Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 23/1873
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 maart 2025 in de zaak tussen
[eiser] , uit [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: [naam 1] ),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: mr. B.H.C. de Bruijn).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van de minister dat eiser recht heeft op een definitieve tegemoetkoming van € 19.264 op grond van de tegemoetkoming voor de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (hierna: NOW-1). Hierdoor moet eiser een bedrag van € 17.444 terugbetalen.
1.1.
Met het besluit op bezwaar van 14 juni 2023 (het bestreden besluit) is de minister bij dat besluit gebleven.
1.2.
De rechtbank heeft het beroep op 5 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van de minister deelgenomen.
1.3.
In de tussenuitspraak van 10 oktober 2024 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank geoordeeld dat in het bestreden besluit sprake is van een gebrek. Het UWV is vervolgens in de gelegenheid gesteld het genoemde gebrek binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak te herstellen. Het UWV moet hierbij in acht nemen wat in de tussenuitspraak is overwogen.
1.4.
Het UWV heeft op 24 oktober 2024 laten weten het gebrek te willen herstellen. Op 28 oktober 2024 heeft het UWV in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering ingediend. Eiser heeft hierop een schriftelijke zienswijze gegeven.
1.5.
De rechtbank heeft, omdat zij hier een bestuurlijke lus heeft toegepast, met toepassing van artikel 8:57 tweede lid, aanhef en onder c Algemene wet bestuursrecht bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Beoordeling door de rechtbank
2. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak van 10 oktober 2024. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). [1]
2.1.
In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de belangenafweging, die nodig is voor het lager kunnen vaststellen van de NOW-subsidie, niet of onvoldoende kenbaar heeft plaatsgevonden. De verwijzing van de minister naar het bestreden besluit vindt de rechtbank daarvoor onvoldoende, omdat daarin geen belangenafweging is opgenomen. De rechtbank heeft de minister in de tussenuitspraak de kans gegeven om dit motiveringsgebrek te herstellen.
De reactie van de minister
De reactie van de minister
3. De minister heeft gebruik gemaakt van de herstelmogelijkheid en zijn belangenafweging, zakelijk weergegeven, als volgt aanvullend gemotiveerd.
3.1 Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Daarbij is voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad. De berekeningswijze zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Dit is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dit kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
3.2 De minister blijft bij zijn standpunt dat voor de twee werknemers in de periode van maart, april en mei 2020 geen zijn loonkosten gemaakt in de zin van artikel 1 NOW-1 en evenmin sociale premies zijn afgedragen door eiser. Het is niet duidelijk welke kostenonderdelen vanwege het leertraject in de facturen van [naam 2] aan eiser zijn opgenomen. Het is algemeen bekend dat in de facturen niet alleen loonkosten, maar ook overheadkosten e.d. van de uitlenende organisatie, btw en ook winstopslag zijn opgenomen. Dit betekent dat er dus geen goed vergelijk kan worden gemaakt tussen die situatie van werkgevers die een leerwerktraject aanbieden via een leerbedrijf waarbij de werkgever de leerlingen in dienst houdt en de situatie van eiser die de leerlingen in dienst van het leerbedrijf laat gaan en deze leerlingen inleent. Het is dus ook niet duidelijk of eiser met het achterwege laten van de loonkosten over de maand januari 2020 van de twee werknemers uit de loonsom voor de vaststelling van de NOW-subsidie ten opzichte van andere werkgevers in de branche wordt bevoordeeld of wordt benadeeld of gelijk wordt behandeld. Het maakt dus wel degelijk uit of de kosten voor de opleiding door middel van facturatie of als loonkosten worden betaald om in aanmerking te komen voor de subsidie. Bovendien is evenmin sprake van behoud van werkgelegenheid. De twee werknemers waren namelijk in maart, april en mei 2020 geen werknemer meer, maar zij waren leerling in dienst van [naam 2] . In dit verband verwijst de minister naar artikel 1 onder s van de toepasselijke CAO. De garantie die eiser heeft verleend om de werknemers na afloop van de opleiding weer in dienst te nemen, vloeit niet voort uit de CAO, maar uit een eerder met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomst. Dat eiser de werknemers na afloop van de scholing weer in dienst heeft genomen vindt de minister een goede zaak, maar het motief is niet gelegen in het behoud van werkgelegenheid tijdens de coronaperiode. Dat was op dat moment ook nog niet bekend. Dat eiser en [naam 2] , overeenkomstig wat in de branche gebruikelijk is, een leerling-dakdekker na januari 2020 uit dienst laat gaan om vervolgens een BBL-opleiding bij [naam 2] te volgen en in dienst te laten treden bij [naam 2] in de periode van maart, april en mei 2020 is een keuze die de werkgeversorganisatie voor eiser en de leerling-dakdekkers hebben gemaakt. Dat deze keuze nadelig is voor eiser, valt onder normaal ondernemersrisico waarvoor de NOW-regeling niet bedoeld heeft een tegemoetkoming te bieden.
3.3 De minister wijst erop dat eiser bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt de minister tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het voorschotbesluit is verleend, niet onevenredig is.
De reactie van eiser
3.1 Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Daarbij is voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad. De berekeningswijze zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Dit is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dit kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
3.2 De minister blijft bij zijn standpunt dat voor de twee werknemers in de periode van maart, april en mei 2020 geen zijn loonkosten gemaakt in de zin van artikel 1 NOW-1 en evenmin sociale premies zijn afgedragen door eiser. Het is niet duidelijk welke kostenonderdelen vanwege het leertraject in de facturen van [naam 2] aan eiser zijn opgenomen. Het is algemeen bekend dat in de facturen niet alleen loonkosten, maar ook overheadkosten e.d. van de uitlenende organisatie, btw en ook winstopslag zijn opgenomen. Dit betekent dat er dus geen goed vergelijk kan worden gemaakt tussen die situatie van werkgevers die een leerwerktraject aanbieden via een leerbedrijf waarbij de werkgever de leerlingen in dienst houdt en de situatie van eiser die de leerlingen in dienst van het leerbedrijf laat gaan en deze leerlingen inleent. Het is dus ook niet duidelijk of eiser met het achterwege laten van de loonkosten over de maand januari 2020 van de twee werknemers uit de loonsom voor de vaststelling van de NOW-subsidie ten opzichte van andere werkgevers in de branche wordt bevoordeeld of wordt benadeeld of gelijk wordt behandeld. Het maakt dus wel degelijk uit of de kosten voor de opleiding door middel van facturatie of als loonkosten worden betaald om in aanmerking te komen voor de subsidie. Bovendien is evenmin sprake van behoud van werkgelegenheid. De twee werknemers waren namelijk in maart, april en mei 2020 geen werknemer meer, maar zij waren leerling in dienst van [naam 2] . In dit verband verwijst de minister naar artikel 1 onder s van de toepasselijke CAO. De garantie die eiser heeft verleend om de werknemers na afloop van de opleiding weer in dienst te nemen, vloeit niet voort uit de CAO, maar uit een eerder met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomst. Dat eiser de werknemers na afloop van de scholing weer in dienst heeft genomen vindt de minister een goede zaak, maar het motief is niet gelegen in het behoud van werkgelegenheid tijdens de coronaperiode. Dat was op dat moment ook nog niet bekend. Dat eiser en [naam 2] , overeenkomstig wat in de branche gebruikelijk is, een leerling-dakdekker na januari 2020 uit dienst laat gaan om vervolgens een BBL-opleiding bij [naam 2] te volgen en in dienst te laten treden bij [naam 2] in de periode van maart, april en mei 2020 is een keuze die de werkgeversorganisatie voor eiser en de leerling-dakdekkers hebben gemaakt. Dat deze keuze nadelig is voor eiser, valt onder normaal ondernemersrisico waarvoor de NOW-regeling niet bedoeld heeft een tegemoetkoming te bieden.
3.3 De minister wijst erop dat eiser bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt de minister tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het voorschotbesluit is verleend, niet onevenredig is.
De reactie van eiser
4. Eiser heeft gereageerd op de aanvullende motivering en voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Eiser blijft bij zijn standpunt dat de loonkosten niet zijn gedaald en vindt dat minimaal het bedrag van € 23.118 moet worden terugbetaald aan hem.
4.1
Eiser wijst erop dat het uurloon van de werknemers bij [naam 2] precies even hoog is als het uurloon bij eiseres. Dit is al een heel goede indicatie dat de loonkosten niet gedaald zijn, nadat de werknemers bij [naam 2] het leer-werktraject zijn ingegaan.
4.2
Verder wijst eiser erop dat de minister de facturen niet heeft opgevraagd bij hem, terwijl die informatie wel van belang is. Dit blijkt uit de berekeningen die eiser heeft bijgevoegd in zijn reactie.
4.3
Eiser ziet in de reactie van de minister niet dat rekening wordt gehouden met wat de gevolgen voor de lagere vaststelling voor hem hebben betekend. In een situatie die zo specifiek is en waarbij duidelijk is geworden dat het primaire belang van de minister (het laten bestaan van werkgelegenheid) op zich niet is geschaad, is de enorme korting die wordt toegepast op de NOW-vergoeding niet in verhouding tot het doel van de regeling. De minister ‘kan’ de subsidie lager vaststellen, maar hoeft dat niet te doen. Eiser verwacht dat de minister in deze omstandigheden meer oog zou hebben voor het grote belang van hem.
De belangenafweging
5. De rechtbank is van oordeel dat de aanvullende motivering van de minister voldoende inzichtelijk en toereikend is. Wat eiser daar tegenin heeft gebracht, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank motiveert dit als volgt.
5.1
De minister heeft gemotiveerd dat het doel van de NOW-regeling is het behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Uit de motivering volgt dat de wetgever bewust heeft gekozen bij de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 en daarbij rekening heeft gehouden dat deze berekeningswijze niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leidt. Verder heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat het behoud van werkgelegenheid een legitiem doel is waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Eiseres heeft niet bestreden dat dit doel alleen kan worden bereikt indien de berekeningswijze consequent wordt toegepast. De rechtbank kan de minister dan ook volgen in zijn stelling dat het bestreden besluit geschikt en noodzakelijk is te achten.
Ook kan de rechtbank de minister volgen dat de kosten die eiser voor de werknemers heeft gemaakt in de periode maart, april en mei 2020 geen loonkosten zijn in de zin van artikel 1 NOW-1. De rechtbank overweegt dat de minister de facturen van [naam 2] weliswaar niet heeft opgevraagd, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij, omdat uit de motivering van de minister volgt dat kennisneming van de facturen niet zou leiden tot een andere uitkomst van de belangenafweging. De minister heeft namelijk de stelling ingenomen dat in dit concrete geval het behoud van de werkgelegenheid niet is ingegeven door de NOW-1, maar voortvloeit uit de arbeidsovereenkomsten die nog voor de coronaperiode met de werknemers tussen eiser en de werknemers zijn gesloten. Ook heeft de minister erop gewezen dat eiser bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Deze stellingen heeft eiser evenmin weersproken en de rechtbank heeft geen aanleiding om deze stellingen voor onjuist te houden.
Anders dan eiser heeft betoogd, blijkt uit de motivering van de minister dat hij een afweging heeft gemaakt tussen enerzijds het belang om de berekeningswijze van de NOW-1 consequent toe te passen en anderzijds eisers belang om een deel van het verleende voorschot op de subsidie niet hoeft terug te betalen. De minister vindt alles afwegende dat het bestreden besluit niet onevenredig nadelig is voor eiser en de rechtbank kan de minister daarin volgen. Daarbij betrekt de rechtbank dat eiser weliswaar heeft aangevoerd dat hij € 17.444 moet terugbetalen, maar geen toelichting heeft gegeven waarom dat onevenredig is. Het is de rechtbank uit de stukken niet gebleken dat eiser als gevolg van het bestreden besluit in een (zeer) nadelige situatie is komen te verkeren, die in de gegeven omstandigheden niet van een ondernemer gevergd kunnen worden. Evenmin heeft eiser gesteld dat hij heeft geanticipeerd op definitieve toekenning van het volledige subsidiebedrag en op basis daarvan (financiële) beslissingen heeft genomen die zich niet (meer) ongedaan laten maken. De rechtbank komt tot de conclusie dat de minister in beroep een toereikende motivering heeft gegeven.
Ook kan de rechtbank de minister volgen dat de kosten die eiser voor de werknemers heeft gemaakt in de periode maart, april en mei 2020 geen loonkosten zijn in de zin van artikel 1 NOW-1. De rechtbank overweegt dat de minister de facturen van [naam 2] weliswaar niet heeft opgevraagd, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij, omdat uit de motivering van de minister volgt dat kennisneming van de facturen niet zou leiden tot een andere uitkomst van de belangenafweging. De minister heeft namelijk de stelling ingenomen dat in dit concrete geval het behoud van de werkgelegenheid niet is ingegeven door de NOW-1, maar voortvloeit uit de arbeidsovereenkomsten die nog voor de coronaperiode met de werknemers tussen eiser en de werknemers zijn gesloten. Ook heeft de minister erop gewezen dat eiser bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Deze stellingen heeft eiser evenmin weersproken en de rechtbank heeft geen aanleiding om deze stellingen voor onjuist te houden.
Anders dan eiser heeft betoogd, blijkt uit de motivering van de minister dat hij een afweging heeft gemaakt tussen enerzijds het belang om de berekeningswijze van de NOW-1 consequent toe te passen en anderzijds eisers belang om een deel van het verleende voorschot op de subsidie niet hoeft terug te betalen. De minister vindt alles afwegende dat het bestreden besluit niet onevenredig nadelig is voor eiser en de rechtbank kan de minister daarin volgen. Daarbij betrekt de rechtbank dat eiser weliswaar heeft aangevoerd dat hij € 17.444 moet terugbetalen, maar geen toelichting heeft gegeven waarom dat onevenredig is. Het is de rechtbank uit de stukken niet gebleken dat eiser als gevolg van het bestreden besluit in een (zeer) nadelige situatie is komen te verkeren, die in de gegeven omstandigheden niet van een ondernemer gevergd kunnen worden. Evenmin heeft eiser gesteld dat hij heeft geanticipeerd op definitieve toekenning van het volledige subsidiebedrag en op basis daarvan (financiële) beslissingen heeft genomen die zich niet (meer) ongedaan laten maken. De rechtbank komt tot de conclusie dat de minister in beroep een toereikende motivering heeft gegeven.
Conclusie en gevolgen
6. Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Omdat de minister in zijn reactie op de tussenuitspraak en daarna met een aanvullende motivering het gebrek heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand.
6.1
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de minister aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.
6.2
Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. De minister moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2,5 punten op (1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 647,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 907,- en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 907,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.007,50.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.007,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Cune, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.A. Schokker-Stadhouders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2025.
griffier
rechter
De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.