ECLI:NL:RBOBR:2023:4329

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 23/1062

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 september 2023 in de zaak tussen

[eiseres] . uit [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. E.E.M. Bakker),

de burgemeester van 's-Hertogenbosch, de burgemeester

(gemachtigde: mr. B.M.A. Laheij).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van de burgemeester om haar horecabedrijf te sluiten voor de duur van twee weken.

1.1.

Met het bestreden besluit van 28 februari 2023 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij dat besluit gebleven.

1.2.

De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep op 13 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [naam] en [naam] namens eiseres en de gemachtigde van de burgemeester.

Totstandkoming van het besluit

2. Eiseres is exploitant van horecabedrijf ‘Restaurant van [naam] ’, gevestigd op het adres [adres] in [vestigingsplaats] .

2.2.

Op 30 oktober 2020 is eiseres schriftelijk gewaarschuwd vanwege het niet aanwezig zijn van een op de vergunning vermelde leidinggevende en het niet aanwezig zijn van (afschriften van) de Alcoholwetvergunning en de exploitatievergunning.

2.3.

Bij besluit van 19 november 2021 is aan eiseres een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opgelegd vanwege het niet aanwezig zijn van een op de vergunning vermelde leidinggevende. Bij besluit van 19 november 2021 is ook een last onder dwangsom opgelegd voor het niet aanwezig zijn van (afschriften van) de Alcoholwetvergunning en de exploitatievergunning.

2.4.

Bij besluit van 12 februari 2022 is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd voor het exploiteren van een horecabedrijf buiten de geldende openingstijden op 11 februari 2022 op grond van artikel 4.2., tweede lid, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

2.5.

Op 26 maart 2022 om 02.28 uur heeft de politie geconstateerd dat het horecabedrijf van eiseres nog voor publiek geopend was. Dit was in strijd met de voor eiseres geldende sluitingstijd van 02.00 uur. Uit het rapport dat door de verbalisant is opgemaakt blijkt het volgende:

“
(…)

Door de politie werd geconstateerd dat het café/restaurant nog volop in bedrijf was. Mensen liepen in en uit met drank in hun handen..

De aanwezig politie ambtenaren zagen dat er meer dan 100 personen aanwezig en hoorden dat er harde muziek werd gedraaid. De politie zag een portier aan de deur staan die mensen niet meer binnen liet gaan op aanwijzen van de politie. De politie zag dat mensen verbaasd reageerden dat zij niet meer binnen mochten. De betreffende portier gaf desgevraagd aan dat hij dacht dat de sluitingstijd ergens tussen 02.00 uur en 03.00 uur was maar dat hij het niet precies wist.

(…)”.

2.6.

Op 1 april 2022 heeft de burgemeester zijn voornemen bekend gemaakt om het horecabedrijf tijdelijk te sluiten voor de duur van vier weken.

2.7.

Op 14 april 2022 heeft eiseres hierop haar zienswijze kenbaar gemaakt.

2.8.

De burgemeester heeft op 21 juli 2022 besloten om het horecabedrijf van eiseres te sluiten voor de duur van twee weken. In het bestreden besluit heeft de burgemeester zijn besluit van 21 juli 2022 gehandhaafd. De grondslag daarvoor is gelegen in overtreding van de voor eiseres geldende sluitingstijd.

2.9.

De sluiting is op 5 augustus 2022 ingegaan en op 19 augustus 2022 opgeheven.

Beoordeling door de rechtbank

2 De rechtbank beoordeelt of de burgemeester het horecabedrijf van eiseres mocht sluiten voor de duur van twee weken. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

3 De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

3.1

De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Heeft eiseres procesbelang?

4 De rechtbank moet eerst ambtshalve de vraag beantwoorden of eiseres nog procesbelang heeft bij het ingestelde beroep. De sluiting van het horecabedrijf is in 2022 geëffectueerd en beëindigd. Dat betekent dat bezien moet worden wat eiseres feitelijk nog kan bereiken met dit beroep.

4.1

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), kan belang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep bestaan als wordt gesteld dat schade is geleden als gevolg van bestuurlijke besluitvorming. Wel wordt dan vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat deze schade daadwerkelijk is geleden als gevolg van het bestreden besluit.^[1]Eiseres heeft - onder meer - gesteld dat zij omzet is misgelopen door de sluiting. De rechtbank vindt dat eiseres hiermee tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de sluiting. Daarom heeft eiseres een belang bij de inhoudelijke beoordeling van haar beroep.

Was de burgemeester bevoegd om het horecabedrijf te sluiten?

5 De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres op 26 maart 2022 haar horecabedrijf buiten de voor haar geldende sluitingstijd van 02.00 uur geopend had voor publiek. Dit is een overtreding van artikel 5.1, eerste lid, van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (de Horecaverordening) en de aan de exploitatievergunning verbonden algemene voorschriften.

5.1

Verder is niet bestreden dat de burgemeester op grond van artikel 3.17, eerste lid, van de Horecaverordening bevoegd is om het horecabedrijf te sluiten omdat de inrichting is geëxploiteerd in strijd met de aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften of beperkingen. Uit de algemene voorschriften die aan de exploitatievergunning van eiseres zijn verbonden volgt immers dat eiseres zich als vergunninghouder moet houden aan de geldende sluitingstijden zoals opgenomen in de Horecaverordening.

5.2

Dit betekent dat de burgemeester bevoegd was om het horecabedrijf van eiseres te sluiten. De vervolgvraag is of de burgemeester in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

Heeft de burgemeester zijn beleid goed toegepast?

6 De burgemeester heeft beleid vastgesteld ter uitvoering van de Horecaverordening, namelijk de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horecawet ’s-Hertogenbosch 2013 (de Uitvoeringsregels). Deze uitvoeringsregels kennen een zogeheten stappenplan in de wijze van sanctionering per overtreding. Dat betekent in de regel dat indien, ondanks een eerdere sanctie/interventie, wederom een overtreding wordt begaan een volgende zwaardere stap volgt.^[2]In artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels is het stappenplan opgenomen voor sanctionering van overtredingen van de toegestane openingstijden.

7 Eiseres voert aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de Uitvoeringsregels en de burgemeester geen gebruik kon maken van zijn bevoegdheid tot sluiting van het horecabedrijf. Daartoe heeft eiseres er op gewezen dat op 11 februari 2022 sprake was van overtreding van artikel 4.2., tweede lid van de Trm, waarmee werd beoogd om de covid-19 pandemie te bestrijden ter bescherming van volksgezondheid. Eiseres betoogt dat, omdat de sanctie naar aanleiding van de overtreding op 11 februari 2022 een andere grondslag heeft dan waar de Uitvoeringsregels op zien, deze overtreding niet kan worden meegenomen in de toepassing van de Uitvoeringsregels en dat daarom toepassing van stap 3 van het stappenplan niet is gerechtvaardigd.

7.1

De rechtbank stelt allereerst vast dat aan eiseres eerder, op 12 februari 2022, een last onder dwangsom is opgelegd omdat het horecabedrijf van eiseres op 11 februari 2022 was geopend buiten de toegestane openingstijden. Deze last onder dwangsom is opgelegd om de overtreding te beëindigen en herhaling te voorkomen. Eiseres heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dit besluit in rechte vaststaat.

7.2

Vaststaat ook dat het horecabedrijf van eiseres op 26 maart 2022 opnieuw was geopend buiten de toegestane openingstijden. De bij besluit van 12 februari 2022 aan eiseres opgelegde last onder dwangsom is overeenkomstig stap 2 van artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels. Bij een volgende overtreding van de toegestane openingstijden schrijft artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels een sluiting van twee weken voor (stap 3). De rechtbank oordeelt dat de burgemeester bij het bestreden besluit overeenkomstig dit beleid heeft gehandeld.

7.3

De rechtbank is verder van oordeel dat voor toepassing van artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels niet relevant is wat de grondslag is geweest voor het overtreden van de geldende sluitingstijden. De rechtbank betrekt hierbij dat de openingstijden uit artikel 5.1 van de Horecaverordening ten tijde van de overtreding op 11 februari 2022 niet golden en dat de openingstijden uit de Trm daarvoor in de plaats kwamen. Dit betekent echter nog niet dat daardoor op dat moment artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels niet van toepassing was. Het stappenplan van artikel 2.4.1. van de Uitvoeringsregels ziet immers in zijn algemeenheid op niet-naleving van de toegestane openingstijden. De rechtbank volgt eiseres daarom niet in haar stelling dat de overtreding van 11 februari 2022 niet kan worden meegenomen in de toepassing van de Uitvoeringsregels. De beroepsgrond slaagt niet.

Was de sluiting evenredig?

8 Eiseres voert vervolgens aan dat de burgemeester zich er niet van heeft vergewist of de sanctie in dit concrete geval evenredig is en voldoet aan de vereisten van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Het bestreden besluit is daarom onzorgvuldig opgesteld en in strijd met het motiveringsbeginsel. Verder voert eiseres aan dat het bestreden besluit niet in verhouding is tot de met handhaving te dienen doelen en dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel is.

8.1

Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 2 februari 2022^[3]heeft overwogen, zal de bestuursrechter - als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven - de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestuursrechter zal daarbij niet langer het willekeurcriterium voorop stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

8.2

De rechtbank stelt voorop dat de burgemeester bij het opstellen van zijn beleid al rekening heeft gehouden met de elementen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid door in de Uitvoeringsregels een stappenplan op te nemen op grond waarvan bij aanhoudende overtredingen een zwaarder handhavingsmiddel wordt toegepast. Dat neemt echter niet weg dat bij ieder besluit ook maatwerk dient te worden toegepast.

-
Noodzaak en geschiktheid van de sluiting

9 De rechtbank is van oordeel dat de sluiting van een horecabedrijf een geschikt middel is om de geconstateerde overtreding van de openingstijden te beëindigen en herhaling te voorkomen. Door de sluiting wordt het begaan van die overtreding immers onmogelijk gemaakt. Daar komt bij dat de eerder opgelegde last onder dwangsom voor overtreding van openingstijden niet het beoogde effect heeft gehad, zodat een ander middel in beeld kwam. Ook is de rechtbank van oordeel dat sluiting van het horecabedrijf in dit geval noodzakelijk is. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat sprake is van een negatief gedragspatroon van eiseres en dat hij eiseres herhaaldelijk heeft gewaarschuwd dat zij de voor haar geldende voorschriften moet naleven. Ondanks die waarschuwingen, de bestuurlijke boete en lasten onder dwangsom die bij besluiten van 19 november 2021 en 12 februari 2022 aan eiseres zijn opgelegd, heeft eiseres opnieuw een overtreding begaan. De burgemeester heeft de sluiting dan ook noodzakelijk mogen vinden en hoefde niet met een ander, minder ingrijpend, middel te volstaan. In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank eiseres niet volgt in de stelling dat de eerdere overtredingen, waarvoor waarschuwingen, lasten onder dwangsom en een bestuurlijke boete zijn opgelegd, slechts een administratief karakter hebben en daardoor niet bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de sluiting kunnen worden betrokken.

10 De stelling van eiseres dat er gelet op het tijdsverloop tussen de constatering van de overtreding op 26 maart 2022 en het besluit tot sluiting van 21 juli 2022 sprake is van een verminderde noodzaak tot sluiting, volgt de rechtbank niet. Het tijdsverloop is niet zo lang dat een sluiting geen doel meer zou dienen. Bovendien wijst de burgemeester er terecht op dat het tijdsverloop ook te maken heeft met de tijd die het kost de besluitvorming zorgvuldig voor te bereiden door het voornemen tot sluiting, de gelegenheid die aan eiseres is geboden om daar haar zienswijze op te geven en de voorbereiding van het uiteindelijke besluit tot sluiting.^[4]

-
Evenwichtigheid van de sluiting

11 Tot slot is de rechtbank van oordeel dat sluiting van het horecabedrijf voor twee weken ook evenwichtig is. In tegenstelling tot wat eiseres vindt, kan haar een verwijt worden gemaakt van de overtreding. Dat er in die periode onduidelijkheid zou hebben bestaan bij eiseres, haar medewerkers en bezoekers over de geldende sluitingstijden, neemt niet weg dat van eiseres, als horecaondernemer, mag worden verwacht dat zij weet welke regels voor haar gelden. Het is dus aan eiseres als exploitant van het horecabedrijf om zich daarvan te vergewissen en haar medewerkers en bezoekers daarover te informeren. Niet gesteld of gebleken is dat eiseres daartoe inspanningen heeft verricht. Zo blijkt uit het rapport van de politie dat de portier desgevraagd heeft aangegeven dat hij dacht dat de sluitingstijd ergens tussen 02.00 uur en 03.00 uur lag. Tot slot heeft de burgemeester zich op het standpunt kunnen stellen dat het hier gaat om een tijdelijke sluiting van twee weken en dat eiseres daar weliswaar (financiële) gevolgen van heeft ondervonden, maar dat is niet gebleken dat deze gevolgen dusdanig onevenredig waren dat van sluiting had moeten worden afgezien. Hierbij betrekt de rechtbank dat eiseres slechts in algemene bewoordingen heeft gesteld dat zij (financiële) schade heeft geleden als gevolg van de sluiting, zonder deze stelling te onderbouwen met concrete, objectieve en verifieerbare gegevens.

12 Omdat de sluiting geschikt, noodzakelijk en evenwichtig was, is de besluitvorming niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De nadelige gevolgen van de sluiting zijn daarom niet onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.

Conclusie en gevolgen

13 Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit niet verandert. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.J. Verborg, rechter, in aanwezigheid van

mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

5 september 2023.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Tijdelijke regeling maatregelen covid-19(zoals die gold op 11 februari 2022)

Artikel 4.2. Eet- en drinkgelegenheden en coronatoegangsbewijzen

1. Een eet- en drinkgelegenheid wordt slechts voor publiek opengesteld, indien de beheerder er zorg voor draagt dat, met inachtneming van artikel 6.30:

alleen publiek wordt toegelaten met een geldig coronatoegangsbewijs;

het vereiste van een geldig coronatoegangsbewijs en geldig identiteitsdocument duidelijk zichtbaar en leesbaar voor het publiek en een toezichthouder is aangegeven bij de toegang tot de eet- en drinkgelegenheid;

het publiek wordt geplaceerd door toewijzing van een vaste zitplaats;

e zitplaatsen zo worden neergezet dat het publiek op de veilige afstand van elkaar zit.

2. Een eet- en drinkgelegenheid wordt tussen 00.00 uur en 06.00 uur niet opengesteld voor publiek. (…)

7. In afwijking van het tweede lid wordt tot en met 9 maart 2022 om 05.00 uur in het tweede lid in plaats van ‘00.00 uur’ gelezen ‘22.00 uur’ en wordt in plaats van ‘06.00 uur’ gelezen ‘05.00 uur’.

Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017

Artikel 3.7 Sluiting

De burgemeester kan een horecabedrijf voor bepaalde tijd sluiten indien die inrichting wordt geëxploiteerd in strijd met de aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften of beperkingen.

De burgemeester kan één of meer horecabedrijven in het belang van de openbare orde, de woon- en leefomgeving, veiligheid, volksgezondheid of zedelijkheid, of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden, voor een bepaalde duur sluiten.

De sluiting wordt geacht in het openbaar bekend te zijn gemaakt zodra een besluit tot sluiting op, in of nabij de toegang of toegangen van het horecabedrijf is aangebracht.

Een sluiting kan op aanvraag van belanghebbenden door de burgemeester worden opgeheven wanneer later bekend geworden feiten en omstandigheden hiertoe aanleiding geven en naar zijn oordeel voldoende garanties aanwezig zijn, dat geen herhaling van de gronden die tot de sluiting hebben geleid, zal plaatsvinden.

Het in het tweede lid bepaalde geldt niet voor zover in het onderwerp van de regeling van het tweede lid wordt voorzien door artikel 13b van de Opiumwet.

Artikel 5.1 Hoofdregel openingstijden

Het is verboden een horecabedrijf - met uitzondering van het terras - voor het publiek geopend te houden en/of bezoekers aldaar te laten verblijven gedurende nachten van 2.00 uur tot 7.00 uur, tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald.

Het is verboden om een horecabedrijf, die uitsluitend of in hoofdzaak in gebruik is bij een sport- of jeugdorganisatie of –instelling voor bezoekers geopend te houden gedurende de nachten van 00.00 uur tot 7.00 uur.

Het is verboden om een horecabedrijf, die uitsluitend of in hoofdzaak in gebruik is als buurthuis of wijkcentrum voor bezoekers geopend te houden gedurende de nachten van 1.00 tot 7.00 uur.

De sluitingstijden opgenomen in dit artikel, zijn niet van toepassing ten aanzien van een horecabedrijf, dat wordt geëxploiteerd in een seksinrichting, zoals genoemd in hoofdstuk 3 van de Algemene plaatselijke verordening ’s-Hertogenbosch 2016.

Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013

1.1

Stappenplan

Hierna wordt per overtreding aangegeven op welke wijze wordt gesanctioneerd. Daarbij is sprake van een zogeheten stappenplan. Dat betekent in de regel, dat indien ondanks een eerdere sanctie/interventie wederom een overtreding wordt begaan een volgende zwaardere stap volgt.

1.4

Beoordelingsruimte

Een bestuursorgaan heeft beoordelingsruimte bij de wijze van handhavend optreden. Uit jurisprudentie blijkt wel, dat de hoofdregel is dat moet worden opgetreden tegen geconstateerde overtredingen. Hierop zijn slechts weinig uitzonderingen mogelijk. De beoordelingsruimte is dan ook voornamelijk gelegen in de wijze waarop wordt opgetreden. In dit beleid wordt deze beoordelingsruimte nader ingevuld. Vastgelegd wordt op welke wijze wordt opgetreden tegen de meest voorkomende overtredingen. Uiteraard kunnen zich altijd uitzonderingsgevallen voordoen. In die gevallen kan van het beleid worden afgeweken. Hierbij wordt gemotiveerd waarom een lichtere of een zwaardere sanctie wordt gegeven.

1.5

Proportionaliteit

In de handhaving is het wegen van de aard en de ernst van een overtreding het uitgangspunt voor de wijze van sanctionering. Een kleine overschrijding van de terrasgrenzen vraagt een andere sanctie dan een terras waar helemaal geen vergunning voor is verleend. Kortom de sanctie moet evenredig zijn vergeleken met de overtreding. De proportionaliteit komt ook terug in de keuze om bij aanhoudende overtredingen steeds zwaarder te sanctioneren dan bij een éénmalige fout. Zo kan begonnen worden met een waarschuwing en geëindigd worden met intrekking van de horecavergunningen.

1.6

Afwijken van beleid

Er bestaat de mogelijkheid om van het basis beleid af te wijken. Indien sprake is van verzwarende omstandigheden of excessen dan kan besloten worden om een zwaardere sanctie op te leggen dan het beleid voorschrijft. Ook is het mogelijk om in onvoorziene uitzonderingssituaties een lichtere of geen sanctie op te leggen. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. In beide gevallen geldt een verzwaarde motiveringsplicht.

2.3

Exploitatie in strijd met vergunningvoorschriften en overige gedragsbepalingen uit de DHW, en de Horecaverordening voor zover niet elders gespecificeerd

Schriftelijke waarschuwing

Last onder dwangsom

Sluiting van vier weken / eventueel samen met schorsing van D&H-vergunning

Intrekking vergunning

Verjaringstermijn: 1 jaar

2.4.1

Exploitatie buiten toegestane openingstijden