Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 22/1649
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. J. Rosendahl, mr. J. van Hemel en mr. S.H.W. Stigter),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: mr. H.J.J. Verhoeven).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. [1]
1.1.
Met het besluit van 18 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 0. Daarnaast heeft de minister het voorschot dat eiseres heeft ontvangen teruggevorderd
1.2.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.3.
Met het bestreden besluit van 12 mei 2022 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
1.4.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en een aanvullend beroepschrift ingediend.
1.5.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
De enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft het beroep op 27 juli 2023 op zitting behandeld. Daarbij waren aanwezig: de gemachtigden van eiseres, [financieel directeur] , financieel directeur van eiseres, en de gemachtigde van de minister. Tevens was een tolk aanwezig. Op deze zitting heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
1.7.
Eiseres heeft een aanvullend beroepschrift ingediend.
1.8.
De minister heeft op 5 oktober 2023 een aanvullend verweerschrift ingediend.
1.9.
De rechtbank heeft het beroep op 6 december 2023 op zitting behandeld. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van eiseres, [financieel directeur] , en de gemachtigde van de minister.
Voorvraag: is eiseres ontvankelijk in haar beroep?
2. Uitgaande van de dagtekening van het bestreden besluit moest eiseres op grond van de artikelen 6:7 en 6:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) [2] het beroepschrift uiterlijk op 23 juni 2022 indienen. Het beroepschrift van eiseres is op de rechtbank ontvangen en gedagtekend op 24 juni 2022.
2.1.
Eiseres vindt dat hier niet van kan worden uitgegaan, omdat het bestreden besluit volgens haar niet op de juiste wijze is bekend gemaakt.
2.2.
De rechtbank is van oordeel dat het besluit op juiste wijze en in overeenstemming met artikel 7:12, tweede lid, van de Awb bekend is gemaakt, door het besluit toe te zenden aan het door eiseres opgegeven adres te Rotterdam. Dit adres had eiseres vermeld op het formulier waarmee zij digitaal bezwaar had aangetekend. Zoals eiseres heeft geschreven in haar brief van 11 juli 2022, kan een besluit worden bekend gemaakt door toezending naar het door een belanghebbende opgegeven adres. Volgens een recent arrest van de Hoge Raad is er voor de minister zelfs geen wettelijke grondslag om in afwijking van het door eiseres opgegeven adres (in Rotterdam) een in de systemen van de minister geregistreerd ander adres te gebruiken. [3] Dit betekent dat met genoemde toezending de beroepstermijn een aanvang heeft genomen en dat het beroepschrift één dag na het verstrijken van die termijn (en dus te laat) is ingediend. Eiseres heeft nog wel gesteld dat het besluit (mogelijk) ruim na de dagtekening in Rotterdam is ontvangen, maar dit standpunt is niet onderbouwd – door een concrete latere ontvangstdatum te noemen en aannemelijk te maken – en dit is bovendien een omstandigheid die slechts een rol kan spelen bij de vraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is. [4]
2.3.
Over de vraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is zoals bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb, overweegt de rechtbank het volgende. Vooropgesteld wordt dat het om een termijnoverschrijding gaat van slechts één dag. Daarbij komt het grote financiële belang van eiseres: het gaat in deze procedure om een bedrag van bijna 1,5 miljoen euro aan subsidie. Verder is van belang dat het in dit geval gaat om een tweepartijengeschil, zodat de rechtszekerheid van een derde niet in het geding is. Daarnaast zijn er in dit geval een aantal bijzondere omstandigheden. Eiseres heeft te kennen gegeven dat haar medewerker wekelijks het werkgeversportaal van het UWV heeft bezocht om zich ervan te vergewissen of er een beslissing op haar bezwaar was gevolgd. Op dit werkgeversportaal is vermeld dat alle beslissingen over de NOW daar zijn opgenomen. Ook de ingediende bezwaarschriften zijn zichtbaar in het werkgeversportaal. De minister stelt daar weliswaar tegenover dat op de site van het UWV duidelijk is vermeld dat alleen automatische beslissingen worden opgenomen in het werkgeversportaal, maar volledige zekerheid over wat medio 2022 was vermeld op de site van het UWV, heeft de minister niet kunnen geven. Daarbij komt dat naar aanleiding van een bericht van de accountant van eiseres van 24 juni 2022, eiseres bij al haar vestigingen heeft gezocht naar het bestreden besluit en diezelfde dag direct beroep heeft ingesteld nadat dit werd gevonden op het adres in Rotterdam. In het licht van de termijnoverschrijding van één dag, het gegeven dat het geschil zich beperkt tussen twee partijen, het grote financiële belang van eiseres en de andere hierboven genoemde omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Dit betekent dat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit inhoudelijk zal beoordelen.
De totstandkoming van het bestreden besluit
3. Aan het bestreden besluit is het volgende vooraf gegaan.
3.1.
Eiseres heeft op 6 april 2020 bij de minister een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van 1 maart 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming (van € 1.452.487) verleend op basis van het verwachte geleden omzetverlies in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Daarnaast heeft de minister aan eiseres een voorschot (van € 1.161.990) verleend.
3.2.
Op 22 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Met het in de inleiding genoemde besluit van 18 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op nihil en het voorschot teruggevorderd. Daartegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.
3.3.
In de bezwaarprocedure tegen dat besluit heeft eiseres een zogenoemd assurance-rapport van een accountant ingediend, waarin onder meer het volgende is openomen:
“De basis voor ons afkeurend oordeel
[eiseres] is onderdeel van de " [naam] "-groep, met [naam] als hoofd. Het [naam] bezit indirect de meerderheid van de aandelen van [naam] (meerderheidsaandeelhouder) en betreft daarmee, op basis van de bepalingen van artikel 2:24a BW en artikel 2:24b BW, het uiteindelijke hoofd van de groep.
De directie van [eiseres] is van mening dat de overige Nederlandse deelnemingen van meerderheidsaandeelhouder [naam] niet kwalificeren als groepsmaatschappijen van de " [naam] " -groep als bedoeld in artikel 6.5 van de NOW 1-regeling. Naar ons oordeel kwalificeren deze Nederlandse deelnemingen, met o.a. haar Nederlandse vaste inrichtingen en eventuele andere vennootschappen met SV-loon in Nederland, wel als groepsmaatschappijen van de " [naam] "-groep als bedoeld in artikel 6.5 van de NOW 1-regeling.
Aangezien de omzet van de Nederlandse deelnemingen van meerderheidsaandeelhouder [naam] niet zijn opgenomen in de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode, de netto-omzet over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, en het hierop gebaseerde percentage netto-omzetdaling van 84% van de " [naam] " -groep, concluderen wij dat deze opgave niet is opgesteld in overeenstemming met de vereisten bij of krachtens de NOW 1-regeling. De impact hiervan is van diepgaande invloed omdat de opgave van de netto-omzet meer dan 4% afwijkt van de netto-omzet over zowel de referentieperiode als de meetperiode, wanneer deze zou zijn opgesteld in overeenstemming met de vereisten bij of krachtens de NOW 1-regeling.
Wij hebben ons onderzoek uitgevoerd volgens het Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Herziene Standaard 3900N 'Accountantsopdracht bij de NOW -regeling - Assurance' en het accountantsprotocol behorend bij de NOW 1-regeling d.d. 7 oktober 2020 en het uitgebrachte addendum daarop d.d. 13 september 2021 (hierna: 'het accountantsprotocol'). Deze opdracht is gericht op het verkrijgen van een redelijke mate van zekerheid. Onze verantwoordelijkheden op grond hiervan zijn beschreven in de sectie 'Onze verantwoordelijkheden voor het onderzoek van de assurance -objecten'.
Wij zijn onafhankelijk van [eiseres] , zoals vereist in de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (ViO). Daarnaast hebben wij voldaan aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).
Wij vinden dat de door ons verkregen assurance-informatie voldoende en geschikt is als basis voor ons afkeurend oordeel.”
3.4.
Vervolgens heeft de minister met het bestreden besluit het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
De standpunten
4. De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op € 0 vastgesteld, omdat de accountant een afkeurende verklaring heeft afgegeven. De minister stelt zich op het standpunt dat het aan eiseres is om aan te tonen dat zij voldoet aan de voorwaarden voor subsidievaststelling. Omdat de accountant toegang heeft tot alle relevante gegevens, kan hij het beste onderzoeken of een betrokken werkgever aan alle subsidievoorwaarden heeft voldaan. Daarom is gekozen voor het verplicht stellen van een goedkeurende accountantsverklaring en volgt de minister altijd het oordeel van de accountant. Het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring is volgens de minister een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft geen aanleiding gezien om af te zien van terugvordering van het betaalde voorschot.
4.1.
Volgens eiseres is de minister in navolging van de accountant uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip “groep” in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, waarin wordt verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Eiseres verwijst voor de uitleg van het “groepsbegrip” naar de wettekst, de wetsgeschiedenis, de literatuur en rechtspraak van/over die artikelen in het BW. Een juiste toepassing daarvan moet volgens eiseres tot de conclusie leiden dat uitsluitend een economische eenheid bestaat tussen de entiteiten binnen de [naam] Groep. Omdat [naam] binnen de [naam] Groep als "hoogste" (top) holdingvennootschap en als groepshoofd acteert, kan de relevante NOW-groep slechts bestaan uit de entiteiten binnen de [naam] Groep. Het private equity fonds [naam] , maakt volgens eiseres geen deel uit van die groep. De minister heeft zich er volgens eiseres niet (voldoende) van vergewist of de accountantsverklaring zorgvuldig tot stand is gekomen. Dit betekent dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en dat de voorwaarden voor lagere vaststelling als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb zich niet voordoen. Verder is het bestreden besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Eiseres hoefde namelijk niet te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf. Ten slotte is eiseres van mening dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De voor hen nadelige gevolgen zijn namelijk onevenredig in verhouding met de met het bestreden besluit te dienen doelen. Op de zitting is hieraan toegevoegd dat eiseres financieel wordt geraakt. Uit het bestreden besluit blijkt volgens eiseres geen belangenafweging.
Beoordeling door de rechtbank
5. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit van de minister om de definitieve tegemoetkoming op € 0 vast te stellen en om het verleende voorschot terug te vorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5.1.
De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
5.2.
Het wettelijk kader is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
5.3.
Een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is een subsidie als bedoeld in titel 4.2 van de Awb. Aan een subsidie kunnen verplichtingen worden verbonden. Op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb kan aan eiseres een verplichting worden opgelegd om een accountantsverklaring te overleggen. De verplichting om een accountantsverklaring te overleggen is neergelegd in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 en van toepassing op eiseres. Eiseres wordt niet gevolgd in haar betoog dat “een verklaring” ook een afkeurende verklaring kan zijn. Een redelijke uitleg van artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 in verbinding met het in de bijlage van de NOW-1 opgenomen accountantsprotocol brengt met zich dat eiseres verplicht was een goedkeurende accountantsverklaring bij de minister in te dienen. Bovendien is in de brief waarmee het accountantsprotocol aan de Tweede Kamer (op 8 september 2020) is aangeboden, vermeld dat een afkeurende accountantsverklaring zal leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil. Het uitgekeerde voorschot zal dan in zijn geheel worden teruggevorderd. [5]
5.4.
Anders dan eiseres stelt, schakelt de minister niet zelf een accountant in ter voorbereiding van het bestreden besluit. Er is dus geen sprake van een advies dat de minister ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluitvorming. Het is gelet op de bepalingen in de NOW-1 immers aan eiseres om een accountantsverklaring in te dienen. De minister hoeft zich daarom niet op grond van artikel 3:9 van Pro de Awb dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van Pro de Awb) te vergewissen of het onderzoek door de accountant op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Evenmin hoeft de minister na te gaan of de accountant bij het afgeven van zijn verklaring is uitgegaan van de juiste groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dat betekent dat eiseres zich dus dient te wenden tot de accountant als zij vindt dat de accountant niet is uitgegaan van de juiste groep.
5.5.
De minister is op de voet van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd om de definitieve tegemoetkoming lager vast te stellen als eiseres niet voldoet aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de tegemoetkoming. Nu de accountant een afkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven, heeft eiseres niet voldaan aan de op haar rustende verplichting in artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. De minister was daarom bevoegd om de definitieve tegemoetkoming op nihil vast te stellen.
5.6.
Het betoog van eiseres dat de minister het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, omdat zij niet hoefde te verwachten dat de minister het begrip “groep” anders zou uitleggen dan zijzelf, slaagt niet. De subsidie is niet op nihil vastgesteld wegens een andere uitleg van het begrip “groep”, maar omdat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te overleggen.
5.7.
Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 [6] heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen.
5.8.
De rechtbank is het met de minister eens dat het vragen van een (goedkeurende) accountantsverklaring een geschikt en noodzakelijk middel is om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste besteding van subsidiegelden. De minister heeft daarmee ook gehandeld in overeenstemming met de (Rijksbreed geldende) Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. [7] Door het ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring kan niet worden vastgesteld of eiseres voldoet aan de materiële voorwaarden voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, en dus ook niet of subsidiegelden juist worden besteed. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming op € 0 niet onevenredig is. Het betoog van eiseres dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden slaagt daarom niet. De minister heeft het evenredigheidsbeginsel ook in aanmerking genomen in het bestreden besluit en daarmee voldoende rekening gehouden, door te overwegen dat hij geen mogelijkheid ziet om van de bepalingen in de NOW-1 af te wijken.
5.9.
De minister was bevoegd om het voorschot van eiseres terug te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister dat ook in redelijkheid kunnen doen. De minister heeft daarbij kunnen overwegen dat vanuit het oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen onverschuldigd betaalde subsidies in beginsel altijd worden teruggevorderd. Dat eiseres door de terugvordering financieel wordt geraakt is duidelijk, maar enkel dit gegeven leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
Conclusie en gevolgen
6. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M.S Requisizione, voorzitter, en mr. A.F. Vink en mr. J. Woestenburg, leden, in aanwezigheid van mr. S.L. Burg, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 15 januari 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
BIJLAGE:
Artikel 3:2 van Pro de Awb
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Artikel 3:5, eerste lid, van de Awb
In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.
Artikel 3:9 van Pro de Awb
Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
Artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb
Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot het vóór de subsidievaststelling verstrekken van gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de subsidie.
Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb
De subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Artikel 6:7 van Pro de Awb
De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken.
Artikel 6:8, eerste lid, van de Awb.
De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
Artikel 6:11 van Pro de Awb
Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Artikel 7:12, tweede lid, van de Awb
De beslissing wordt bekendgemaakt door toezending of uitreiking aan degenen tot wie zij is gericht. (…)
Artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1
Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
Artikel 13, tweede lid, van de NOW-1
De aanvraag van de vaststelling gaat vergezeld van een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op het accountantsberoep. Deze verklaring voldoet aan standaarden die door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants zijn vastgesteld, met inachtneming van het in de bijlage bij deze regeling opgenomen accountantsprotocol.
Artikel 15 van Pro de NOW-1
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.