Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/398532 / KG ZA 23-573
Vonnis in kort geding van 6 februari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEAP 24 NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. F.F. Pels Rijcken te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS NETBEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mrs. R.W. de Vlam en R.H.B. Duncker te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Leap en Enexis genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 november 2023 met producties 1 tot en met 11;
- de conclusie van antwoord van 4 december 2023;
- de mondelinge behandeling van 8 januari 2024 te 13.30 uur;
- de pleitnota van mr. Pels Rijcken namens Leap;
- de pleitnota van mrs. De Vlam en Duncker namens Enexis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
De partijen
2.1.
Leap is een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van een landelijk netwerk van laadlocaties (voor elektrische voertuigen). In dit geschil zijn in dat verband de volgende drie locaties van belang (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de locaties):
- Weg der Verenigde Naties 2 te (9636 HW) Zuidbroek (hierna te noemen: locatie Zuidbroek);
- Beertsterweg 1 te (9672 BE) Winschoten (hierna te noemen: locatie Winschoten);
- Lamsoor 7 te (9738 AL) Groningen (hierna te noemen: locatie Groningen).
2.2.
Enexis is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna te noemen: de Elektriciteitswet) en verzorgt de realisatie van alle aansluitingen en het transport van elektriciteit op het door haar beheerde elektriciteitsnet in – onder meer – de provincie Groningen.
2.3.
Artikel 23 Elektriciteitswet Pro bepaalt – voor zoveel hier van belang – in het vierde lid:
“Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend, indien het verzoek betreft:
a.
een aansluiting tot 10 MVA;
een aansluiting tot 10 MVA;
(…)”.
De aanvragen, offertes en overeenkomsten
2.4.
Leap heeft Enexis voor haar drie hiervoor aangehaalde locaties om aansluiting verzocht op het door Enexis beheerde elektriciteitsnetwerk:
Locatie Zuidbroek:Aanvraag ingediend: 30 maart 2023
Offerte ondertekend: 6 april 2023
Aansluit- en transportovereenkomst ondertekend: 7 april 2023
Voorkeursdatum oplevering: 1 augustus 2023
Gecontracteerd vermogen: 1.100 kW
Locatie Winschoten:
Aanvraag ingediend: 17 april 2023
Offerte ondertekend: 26 april 2023
Aansluit- en transportovereenkomst ondertekend: 26 april 2023
Voorkeursdatum oplevering: 5 februari 2024
Gecontracteerd vermogen: 1.250 kW
Locatie Groningen:
Aanvraag ingediend: 30 maart 2023
Offerte ondertekend: 13 april 2023
Aansluit- en transportovereenkomst ondertekend: 13 april 2023
Voorkeursdatum oplevering: 1 augustus 2023
Gecontracteerd vermogen: 1.100 kW
De sommaties
2.5.
Enexis heeft ten aanzien van de drie genoemde locaties laten weten niet op de gewenste data te kunnen aansluiten.
Door Enexis zijn in de door haar afgegeven offertes de volgende (verwachte) levertijden genoemd (gerekend vanaf het moment dat Enexis de getekende offerte retour heeft ontvangen):
- Locatie Zuidbroek: 52 weken
- Locatie Winschoten: 65 weken
- Locatie Groningen: 52 weken
2.6.
De advocaat van Leap heeft Enexis gesommeerd om de locaties waarvoor een verzoek om aansluiting is ingediend alsnog tijdig aan te sluiten. De brieven zijn op de volgende data gestuurd met de hierna volgende sommatietermijnen:
Locatie Zuidbroek:Datum brief: 14 september 2023
Sommatietermijn: 4 januari 2024
Locatie Winschoten:
Datum brief: 29 september 2023
Sommatietermijn: 5 februari 2024
Locatie Groningen:
Datum brief: 29 september 2023
Sommatietermijn: 4 januari 2024
In zijn aanschrijvingen heeft de advocaat van Leap tevens verzocht om binnen één week na dagtekening te bevestigen dat aan de sommaties gehoor zal worden gegeven.
2.7.
Naar aanleiding van deze sommaties heeft Enexis laten weten dat zij vanwege gebrek aan personeel c.q. onderaannemers geen gehoor zal (kunnen) geven aan de sommaties; ten aanzien van de locatie Zuidbroek heeft Enexis laten weten dat de doorlooptijd inmiddels was opgelopen tot 72 weken.
Het ontwerpbesluit
2.8.
De Autoriteit Consument & Markt (hierna te noemen: de ACM) heeft op 14 juli 2022 een ontwerpbesluit ter inzage gelegd [1] , waarin voor wat betreft de termijn voor het aansluiten op het elektriciteitsnet het volgende is bepaald:
“Artikel 8.10
1. Indien een aangeslotene een netbeheerder verzoekt om een aansluiting op het door hem beheerde net, dan wel om een wijziging van een bestaande aansluiting, realiseert de netbeheerder deze aansluiting of wijziging binnen een redelijke termijn, tenzij er sprake is van overmacht.
2. De in het eerste lid bedoelde termijn is verstreken na:
a. 12 weken indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft waarbij geen grondwerkzaamheden nodig zijn;
b. 18 weken indien het verzoek een nieuwe aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft of indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A waarbij sprake is van grondwerkzaamheden betreft;
c. 40 weken na ontvangst van de getekende offerte als bedoeld in artikel 8.4 indien het de aanleg van een nieuwe aansluiting of de wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 MVA betreft.
d. een tussen de netbeheerder en aangeslotene overeen te komen termijn indien het verzoek de nieuwe aansluiting of de wijziging van een aansluiting met een aansluitcapaciteit vanaf 10 MVA betreft.”
In de toelichting op het ontwerpbesluit wordt overwogen:
“2 Aanleiding
4. Dit besluit tot wijziging van de Netcode elektriciteit is opgesteld ter vervanging van artikel 23 vierde Pro lid van de Elektriciteitswet. Artikel 23, eerste lid van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) bepaalt dat de netbeheerder eenieder die daarom verzoekt voorziet van een aansluiting, ongeacht de beschikbaarheid van transportcapaciteit. Daarbij geldt op grond van artikel 23 vierde Pro lid van de Elektriciteitswet 1998 dat de netbeheerder een aansluiting realiseert binnen een redelijke termijn. Die termijn werd geacht te zijn verstreken na 18 weken nadat het verzoek bij de netbeheerder is ingediend voor a) aansluitingen tot 10 MVA, of b) een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kon worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde tijd had gerealiseerd.
5. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (hierna: Hof) volgt echter dat de wetgever niet bevoegd is om een nadere invulling te geven aan de redelijke termijn. In de uitspraken in de zaken Commissie tegen België en Commissie tegen Duitsland (zaken C-718/18 en C-7676/19) heeft het Hof verduidelijkt dat de in artikel 59 zevende Pro lidvan de toepasselijke Elektriciteitsrichtlijn, vrzr)
opgesomde taken exclusief zijn toebedeeld aan de nationale regulerende instanties, waaronder de ACM. Een van deze taken is het vaststellen of goedkeuren van de voorwaarden inzake de aansluiting op en toegang tot de nationale netten. De normen in de Europese regelgeving beschrijven de inhoud van die bevoegdheden en regelen de criteria en voorwaarden die de discretionaire ruimte van de nationale regulerende instanties beperken.
opgesomde taken exclusief zijn toebedeeld aan de nationale regulerende instanties, waaronder de ACM. Een van deze taken is het vaststellen of goedkeuren van de voorwaarden inzake de aansluiting op en toegang tot de nationale netten. De normen in de Europese regelgeving beschrijven de inhoud van die bevoegdheden en regelen de criteria en voorwaarden die de discretionaire ruimte van de nationale regulerende instanties beperken.
6. Door bij wet aansluittermijnen voor verschillende situaties voor te schrijven maakt de wetgever ontoelaatbaar inbreuk op de door de Richtlijnen vereiste onafhankelijke uitoefening van de regulerende bevoegdheid van de ACM.
7. De in artikel 23 Elektriciteitswet Pro 1998 vastgelegde nadere uitwerking van de redelijke termijn is dus in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. Dit heeft tot gevolg dat de ACM de wettelijke aansluittermijn van 18 weken niet langer zonder meer kan handhaven of daaraan kan toetsen in geschilbesluiten. Autoriteit Consument en Markt Openbaar Zaaknr. ACM/21/168317 / Documentnr. ACM/UIT/573189 6/11
8. De ACM ziet zich daarom ter bescherming van aangeslotenen genoodzaakt om de invulling van de redelijke termijn vast te leggen in een codebesluit. Daarbij weegt de ACM de belangen van de aangeslotenen af tegen de belangen van de netbeheerders(…).
2.9.
Ten aanzien van de aansluitingen voor kleinverbruikers (de categorie genoemd in het ontwerpbesluit onder lid 2 sub a en b) heeft de ACM inmiddels, op 8 juni 2023, een codebesluit genomen conform het gepubliceerde ontwerpbesluit, met inbegrip van de aldaar genoemde termijn van 12 respectievelijk 18 weken.
3.Het geschil
3.1.
Leap vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Enexis te veroordelen om de door Leap gevraagde aansluiting van het project staande en gelegen aan de Weg der Verenigde Naties 2 te (9636 HW) Zuidbroek, op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, binnen twee weken na dit vonnis (althans binnen een nader door de voorzieningenrechter te bepalen uiterlijke termijn), te realiseren en op spanning te zetten, op straffe van een aan Leap te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00;
II. Enexis te veroordelen om de door Leap gevraagde aansluiting van het project staande en gelegen aan de Beertsterweg 1 te (9672 BE) Winschoten, op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, uiterlijk op 5 februari 2024 (althans binnen een nader door de voorzieningenrechter te bepalen uiterlijke termijn), te realiseren en op spanning te zetten, op straffe van een aan Leap te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00;
III. Enexis te veroordelen om de door Leap gevraagde aansluiting van het project staande en gelegen aan de Lamsoor 7 te (9738 AL) Groningen, op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, binnen twee weken na dit vonnis (althans binnen een nader door de voorzieningenrechter te bepalen uiterlijke termijn), te realiseren en op spanning te zetten, op straffe van een aan Leap te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00;
IV. Enexis te veroordelen in de kosten van deze procedure, te betalen binnen twee weken na dit vonnis.
3.2.
Leap legt daaraan – samengevat – het volgende ten grondslag.
Ondanks herhaald verzoek van Leap had Enexis tot het moment van dagvaarden geen uiterlijke datum kenbaar gemaakt waarop zij de locaties zou aansluiten. Door Enexis worden ‘doorlooptijden’ van meer dan 70 weken genoemd en dat is volgens Leap onacceptabel en in strijd met dwingend recht; in het bijzonder met artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet Pro.
3.3.
Enexis voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Enexis heeft allereerst betwist dat Leap een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Het spoedeisend belang vloeit enerzijds reeds voort uit de beoogde (en in haar aanvragen genoemde) aansluitdata. Anderzijds liggen de door Enexis geprognosticeerde aansluitdata van 52, 65 en 52 weken, gerekend vanaf de data van ontvangst van de getekende offertes (respectievelijk 6 april 2023 (Locatie Zuidbroek), 13 april 2023 (locatie Groningen) en 26 april 2023 (locatie Winschoten)) ruimschoots buiten de wettelijke 18-weken termijn waar Leap zich op beroept en ook voorbij de door Leap opgegeven opleverdata.
De opgegeven opleverdatum voor de locatie Winschoten lag ten tijde van de mondelinge behandeling weliswaar nog in de toekomst, maar uit het door Enexis ingenomen standpunt blijkt zonneklaar dat zij ook deze locatie niet tijdig, althans op de gewenste datum zal aansluiten. Enexis verwacht deze locatie aan te kunnen sluiten in februari 2025 (doorlooptijd: 92 weken). Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Leap een spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vorderingen in kort geding en dat zij daarin kan worden ontvangen.
4.2.
In artikel 23 Elektriciteitswet Pro is onder meer bepaald dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting op het net. In datzelfde artikel is ook bepaald dat als het gaat om een aansluiting van minder dan 10 MVA (megavoltampère), deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend. Hiermee heeft de wetgever bedoeld te voorkomen dat een regionale netbeheerder – die als enige bevoegd is om een aansluiting van minder dan 10 mVA te realiseren – misbruik maakt van haar monopoliepositie als netbeheerder. De netbeheerder heeft daarom de plicht om iedereen die daarom vraagt aan te sluiten op het net, en de aansluitingen moet hij tegen een gereguleerd tarief en binnen de in de wet bepaalde redelijke termijn realiseren. Deze verplichtingen hebben tot doel de netgebruiker te beschermen.
4.3.
Leap beroept zich op de verplichting van Enexis om binnen een redelijke termijn de gevraagde aansluiting te realiseren. Vooropgesteld wordt dat voor elk van de drie aansluitingen waar Leap om heeft verzicht, de wettelijke termijn geldt van 18 weken van artikel 23 lid 4 sub a Elektriciteitswet Pro. De gewenste aansluitingen overschrijden immers niet de grens van 10 mVA, genoemd in artikel 23 lid 4 sub a van Pro de Elektriciteitswet.
Enexis beroept zich op de onverbindendheid van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet Pro, voor zover daarin de door de netbeheerder bij de uitvoering van een verzoek om aansluiting in acht te nemen redelijke termijn is bepaald op maximaal 18 weken. Enexis stelt dat deze in de wet opgenomen termijn van 18 weken in strijd is met het toepasselijke Europese recht, meer in het bijzonder artikel 59 lid 7 van Pro de Richtlijn 2019/944/EU (hierna te noemen: de Elektriciteitsrichtlijn). Enexis betoogt dat het uitsluitend aan de ACM is om voorwaarden te stellen en dat daarom de door de wetgever gestelde termijn van 18 weken buiten toepassing moet worden gelaten. Enexis heeft in dat verband gewezen op een tweetal arresten van het Europese Hof van Justitie voor de EU uit 2020 [2] en 2021, waarin het Hof dit met zoveel woorden heeft bepaald. Enexis stelt dat artikel 59 lid 7 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn directe werking heeft op grond van de doctrine van het “exclusionary effect”. Enexis verwijst in dit verband naar de arresten van het Europese Hof van Justitie van de EU in de zaken Securitel [3] , Kraaijenveld [4] en Unilever [5] . Op grond van deze doctrine kan Enexis zich ter afwering van de vorderingen van Leap rechtstreeks beroepen op het voorschrift van artikel 57 lid 7 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn. Voldoende duidelijk is dat de 18-weken termijn in artikel 23 Elektriciteitswet Pro in strijd is met genoemde Richtlijnbepaling nu deze termijn in strijd met die Richtlijn door de nationale wetgever is vastgesteld en niet – zoals de Richtlijn imperatief voorschrijft – door de ACM.
4.3.1.
De stellingen en weren van Enexis op dit punt stranden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op de gronden en overwegingen zoals ook gebezigd in een tweetal door Leap aangehaalde vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2023 [6] en van de rechtbank Gelderland van 20 december 2023 [7] .
4.3.2.
Niet ter discussie staat het door Enexis aan haar verweer ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het niet aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de netbeheerders verplicht zijn om afnemers op het door hen beheerde netwerk aan te sluiten. Die taak komt aan de krachtens nationaal recht aangewezen toezichthouder toe, de ACM. Dat betekent dat het (ook) aan de ACM is om – in dat verband – nadere regels vast te stellen met betrekking tot de termijn waarbinnen zij een afnemer op het netwerk dient aan te sluiten. Dat betekent dat de in artikel 23 lid 4 van Pro de Elektriciteitswet bepaalde termijn van 18 weken in strijd is met het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 57 lid 7 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn, nu deze termijn niet door de ACM, maar door de nationale wetgever is vastgesteld. Door Enexis is niet gesteld dat het voorschrift van artikel 23 lid Pro 4, voor zover inhoudende dat de netbeheerder gehouden is om de aansluiting binnen een redelijke termijn te realiseren, eveneens in strijd is met de aangehaalde Richtlijn.
Vast staat dat artikel 59 lid 7 van Pro Elektriciteitsrichtlijn niet, althans onjuist in de Elektriciteitswet is geïmplementeerd, nu de wet na het verstrijken van de termijn voor implementatie van deze richtlijnbepaling op 31 december 2020 onverminderd een aansluittermijn van 18 weken inhoudt. Als een Richtlijn niet, niet tijdig of niet juist is geïmplementeerd in de nationale rechtsorde zal in eerste instantie bezien moeten worden of het mogelijk is om de nationale wet richtlijnconform uit te leggen. Kan dat niet, dan komt de vraag aan de orde of de richtlijn zich leent voor rechtstreekse toepassing, met terzijdestelling van het nationale recht.
4.3.3.
In dit kader is de voorzieningenrechter van oordeel dat, in lijn met de hiervoor genoemde vonnissen van deze rechtbank en de rechtbank Gelderland, richtlijnconforme interpretatie van artikel 23 lid 4 van Pro de Elektriciteitswet niet mogelijk is. Artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet Pro laat taalkundig geen ruimte voor een zodanige wijze dat dit er toe leidt dat uitgegaan kan worden van een redelijke termijn die langer is dan 18 weken. De 18-wekentermijn betreft een “harde” deadline voor aansluitingen tot 10 mVA, zoals hier aan de orde ten aanzien waarvan de wet geen ruimte tot afwijking biedt; een richtlijnconforme interpretatie zou leiden tot rechtstreekse strijd met een bepaling van nationaal recht (uitleg contra legem), hetgeen niet kan worden aanvaard.
4.3.4.
Vervolgens moet worden onderzocht of de Elektriciteitsrichtlijn dan wellicht rechtstreekse werking heeft. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat de onderhavige procedure gevoerd wordt tussen particuliere partijen (een zogenaamde horizontale verhouding) en dat een Europese richtlijn in die verhoudingen slechts bij hoge uitzondering rechtstreekse werking kan hebben. Dit houdt verband met het feit dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en een bepaling van een richtlijn kan als zodanig niet tegenover een particulier worden ingeroepen. Een richtlijn heeft dus geen rechtstreekse horizontale werking. Dat geldt ook voor een niet of niet juist geïmplementeerde richtlijn.
Ook heeft een richtlijn geen indirecte horizontale werking in de zin dat een beroep op een richtlijn ertoe zou kunnen leiden dat een nationale wettelijke regeling in strijd wordt verklaard met een richtlijn en daarom buiten toepassing moet worden gelaten. Het buiten toepassing laten van de 18-wekentermijn wegens strijd met de Elektriciteitsrichtlijn zou neerkomen op het toekennen van horizontale rechtstreekse werking aan die richtlijn. Aangezien dat niet is toegestaan, laat de voorzieningenrechter de 18-wekentermijn niet buiten toepassing.
4.4.
Ook het beroep op de doctrine van het “incidental (‘exclusionary’) effect” (ook wel: ‘uitsluitende werking’) baat Enexis niet. Deze doctrine houdt in dat de strijdigheid van een bepaling van nationaal recht met Unierecht wel kan worden ingeroepen in een horizontale verhouding als verweer tegen een rechtsvordering van een andere private partij, gebaseerd op een met een richtlijn strijdige regel van nationaal recht. Hiervoor is volgens Enexis nodig (maar ook voldoende) dat het nationale recht in strijd met het Unierecht tot stand is gekomen. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een verzuimde, rechtstreeks uit de toepasselijke richtlijn voortvloeiende verplichting die er toe moet leiden dat een met een dergelijke richtlijnbepaling strijdige wetsbepaling uit het nationale recht buiten toepassing moet worden gelaten teneinde de effectieve werking van de richtlijn te waarborgen. De voorzieningenrechter meent dat de onderhavige situatie onvergelijkbaar is met de door Enexis aangehaalde arresten Securitel en Unilever [8] , die overigens beide betrekking hadden op dezelfde richtlijn. In die richtlijn is een duidelijk omschreven en onvoorwaardelijke notificatieplicht opgenomen met daaraan gekoppeld een standstilltermijn die door de nationale wetgever niet was geimplementeerd. Het Hof vond honorering van het beroep van de particulier op deze regel uit de richtlijn gerechtvaardigd nu het een voorschrift van procedurele aard betrof (een notificatieplicht met annex daaraan een standstilltermijn) die een onvoorwaardelijke, voldoende nauwkeurig omschreven verplichting inhield. Het verzuimen van dit vormvoorschrift uit de Richtlijn werd gezien als de schending van een wezenlijk vormvoorschrift die de doeltreffendheid van de daarmee beoogde preventieve communautaire controle beoogde. Ook het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Kraaijeveld van oktober 1996 [9] mist toepassing reeds op grond van het feit dat deze casus betrekking had op de invloed van richtlijnen binnen verticale verhoudingen, dat wil zeggen tussen een overheidsorgaan en particuliere partijen.
4.5.
Echter, zelfs indien zou worden aangenomen dat de 18-wekentermijn als onverbindend buiten beschouwing zou moeten worden gelaten wegens strijd met de bevoegdheidsverdeling in de Elektriciteitsrichtlijn op grond waarvan het stellen van regels aan netbeheerders ter zake het verzorgen van aansluitingen exclusief aan de ACM is opgedragen, dan laat dit onverlet dat Enexis ook in dat geval – zoals zij zelf ook heeft erkend – onverminderd gehouden is om de aansluitingen binnen een redelijke termijn te realiseren.
4.6.
Bij de invulling van deze open norm acht de voorzieningenrechter van belang het ontwerpbesluit codewijziging aansluittermijnen dat de ACM op 14 juli 2022 in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in artikel 3.4 van de AWB heeft gepubliceerd. Voor aansluitingen groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 mVA wordt daarin voorgesteld om de redelijke termijn waarbinnen netbeheerders een aanvrager (behoudens overmacht) dienen te hebben aangesloten te stellen op 40 weken, gerekend vanaf de dag van ontvangst van de getekende offerte als bedoeld in artikel 8.4 van de Netcode Elektriciteit.
4.6.1.
Bij het bepalen van deze termijn heeft de ACM – blijkens de toelichting bij het ontwerpbesluit – gesprekken gevoerd met verschillende (representatieve organisaties van) stakeholders. Deze stakeholders zijn onder meer bevraagd omtrent:
- de in het verleden gerealiseerde aansluittermijnen;
- de in het verleden gerealiseerde offertetermijnen;
- de mogelijkheden om te komen tot een overeengekomen termijn van aansluiting;
- de wens tot differentiatie van aansluittermijnen;
- de wens tot prioritering op de aansluiting; en
- onderbouwing van de toekomstig te hanteren aansluittermijnen.
Mede op basis van de aldus verworven informatie is de ACM gekomen tot de in het ontwerpbesluit opgenomen aansluittermijnen.
4.6.2.
Bij de vaststelling van de aansluittermijnen heeft de ACM voorts rekening gehouden met de volgende omstandigheden:
De termijn is onder meer afhankelijk van de type aansluiting. Netbeheerders hebben doorgaans meer tijd nodig om aansluitingen met grotere capaciteit te realiseren. Voor kleinere aansluitingen is relatief minder werk nodig. De termijnen voor grote aansluitingen zijn de afgelopen jaren opgelopen tot een gemiddelde van 35 weken met een maximum van 50 weken bij een specifieke netbeheerder;
De doorlooptijden verschillen per netbeheerder. Kleinere netbeheerders realiseren over het algemeen snellere doorlooptijden;
Omdat enkele netbeheerders in hun opgave van de door hen gerealiseerde termijnen ook aansluitingen hebben opgenomen, waarvan de oplevering was vertraagd als gevolg van transportcongestie, zijn de door de netbeheerders opgegeven termijnen enigszins vertekend. Omdat het ontwerpbesluit uitsluitend ziet op de termijnen voor aansluiting heeft de ACM bij de vaststelling van de aansluittermijnen rekening gehouden met dit vertekende beeld.
Verder is rekening gehouden met de omstandigheid dat de gegevens over 2020 en 2021 betrekking op een periode met coronabeperkingen, hetgeen belemmerend heeft gewerkt voor de activiteiten van netbeheerders. Deze beperkingen dienen echter geen rol te spelen bij de afwegingen bij het vaststellen van nieuwe, structurele aansluittermijnen in de Netcode.
Er wordt een onderscheid gemaakt in de aansluitingen tot en met 3 x 80 A en de aansluitingen die groter zijn (met een maximum tot 10 mVA).
Met de belangen van netbeheerders die last hebben van de schaarste aan personeel en materiaal en langere doorlooptijden van vergunningsprocedures, wordt rekening gehouden door voor grootverbruikaansluitingen termijnen vast te stellen die langer zijn dan de 18 weken die voorheen gebruikelijk waren.
4.6.3.
Gelet op dit alles komt de ACM tot doorlooptijden van:
8 weken voor nieuwe aansluitingen tot 3 x 80 A
10 weken voor kleine mutaties in de meterkast zelf (tot een grootte van 3 x 80 A)
40 weken voor aansluitingen groter dan 3 x 80 A maar kleiner dan 10 mVA.
De ACM overweegt verder nog dat het besluit afwijkt van de regeling in artikel 23 lid 4 van Pro de Elektriciteitswet in die zin dat de termijnen voor aansluitingen onder de 10 mVA niet gelden wanneer sprake is van overmacht, waarmee de ACM evenwel geen wijziging beoogt ten aanzien van de huidige praktijk. De ACM wil slechts duidelijkheid scheppen over de mogelijkheid van een netbeheerder om in uitzonderlijke gevallen een beroep te doen op overmacht. De ACM onderschrijft het oordeel van de rechter dat het aan de netbeheerder is om adequaat in te spelen op ontwikkelingen zoals de toename van het aantal verzoeken om aansluiting en het tekort aan voldoende technisch geschoold personeel; dit betreffen in de visie van de ACM omstandigheden die binnen de invloedsfeer van de netbeheerder liggen. De toevoeging ‘tenzij sprake is van overmacht’ in het ontwerp-besluit beoogt de ACM en de rechter in individuele gevallen in staat te stellen om te toetsen of en zo ja wanneer onvoorziene omstandigheden of andere buiten de invloedsfeer van de netbeheerder liggende omstandigheden een beroep op overmacht kunnen rechtvaardigen.
4.6.4.
De voorgestelde termijnen in het ontwerp-besluit zijn, gezien het voorgaande. het resultaat van een afweging van belangen van enerzijds de netbeheerders en anderzijds de belangen van de (aspirant)aangeslotenen, zoals ook met zoveel woorden wordt overwogen in onderdeel 31 van de toelichting bij het ontwerpbesluit codewijziging aansluittermijnen. Uitgaande van de in het ontwerpbesluit opgenomen termijn en de daaraan ten grondslag gelegde motivering waarin uitdrukkelijk tevens rekening is gehouden met de door de netbeheerders gesignaleerde problemen van personeels- en materiaalschaarste en langere doorlooptijden voor vergunningen beoordeelt de voorzieningenrechter de in het ontwerpbesluit voorgestelde termijn van 40 weken voorshands als redelijk. Hetgeen Enexis daaromtrent heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Ook in het geval de redelijke termijn van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet Pro zou worden gesteld op 40 weken, gerekend vanaf de dag waarop Enexis de getekende offerte retour heeft ontvangen, heeft Leap belang bij de gevraagde voorzieningen nu uit het standpunt van Enexis volgt dat de aansluitingen ook niet met inachtneming van die termijn worden gerealiseerd (voor zover die termijn niet reeds verstreken was ten tijde van de mondelinge behandeling). Zoals hiervoor reeds overwogen heeft Enexis in de inleiding van haar conclusie van antwoord de prognose uitgesproken dat de gewenste aansluitingen op z’n vroegst in de eerste maanden van 2025 kunnen worden gerealiseerd.
4.7.
Enexis heeft zich tot slot nog beroepen op overmacht. Voor een geslaagd beroep op overmacht is ingevolge artikel 6:75 BW Pro vereist dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de debiteur en ook niet op grond van de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn risico komt. Om een beroep op overmacht te rechtvaardigen moet de belemmering de prestatie zelf betreffen. Van overmacht wordt niet gesproken, indien door een later ingetreden verandering van de omstandigheden het aanvankelijk bestaande evenwicht tussen de wederzijdse prestaties wordt verbroken.
4.7.1.
In navolging van hetgeen eerder door deze rechtbank in maart 2022 [10] en september 2023 [11] , door de rechtbank Gelderland in december 2023 [12] en door de Advocaat-Generaal B.J. Drijber van het Parket bij de Hoge Raad in zijn conclusie van oktober 2020 [13] werd overwogen is ook deze voorzieningenrechter van oordeel dat, voor zover Enexis slechts in algemene termen een beroep op overmacht heeft gedaan, dit beroep moet worden verworpen. Dat sprake is van feiten en omstandigheden die buiten haar risicosfeer liggen, waardoor de vertraging niet aan haar kan worden toegerekend, heeft Enexis onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts in algemene termen gesteld dat zij niet zelfstandig op korte of middellange termijn het macro-economische probleem van voldoende technisch personeel kan oplossen, terwijl haar werkpakket alsmaar toeneemt. Het is echter aan Enexis om er voor zorg te dragen dat zij haar bedrijfsprocessen zodanig inricht en dimensioneert dat zij voldoende capaciteit beschikbaar heeft om tijdig aan haar aansluitverplichtingen te kunnen voldoen, ook (of liever: met name) wanneer de aanvragen toenemen en er sprake is van schaarste. Van concrete feiten en/of omstandigheden die specifiek betrekking hebben op de projecten van Leap in Zuidbroek, Winschoten en Groningen en die een beroep op overmacht zouden kunnen schragen is in dit kort geding niet gebleken.
4.8.
Ook het beroep van Enexis op het discriminatieverbod faalt. Enexis heeft aangevoerd dat het haar niet is toegestaan Leap voorrang te verlenen gelet op het in artikel 23 lid 4 van Pro de Elektriciteitswet opgenomen discriminatieverbod. Net zoals de rechtbank Gelderland op 20 december 2023 overwoog dient bij de beoordeling van dit beroep voor ogen te worden gehouden dat dit discriminatieverbod met name was bedoeld om een einde te maken aan de situatie waarin (verticaal geïntegreerde) bedrijven hun eigen elektriciteitsproductiebedrijven konden bevoordelen. Door nu in rechte een aansluiting binnen redelijke termijn af te dwingen, kan niet worden gesteld dat Leap daarmee misbruik maakt van enige bevoegdheid om een voorrangspositie ten opzichte van anderen te verkrijgen. Enexis dient immers op grond van artikel 23 van Pro de Elektriciteitswet degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting. Dit betekent dat Enexis een vordering tot nakoming van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen een redelijke termijn te realiseren niet kan pareren met een beroep op het non-discriminatieverbod.
4.9.
De vorderingen I., II. en III. zijn op grond van het voorgaande in beginsel toewijsbaar. Wel zal Enexis enige tijd moeten worden gegund om de werken voor te bereiden en de benodigde materialen te bestellen. Die termijn zal de voorzieningenrechter stellen op zes weken, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis; het werk dient uiterlijk vier weken [14] later te worden opgeleverd.
4.10.
De gevorderde dwangsommen zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat steeds een dwangsom van € 5.000,00 per werkdag met een maximum van
€ 250.000,00 zal gelden. Voorshands zullen deze dwangsommen van genoemde hoogte een voldoende prikkel opleveren om Enexis tot adequate en tijdige nakoming van haar verplichtingen te bewegen.
De omstandigheid dat de eventueel te verbeuren dwangsommen mogelijk kunnen oplopen tot een veelvoud van de bij de aansluitingen betrokken opdrachtwaarden leidt niet tot een lager bedrag van de te verbeuren dwangsommen. Het doel en de strekking van de dwangsommen is immers te waarborgen dat de veroordeelde aan een hem bij vonnis opgelegde verplichting voldoet.
4.11.
Enexis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Leap worden begroot op:
- dagvaarding € 109,33
- griffierecht 688,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
1.107,00
1.107,00
Totaal € 1.904,33
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Enexis om de werkzaamheden ter zake de door Leap gevraagde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet van het project staande en gelegen aan de Weg der Verenigde Naties 2 te (9636 HW) Zuidbroek binnen zes weken na datum van dit vonnis aan te vangen en deze aansluiting uiterlijk vier weken later te voltooien en op spanning te zetten,
5.2.
veroordeelt Enexis om aan Leap een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere werkdag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt Enexis om de werkzaamheden ter zake de door Leap gevraagde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet van het project staande en gelegen aan de Beertsterweg 1 te (9672 BE) Winschoten binnen zes weken na datum van dit vonnis aan te vangen en deze aansluiting uiterlijk vier weken later te voltooien en op spanning te zetten,
5.4.
veroordeelt Enexis om aan Leap een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere werkdag dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
5.5.
veroordeelt Enexis om de werkzaamheden ter zake de door Leap gevraagde aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet van het project staande en gelegen aan de Lamsoor 7 te (9738 AL) Groningen binnen zes weken na datum van dit vonnis aan te vangen en deze aansluiting uiterlijk vier weken later te voltooien en op spanning te zetten,
5.6.
veroordeelt Enexis om aan Leap een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere werkdag dat zij niet aan de in 5.5. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
5.7.
veroordeelt Enexis in de proceskosten, aan de zijde van Leap tot op heden begroot op € 1.904,33,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.