondering van de verklaring van [persoon 1] van 1 april 2014 – nergens uit blijkt. De juistheid van deze stelling kan volgens eiser daarom niet worden aangenomen.
Door eiser zonder (officiële) waarschuwing te ontslaan, heeft eiser geen reële kans op verbetering van zijn gedrag gekregen.
Voorts heeft eiser aangevoerd dat een strafontslag hem onevenredig zwaar raakt. Hij ontvangt geen WW-uitkering, zal zeer moeilijk een nieuwe baan kunnen vinden als gevolg van het syndroom van Asperger en is door het ontslag in ernstige financiële problemen geraakt. Op grond hiervan is eiser van mening dat het strafontslag in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
13. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het betoog van eiser niet. Uit eisers verklaring van 24 oktober 2014 blijkt dat hij het gesprek met zijn leidinggevende op 1 april 2014 wel degelijk als een waarschuwing heeft ervaren. Eiser erkent hiermee dat hij gewaarschuwd was, dat hij zich realiseerde dat zijn gedrag onjuist was en dat hij aanvankelijk zijn gedrag heeft aangepast. Uit de schriftelijke verklaring van [persoon 1] van 1 april 2014 blijkt eveneens dat eiser is meegedeeld dat zijn internetgedrag periodiek gecontroleerd zou worden en dat het gedrag tot een disciplinaire straf of zelfs ontslag zou kunnen leiden. Dat eiser toen geen schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen, doet daaraan niet af (zie de uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2974).
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat eiser naar aanleiding van de controle in september 2014 de mogelijkheid geboden had moeten worden om zijn gedrag aan te passen. Hiervoor had hij immers al de mogelijkheid gekregen in de periode na het gesprek van 1 april 2014 tot september 2014. Bovendien had eiser zelf moeten begrijpen dat zijn handelwijze niet juist was. Van een goed ambtenaar mag worden verwacht dat, bij het teruglopen van werkaanbod, hij dit tijdig aan zijn manager kenbaar maakt en niet gedurende werktijd voor privédoeleinden internetsites bezoekt, die bovendien van een bedenkelijk karakter zijn.
14. Gelet op de omstandigheden van het geval, is de rechtbank evenmin van oordeel dat de opgelegde straf van ongevraagd ontslag onevenredig was. Verweerder heeft terecht betekenis toegekend aan de omstandigheden dat eiser reeds was gewaarschuwd voor zijn excessief privégebruik van internet, dat hij beterschap had beloofd, maar desondanks hiermee is doorgegaan en dat hij met zijn gedrag afbreuk heeft gedaan aan het aanzien van de gemeente als fatsoenlijke en integere overheidsorganisatie. Verweerder heeft aan zijn belang om integere en betrouwbare medewerkers in dienst te hebben meer gewicht mogen hechten dan aan het belang van eiser om zijn werk te behouden. De goede staat van dienst van eiser leidt niet tot een andere conclusie.
15. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit op een voldoende zorgvuldige wijze is voorbereid en op een voldoende draagkrachtige motivering berust. Van strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of het motiveringsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 7:12, eerste lid van de Awb, is de rechtbank niet gebleken. Deze beroepsgrond faalt eveneens.
16. Gelet op het verhandelde ter zitting verlangt eiser geen uitspraak van de rechtbank ten aanzien van het schorsingsbesluit.
17. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Ravenschlag, voorzitter, en mr. Y.S. Klerk en
mr. J.Y. van de Kraats, leden, in aanwezigheid van mr. U.F.B. van Berkel-de Jongh, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.