Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 207327 / HA ZA 10-2139
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING BETAALD VOETBAL "VITESSE-ARNHEM",
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. VITESSE,
gevestigd te Arnhem,
3. [gedaagde],
4. [gedaagde]
5. [gedaagde]
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HUNNENSCHANS BEHEER B.V.,
gevestigd te Oosterbeek,
7. de stichting
STICHTING VRIENDEN VAN VITESSE,
gevestigd te Arnhem,
eisers,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
Eiseressen sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk als Vitesse c.s. worden aangeduid en elk afzonderlijk als Stichting Vitesse en B.V. Vitesse. Eisers sub 3, 4, 5 en 6 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de private financiers en afzonderlijk als [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en De Hunnenschans. Eiseres sub 7 zal hierna de Stichting Vrienden genoemd worden. Gedaagde zal de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte van de Provincie
- het tussenvonnis van 24 november 2010
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 19 januari 2011
- de rolverwijzing van 22 april 2011
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte houdende overlegging producties van Vitesse c.s.
- de faxbrief met productie van de Provincie van 16 november 2012
- het pleidooi van 20 november 2012 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stichting Vitesse is meerderheidsaandeelhoudster van B.V. Vitesse en houdster van de KNVB-licentie betaald voetbal voor voetbalclub Vitesse en heeft het speelrecht voor onbepaalde tijd in het stadion Gelredome. In B.V. Vitesse is de exploitatie van de voetbalclub Vitesse ondergebracht.
2.2. Medio 2001 verkeerde B.V. Vitesse in een slechte financiële situatie. Onder meer had zij een schuld aan hoofdsponsor Nuon van ongeveer ƒ 76.000.000,00.
2.3. De KNVB heeft bij brief van 22 juni 2001 aan Stichting Vitesse laten weten dat, voordat definitief licentie zou worden gegeven voor deelname aan betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, vóór 1 juli 2001 aan een aantal voorwaarden moest zijn voldaan. Tot die voorwaarden behoorde dat dekking voor het begrotingstekort zou worden aangetoond. De gestelde termijn is nadien verlengd tot 17 juli 2001.
2.4. Enkele private financiers van Vitesse c.s. hebben met het oog op de situatie als voormeld een reddingsplan opgesteld, dat strekte tot:
(a) het doorvoeren van bezuinigingen tot een bedrag van ƒ 1.000.000,00,
(b) het verstrekken van leningen ter grootte van ƒ 16.000.000,00 aan B.V. Vitesse door de private financiers en de Stichting Vrienden, en
(c) verlaging van de huur voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000,00 naar ƒ 2.000.000,00.
2.5. Op initiatief van de gedeputeerde [gedeputeerde 1], in het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie houdster van de portefeuille financiën, heeft op 1 juli 2001 een verkennend, informeel overleg plaatsgevonden. Aan het overleg namen deel vier van de vijf gedeputeerden van de Provincie, te weten [gedeputeerde 1], [gedeputeerde 2], [gedeputeerde 3] en [gedeputeerde 4], en voorts [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5], leden van het bestuur van Stichting Vitesse, en – via een door hen gecontroleerde B.V. – de private financiers, de directieleden van Nuon, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de advocaat van Nuon, mr. Grapperhaus, en ten slotte twee projectontwikkelaars in verband met een toen in bespreking zijnde aankoop van het stadion Gelredome door één of meer private partijen. Het was de genoemde gedeputeerden duidelijk dat B.V. Vitesse acute financiële problemen had en dat de dreiging bestond dat de KNVB-licentie niet zou worden verleend althans gecontinueerd, waardoor B.V. Vitesse inkomsten zou missen en de verschuldigde huur voor het stadion Gelredome, niet meer zou kunnen opbrengen. Als gevolg daarvan zou ook Gelredome N.V., die het stadion als eigenares daarvan verhuurde aan de Stichting Vitesse, in financiële problemen kunnen geraken.
2.6. Op initiatief van [gedeputeerde 1] is het overleg voortgezet op de volgende dag, 2 juli 2001, vanaf 18.00 uur in het Huis der Provincie. Daarbij waren aanwezig aan de zijde van de Provincie niet alleen opnieuw [gedeputeerde 1], [gedeputeerde 2] en [gedeputeerde 4] (hierna ook: de gedeputeerden), maar nu ook [betrokkene 3], medewerker van de Provincie. Verder was aanwezig [betrokkene 4], bestuurslid van de Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij N.V. (hierna ook: GOM), die houdster was van een prioriteitsaandeel in Gelredome N.V. GOM had het recht een bestuurslid van de Stichting Gelredome te benoemen, evenals trouwens de Provincie, Nuon en GOM, terwijl Stichting Vitesse het recht had twee bestuursleden te benoemen. Namens Nuon was ter vergadering aanwezig [betrokkene 2] voornoemd, vergezeld van de advocaten Grapperhaus en De Vlam. Ten slotte waren [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] aanwezig. De twee projectontwikkelaars die bij het overleg van de dag daarvoor aanwezig waren, zijn door de gedeputeerden niet opnieuw uitgenodigd omdat, zo was gebleken, het voor de Provincie onbespreekbaar was dat het stadion in private handen zou vallen.
2.7. Tijdens het overleg is gesproken over verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000,00 naar ƒ 2.000.000,00 voor het seizoen 2001-2002, waarbij de Provincie behulpzaam zou zijn, en ook over een mogelijk vooruitzicht op een verlaging in opvolgende jaren. Tevens is gesproken over kwijtschelding van een aanzienlijk deel van de schuld van B.V. Vitesse aan Nuon, en verstrekking door de Stichting Vrienden van financiële middelen voor de sanering van de financiële situatie van B.V. Vitesse.
2.8. Aansluitend aan dit overleg is nog diezelfde avond elders nader overlegd tussen enerzijds [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] en anderzijds [betrokkene 2], Grapperhaus en De Vlam. Dit overleg heeft geresulteerd in de afspraken dat de private financiers de schuld van B.V. Vitesse aan Nuon voor een bedrag van ƒ 5.000.000,00 zouden overnemen en dat zij bovendien, via de Stichting Vrienden, een bedrag van ƒ 16.000.000,00 aan B.V. Vitesse ter beschikking zouden stellen.
2.9. Op basis van een door [betrokkene 3] opgesteld voorstel hebben Gedeputeerde Staten op 3 juli 2001 een besluit genomen waarvan de kernpunten zijn: kenbaar maken aan Gelredome N.V. dat van provinciewege steun zal worden verleend aan verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion Gelredome, uitspreken van de bereidheid in verband daarmee bancaire leningen te herfinancieren, en uitspreken van het voornemen te zijner tijd een voorstel bij Provinciale Staten in procedure te brengen ter zake van de herfinanciering. Van dit besluit is Gelredome N.V. diezelfde dag bij brief in kennis gesteld.
2.10. Op 4 juli 2001 is een persbericht van Gedeputeerde Staten uitgegaan waarin werd vermeld dat de licentie voor Stichting Vitesse is veiliggesteld. Voorts werd daarin waardering uitgesproken voor de inbreng van de Stichting Vrienden en de directie van Gelredome N.V. Tot slot is daarin aangekondigd dat Gedeputeerde Staten met een nader voorstel aan Provinciale Staten zouden komen dat het mogelijk moest maken dat Gelredome N.V. uitvoering gaf aan haar voornemen de huur van het stadion Gelredome voor het seizoen 2001-2002 te verlagen.
2.11. Bij brief van 5 juli 2001 heeft Gelredome N.V., onder verwijzing naar overleg met vertegenwoordigers van de Provincie, aan B.V. Vitesse toegezegd dat voor het seizoen 2001-2002 een huur van niet meer dan ƒ 2.000.000 hoefde te worden betaald. Deze brief bevatte onder meer de volgende passage:
Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing.
2.12. Op 16 juli 2001 zijn overeenkomsten ondertekend tussen de private financiers, Dordtwijck Holding B.V. en Kapel Beheer B.V. enerzijds en mr. Grapperhaus als gevolmachtigde van Gelreparc B.V. anderzijds, waarin de hiervoor in 2.8 genoemde afspraken zijn ‘geformaliseerd’, dat wil zeggen schriftelijk zijn vastgelegd.
2.13. Na een telefonisch onderhoud tussen de directeur betaald voetbal van de KNVB, [directeur betaald voetbal van de KNVB], en de Commissaris van de Koningin van de Provincie, [commissaris der Koningin], over de medewerking van de Provincie aan de verlaging van de huurprijs van het stadion Gelredome, waarin [commissaris der Koningin] zich geruststellend heeft uitgelaten over de uitkomst van de besluitvorming door Provinciale Staten, zonder deze te garanderen, heeft de KNVB op 17 juli 2001 definitief licentie verleend voor deelname aan betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002.
2.14. Een brief van Gelredome N.V. aan B.V. Vitesse, gedateerd 18 juli 2001, bevat onder meer de volgende passage:
Het is een misverstand dat de Provincie Gelderland aan Gelredome heeft toegezegd de huurverlaging voor het lopende seizoen te zullen compenseren. […]
Op welke wijze de exploitatie van Gelredome door de komende jaren kan worden veiliggesteld vormt onderwerp van overleg met de Gom en de provincie, waarna met de overige financiers zal worden overlegd over de gedachte oplossing.
2.15. Op 18 september 2001 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een voorstel inzake herfinanciering van het stadion Gelredome gedaan. Dat voorstel is niet in stemming gebracht omdat bleek dat het politiek onhaalbaar was.
2.16. Op 21 september 2001 hebben De Hunnenschans, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] enerzijds en B.V. Vitesse anderzijds een leningovereenkomst gesloten (productie 3 bij dagvaarding), in het kader waarvan de drie eerstgenoemden aan B.V. Vitesse een bedrag van f 9.000.000,00 hebben geleend, te voldoen op schriftelijke afroep van B.V. Vitesse op basis van de liquiditeitsbehoefte van B.V. Vitesse, onder de in die overeenkomst nader omschreven voorwaarden.
2.17. Eveneens op 21 september 2001 hebben de Stichting Vrienden, B.V. Vitesse, [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] een leningovereenkomst gesloten (productie 4 bij dagvaarding), in het kader waarvan de Stichting Vrienden een bedrag van maximaal f 7.000.000,00 aan B.V. Vitesse heeft geleend, te voldoen op schriftelijke afroep van B.V. Vitesse op basis van de liquiditeitsbehoefte van B.V. Vitesse, en waarbij [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] jegens de Stichting Vrienden hoofdelijke aansprakelijkheid op zich hebben genomen voor de betalingen waarop de Stichting Vrienden op grond van de overeenkomst recht heeft, één en ander onder de in die overeenkomst nader omschreven voorwaarden.
2.18. In een brief van 30 november 2001 berichtten Gedeputeerde Staten aan Stichting Vitesse dat zij samen met de gemeente Arnhem intensief hebben gezocht naar mogelijkheden voor het gezond maken van de exploitatie van het stadion Gelredome, mede om te bezien in hoeverre ruimte bestaat voor een (eenmalige) neerwaartse aanpassing van de door Stichting Vitesse verschuldigde huur aan Gelredome N.V. Dat zoeken hield verband met, zoals in die brief werd gesteld, een inspanningsverplichting die voortvloeide uit hetgeen is neergelegd in de brief van Gedeputeerde Staten van 3 juli 2001 aan de directie van Gelredome N.V. (zie onder 2.9). In de brief is vermeld dat een structurele huursom van ƒ 2.000.000,00 absoluut ontoereikend is voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome N.V. en dat Stichting Vitesse dan ook rekening moet houden met een substantieel hogere huursom in de toekomst.
2.19. Bij overeenkomst van 3 april 2002 (productie 7 bij dagvaarding) heeft de gemeente Arnhem een kredietfaciliteit verstrekt aan Vitesse c.s. tot een maximum van € 5.400.000,00 tegen een rente (samengestelde interest) van 10% op jaarbasis. Tot zekerheid van terugbetaling heeft B.V. Vitesse aan de gemeente Arnhem verschillende pandrechten verstrekt. De hoofdsom moest uiterlijk 1 juli 2003 aan de gemeente Arnhem zijn terugbetaald.
2.20. In september 2002 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een tweede voorstel – volgend op dat van 30 november 2001 (zie onder 2.18) – voorgelegd, dat neerkwam op herfinanciering van de lasten van het stadion Gelredome samen met de gemeente Arnhem. Dat voorstel is aangenomen, maar niet uitgevoerd. De herfinanciering van het stadion heeft uiteindelijk zonder betrokkenheid van de Provincie plaatsgevonden.
2.21. Op 22 september 2002 is tussen de gemeente Arnhem, B.V. Vitesse en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als bevoegd vertegenwoordigers van Stichting Vitesse een “Reddingsplan Gelredome-Vitesse” tot stand gekomen (productie 8 bij dagvaarding), in het kader waarvan de schuldpositie van B.V. Vitesse jegens de gemeente Arnhem werd geherfinancierd in die zin dat de gemeente Arnhem aan B.V. Vitesse een nieuwe geldlening zou verstrekken ter hoogte van € 6.500.000,00 ter aflossing van de schuld van B.V. Vitesse aan de gemeente Arnhem. De looptijd van deze overeenkomst was veertig jaar en de rente bedroeg 9,7% op jaarbasis. Tot zekerheid voor de nakoming heeft B.V. Vitesse ten behoeve van de gemeente Arnhem een pandrecht gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden.
2.22. Op 14 oktober 2003 is een overeenkomst gesloten tussen de gemeente Arnhem, De Hunnenschans, [gedaagde sub 5], Kapel Beheer B.V, [gedaagde sub 4], Dordtwijck Holding B.V., [gedaagde sub 3], de Stichting Vrienden, B.V. Vitesse en Stichting Vitesse (productie 9 bij dagvaarding). Met deze overeenkomst hebben De Hunnenschans, [gedaagde sub 5], Kapel Beheer B.V, [gedaagde sub 4], Dordtwijck Holding B.V. en [gedaagde sub 3] onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand gedaan van al hun vorderingsrechten op Vitesse c.s.
2.23. Op 3 maart 2008 heeft de rechtbank Arnhem Vitesse c.s. voorlopige surseance van betaling verleend. In het kader van deze surseance van betaling is een akkoord gesloten met de schuldeisers, waarbij de schulden van B.V. Vitesse zijn gesaneerd tegen een gedeeltelijke betaling van de schuldeisers, waaronder de private financiers en de Stichting Vrienden. In het kader van deze sanering is aan de private financiers en de Stichting Vrienden een bedrag van € 1.437.152,00 uitgekeerd.
2.24. Tussen partijen is geprocedeerd naar aanleiding van de vordering van eisers jegens de Provincie tot nakoming van afspraken en betaling van schadevergoeding. Dit heeft geleid tot een op 3 juni 2008 door het hof Arnhem gewezen arrest (LJN: BD6676). Daarin is onder meer het volgende overwogen.
4.29 […] Gezien deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat het handelen van de gedeputeerden hier in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als handelen van de Provincie en daarom aan de Provincie toegerekend kan worden.
4.30 De vraag die nog rest is of Vitesse c.s. gerechtvaardigd konden en mochten vertrouwen dat de Provincie de toezegging van de eenmalige huurverlaging gestand zou doen.
Per brief van 5 juli 2001 heeft de directeur van Gelredome N.V. […] aan Vitesse (zie rov. 3.9) de toezegging gedaan dat Vitesse voor het seizoen 2001-2002 slechts een netto huurbedrag van ƒ 2 miljoen hoefde te betalen. Deze toezegging is gedaan, zo schrijft hij, na “intensief overleg” met onder andere de vertegenwoordigers van de Provincie: “Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen…”. Het hof brengt hier de getuigenverklaring van […] (rov. 4.12) in herinnering dat in de ochtend op 2 juli 2001, dus voorafgaand aan de bijeenkomst met Vitesse c.s., overleg is geweest met onder andere […] en […]. Uit de brief van 5 juli 2001 kon en mocht Vitesse c.s. afleiden dat de Provincie haar toezegging gestand zou doen en ook had gedaan; dat de inhoud van deze brief niet overeenkomt met de interpretatie van de Provincie inzake de toezegging van haar gedeputeerden en het besluit van 3 juli 2001, laat onverlet dat Vitesse c.s. op de inhoud van die brief wel mochten afgaan. Pas in de brief van 18 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse (zie rov. 3.12) wordt vermeld dat het een misverstand is dat de Provincie aan Gelredome N.V. toegezegd heeft de huurverlaging voor het lopende seizoen op te vangen. Doch deze boodschap kwam […] feitelijk te laat: op 16 juli 2001 waren de overeenkomsten inzake de schuldoverneming (voor ƒ 5 miljoen) en de lening (van ƒ 16 miljoen) al gesloten; ook was op 17 juli 2001 de licentie al verleend). Vitesse c.s. hebben in de procedure steeds benadrukt dat zij al deze investeringen niet zouden hebben gedaan indien zij hadden geweten dat het slechts ging om een inspanningsverbintenis van de zijde van de Provincie en niet om een toezegging waarop zij vertrouwden. Tegenover deze grote financiële inspanningen van de zijde van Vitesse c.s., waarvan de Provincie ook wist dat deze gedaan zouden worden, mochten Vitesse c.s. er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de Provincie van haar zijde ook een financiële inspanning zou verrichten die verder reikte dan enkel een inspanningsverbintenis.
4.31 Door de toezegging van de gedeputeerden betreffende de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 niet na te komen, handelt de Provincie niet alleen jegens Vitesse (appellanten sub 1 en 2) onrechtmatig, doch ook jegens de private financiers (appellanten sub 2a, 2b, 2c en 2d) en de Stichting Vrienden van Vitesse (appellante sub 3) die als gevolg van deze toezegging een miljoeneninvestering hebben gedaan c.q. een lening hebben afgesloten ter financiering van Vitesse. Kortheidshalve verwijst het hof naar de overeenkomst van 16 juli 2001 (prod. 2 CvR) tussen de private financiers en Gelreparc B.V. waarin de afspraken en investeringen zijn terug te vinden inzake de ƒ 5 miljoen en ƒ 16 miljoen ten behoeve van (het financiële voortbestaan van) Vitesse. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grondslag in zoverre slaagt. Grief III en de daarmee samenhangende grief V, slagen. De overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking meer.
4.32 Nu het hof al eerder in rechtsoverweging 4.22 heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat gedeputeerden tijdens de vergadering van 2 juli 2001 concreet hebben toegezegd te zorgen voor een toekomstige, marktconforme huur, strandt op dit punt de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grondslag van Vitesse c.s. om die reden. Hetzelfde lot treft de gevorderde verklaring voor recht op de meer subsidiaire grondslag, om de hiervoor genoemde reden.
4.33 Ten slotte dient nog beoordeeld te worden of de Provincie haar inspanningsverplichting heeft geschonden om zorg te dragen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. Op 18 september 2001 heeft GS een voorstel gedaan (bekend onder nummer C-368) aan PS voor de vergadering van 17 oktober 2001 (zie prod. 6 bij inl. dagv.) inzake herfinanciering van de langetermijnschulden van Gelredome. Uit de “beknopte samenvatting van inhoud voorstel” blijkt genoegzaam dat dit voorstel is ingegeven door (de gebeurtenissen rondom de totstandkoming van) het besluit van 3 juli 2001. Daarbij stond herfinanciering voorop voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome, door een “aanzienlijke verlaging van de financieringslasten”, “gevoegd bij een marktconforme huurvergoeding door Vitesse (een huur die in vergelijking met voorgaande jaren overigens lager uitvalt)”. Dit voorstel is gevolgd door een vervolgvoorstel voor de vergadering van 21 december 2001 (productie 4 bij conclusie van dupliek). Dat het voorstel uiteindelijk niet formeel in stemming is gebracht omdat door de politieke fracties al op voorhand aan GS duidelijk was gemaakt dat het “volstrekt onhaalbaar” was, kan niet tot de conclusie leiden dat de Provincie zich niet voldoende heeft ingespannen om te zorgen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. GS kon niet méér doen dan een gemotiveerd voorstel voorleggen aan PS, het besluitvormend orgaan van de Provincie. Nadat het via PS niet mogelijk bleek om Gelredome te herfinancieren, heeft de Provincie naar andere wegen gezocht om hiervoor een oplossing te vinden; een en ander heeft uiteindelijk geleid tot een besluit van PS van 22 september 2002 (zie rov. 4.16).
Samenvattend komt het hof tot het oordeel dat de Provincie c.q. GS zich voldoende hebben ingespannen om zorg te dragen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. De gevorderde verklaring voor recht op de uiterst subsidiaire grondslag strandt dan ook.
De schade
4.34 Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie is aannemelijk dat Vitesse c.s. schade hebben geleden, die echter in dit stadium van de procedure niet begroot kan worden in die zin dat bepaald kan worden hoe groot de schade is voor Vitesse (appellanten sub 1a en 1b), voor [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en De Hunnenschans Beheer (de private financiers, appellanten sub 2a-d) en de Stichting Vrienden van Vitesse (appellante sub 3) en welk deel van de schade aan ieder van hen toegerekend moet worden, een en ander op de voet van art. 6:98 e.v. BW. Het hof zal de zaak daarvoor verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hof ziet ook geen aanleiding om thans al een voorschot op de schadevergoeding toe te kennen. De vordering voor buitengerechtelijke kosten wijst het hof af nu deze post niet onderbouwd is en dus niet gesteld of gebleken is dat deze kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.
2.25. De gemeenteraad van de gemeente Arnhem heeft een raadsonderzoek laten uitvoeren naar het bestuurlijk handelen van de gemeente in relatie tot de voetbalclub Vitesse in de periode 2000-2008. Dit onderzoek heeft in februari 2009 geresulteerd in een rapport getiteld “Raadsonderzoek Arnhem-Vitesse” (productie 6 bij conclusie van antwoord).
2.26. In verband met voormeld arrest van het hof Arnhem hebben Vitesse c.s., de private financiers en de Stichting Vrienden Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte) opdracht gegeven om de door hen als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie geleden schade te begroten. Op 23 november 2009 heeft Deloitte rapport uitgebracht (productie 13 bij dagvaarding).
2.27. Bij arrest van 25 juni 2010 (LJN: BN0930) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de Provincie tegen het arrest van het hof Arnhem (zie onder 2.24) verworpen. De Hoge Raad heeft daarbij onder meer overwogen:
3.2 Vitesse c.s. stellen, kort samengevat, dat tijdens de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde bespreking van 2 juli 2001 op het Provinciehuis, door de gedeputeerden de bindende toezegging is gedaan dat de Provincie de verlaging van de huurprijs voor het stadion Gelredome van ƒ 8.000.000 naar ƒ 2.000.000 voor het seizoen 2001-2002 mogelijk zou maken. Nu deze toezegging niet is nagekomen vorderen zij schadevergoeding, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatige daad.
De Provincie betwist, kort gezegd, dat tijdens de bedoelde bespreking namens haar een bindende toezegging is gedaan. Daartoe waren de gedeputeerden bovendien niet bevoegd, nu Provinciale Staten ingevolge de Provinciewet het terzake bevoegde orgaan zijn. Vitesse c.s. hebben niet erop vertrouwd, althans niet erop mogen vertrouwen dat de gedeputeerden, in afwijking van deze uit de wet voortvloeiende en algemeen bekende bevoegdheidsverdeling, toch bevoegd waren de Provincie te binden. Vitesse c.s. wisten immers dat het overleg van 2 juli 2001 pas daags tevoren was afgesproken en hadden zich moeten realiseren dat aan de zijde van de Provincie geen feitelijk onderzoek was verricht, geen behoorlijke ambtelijke voorbereiding had plaatsgevonden, en geen bestuurlijk-politieke afweging was gemaakt, en dat het niet een provinciale taak is betaald voetbal te financieren.
Dit klemt temeer omdat Vitesse c.s., althans hun vertegenwoordigers, hooggekwalificeerde professionals zijn. De gedeputeerden hebben op 2 juli 2001 wél een inspanningsverbintenis op zich genomen om het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde resultaat te bereiken, en hebben de toegezegde inspanningen naar beste kunnen verricht, maar zijn daarin niet succesvol geweest.
3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de schadestaat verwezen. Het oordeelde daartoe, kort samengevat, en voor zover thans nog van belang, als volgt.
(a) Als vaststaand moet worden aangenomen dat de gedeputeerden op 2 juli 2001 zonder voorbehoud de concrete toezegging hebben gedaan dat de Provincie zou zorgdragen voor een eenmalige huurverlaging voor het stadion tot ƒ 2.000.000 voor het seizoen 2001-2002, en voorts dat de gedeputeerden en/of Gedeputeerde Staten niet bevoegd waren deze toezegging te doen en een daarop voortbouwend besluit te nemen (rov. 4.21-4.24).
(b) De vordering is niet toewijsbaar op de primaire grondslag. De Provincie is namelijk aan de hiervoor in (a) omschreven, onbevoegd gedane, toezegging niet contractueel gebonden omdat die toezegging niet aan haar kan worden toegerekend. Vitesse c.s. hebben immers niet op grond van een verklaring of gedraging van Provinciale Staten als het wél bevoegde orgaan aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen, dat de gedeputeerden bevoegd waren deze toezegging te doen. De hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde uitlating van de Commissaris van de Koningin tegenover de directeur betaald voetbal van de KNVB maakt dit niet anders omdat hieruit niet een verklaring of gedraging van de Provincie, dan wel Provinciale Staten, kan worden afgeleid (rov. 4.24-4.25).
(c) De vordering is daarentegen wél toewijsbaar op de subsidiaire grondslag die erop neerkomt dat de Provincie (althans de gedeputeerden) Vitesse c.s. op het verkeerde been heeft gezet en heeft nagelaten de strekking van het handelen van de gedeputeerden en hun bevoegdheid daartoe te verduidelijken toen dat mogelijk en nodig was, met als gevolg dat Vitesse c.s. in het vertrouwen dat ook de Provincie een omvangrijke financiële inspanning zou verrichten, financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich hebben genomen (rov. 4.26-4.29 in verbinding met rov. 4.11).
(d) Vitesse c.s. hebben, mede gelet op de brief van 5 juli 2001 (zie hiervoor in 3.1 onder (x)), in de periode van 2-18 juli 2001 erop mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging gestand zou doen om de eenmalige huurverlaging voor het stadion financieel mogelijk te maken. In dat tijdvak zijn de overeenkomsten inzake de schuldoverneming van ƒ 5 miljoen en de lening van ƒ 16 miljoen gesloten (rov. 4.30). Deze schuldoverneming betrof de vordering van Nuon op Vitesse van ongeveer ƒ 76.000.000; de lening betrof een rechtstreekse terbeschikkingstelling van genoemd bedrag door de Stichting Vrienden van Vitesse aan Vitesse.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Bij de beoordeling van het middel, dat is gericht tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering, wordt vooropgesteld dat het hof met het oog op de beantwoording van de vraag of de gedragingen van de gedeputeerden een onrechtmatige daad van de Provincie opleveren, terecht heeft onderzocht of die gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Provincie hebben te gelden (vgl. HR 6 april 1979, nr. 11364, LJN AH8595, NJ 1980/34). Onderdeel 4, dat met een beroep op HR 31 januari 1997, nr. 16211, LJN ZC2266, NJ 1998, 704 betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of het onbevoegde handelen van de gedeputeerden is geschied op een wijze, of is gepaard gegaan met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat hun optreden in strijd was met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, mist dan ook feitelijke grondslag omdat het is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de Provincie door het hof kwalitatief aansprakelijk is geacht voor het onrechtmatige handelen van de gedeputeerden.
4.1.2 Uit de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen van het hof volgt dat, anders dan waarvan de onderdelen 1, 8 en 9 uitgaan en de eerste zin van rov. 4.31 op zich zelf genomen lijkt mee te brengen, de door het hof aanvaarde onrechtmatigheid niet bestaat in – en evenmin is gebaseerd op – de niet-nakoming door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging. Ook deze onderdelen treffen dus – wat betreft de onderdelen 8 en 9: in zoverre – geen doel.
4.1.3 Bij de beoordeling van het middel dienen mede tot uitgangspunt de onbestreden oordelen van het hof als hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven (kort gezegd: dat een concrete toezegging is gedaan, waartoe de gedeputeerden echter niet bevoegd waren).
4.2 Voor het geval het middel mede een klacht bevat over het oordeel van het hof dat het handelen van de gedeputeerden op 2 juli 2001 in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen van de Provincie, faalt deze. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk gelet op de omstandigheden dat het initiatief tot het overleg van 2 juli 2001 afkomstig was van de gedeputeerden, dat het overleg heeft plaatsgevonden in het Provinciehuis, dat de Provincie bij de uitkomst daarvan – zij het indirect – een aanzienlijk financieel belang had, en dat de aan de onrechtmatigheid ten grondslag gelegde handelwijze bestaat in het optreden van de gedeputeerden, met name de gedeputeerde [gedeputeerde 1], portefeuillehouder financiën, die de onderhavige aangelegenheid bij uitstek aanging.
4.3 Het hiervoor in 3.3 onder (c) kort weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden verstaan.
De Provincie heeft door de gedragingen van de gedeputeerden, die in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Provincie zelf hebben te gelden, Vitesse c.s. ertoe bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen.
Die gedragingen hielden in dat de gedeputeerden aan Vitesse c.s. gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse hebben gegeven en daarbij de toezegging hebben gedaan – waarop Vitesse c.s. in de gegeven omstandigheden mochten afgaan – dat ook de Provincie zelf, die in deze kwestie eigen financiële belangen had, een zeer omvangrijke financiële inspanning zou verrichten waardoor het door Vitesse c.s. nagestreefde doel, namelijk dat de KNVB aan Vitesse licentie zou verlenen voor deelname aan het betaald voetbal in het seizoen 2001-2002, kon worden verwezenlijkt. De gedeputeerden hadden behoren te begrijpen dat Vitesse c.s. zeer aanzienlijke schade zouden lijden – bestaande uit in dat geval tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen – als het daartoe bevoegde orgaan, Provinciale Staten, de noodzakelijke toestemming voor hun handelen niet zou verlenen. Het lag niet op de weg van de andere aanwezigen navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toezegging te doen. In de gegeven – hierna in 4.6.2 vermelde – omstandigheden mocht van de gedeputeerden, en in het bijzonder van [gedeputeerde 1], worden verwacht dat zij tegenover Vitesse c.s. voldoende duidelijk een voorbehoud hadden gemaakt van toestemming van Provinciale Staten, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Nu de gedeputeerden niets van dit alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld.
4.4 Onderdeel 2 van het middel bestrijdt in diverse varianten dat het hiervoor in 3.3 onder (c) en 4.3 bedoelde vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was en dat de Provincie in de gegeven omstandigheden uit onrechtmatige daad aansprakelijk is geworden tegenover Vitesse c.s.
4.5 Op zichzelf is het waar dat uit de Provinciewet voortvloeit dat de gedeputeerden zonder delegatie of goedkeuring achteraf door Provinciale Staten, niet bevoegd waren de Provincie door de onderhavige toezegging te binden. Uit de volgende feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld:
- dat de bevoegdheidsverdeling in de Provinciewet onmiskenbaar is,
- dat in een democratische rechtsstaat groot gewicht toekomt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling,
- dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, met een en ander niet gemakkelijk is te rijmen,
- dat Vitesse c.s., althans hun vertegenwoordigers, hooggekwalificeerde professionals zijn, zodat van hen mocht worden verwacht dat zij van deze bevoegdheidsverdeling op de hoogte waren, en
- dat Vitesse c.s. wisten dat het overleg van 2 juli 2001 pas daags tevoren was afgesproken en dat het niet een provinciale taak is betaald voetbal te financieren,
volgt dat slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat het hiervoor in 4.3 omschreven handelen van de Provincie jegens Vitesse c.s. onrechtmatig is.
4.6.1 Het hof heeft dit echter niet miskend. Het heeft geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld, die meebrachten dat Vitesse c.s. erop mochten vertrouwen dat de gedeputeerden – die geen voorbehoud omtrent hun bevoegdheid hadden gemaakt, noch hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam – intern maatregelen hadden genomen om een voor de Provincie bindende regeling te kunnen treffen teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. bij het opvolgen van hun instructies aanzienlijke schade zouden lijden, bestaande uit – in dat geval: tevergeefs – gemaakte kosten en aangegane verplichtingen.
4.6.2 De vorenbedoelde feiten en omstandigheden zijn de volgende:
(i) Als de huur van het stadion niet meer zou kunnen worden opgebracht, zou ook Gelredome N.V. daardoor in financiële moeilijkheden geraken. De Provincie had financieel belang bij het voortbestaan van Gelredome N.V. en daarmee indirect bij licentieverlening aan de voetbalclub Vitesse. Bij een déconfiture van Gelredome N.V. zou de Provincie immers haar achtergestelde lening aan deze vennootschap niet kunnen incasseren, terwijl bovendien de mogelijkheid bestond dat Europese subsidies ten bedrage van ongeveer ƒ 10 miljoen moesten worden terugbetaald.
(ii) Er was sprake van een crisissituatie en de urgentie om tot een beslissing over de verdere financiering van Vitesse te komen, was hoog (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)). Zowel voor Vitesse c.s. als voor de Provincie – voor deze laatste langs voormelde indirecte weg – dreigde een zeer aanzienlijke schade als niet op heel korte termijn doeltreffende maatregelen werden genomen.
(iii) De gedeputeerden – met name de gedeputeerde [gedeputeerde 1] – hebben in deze situatie het initiatief genomen voor de bespreking van 2 juli 2001 die plaatsvond in het Provinciehuis.
(iv) Het was voor de Provincie onbespreekbaar dat het stadion in private handen zou vallen. Het feit dat zij aldus een mogelijke oplossing voor de geschetste urgente problemen blokkeerde, kon bijdragen tot het vertrouwen dat de opstelling van de gedeputeerden tijdens de bespreking ertoe strekte deze problemen langs andere weg daadwerkelijk op te lossen.
(v) De gedeputeerde [gedeputeerde 1] gaf gedetailleerde instructies aan de andere aanwezige partijen inzake de door hen te leveren bijdragen aan de financiële sanering van Vitesse. Dit kon de indruk wekken – die ook inderdaad is ontstaan, blijkens het feit dat deze instructies nog diezelfde avond zijn opgevolgd – dat tegenover de grote financiële inspanningen die Vitesse c.s. op basis van deze instructies verrichtten, de provincie van haar kant daadwerkelijk de toegezegde financiële steun zou verlenen.
(vi) Gedeputeerden nemen binnen de bestuurlijke organisatie van de provincie een belangrijke positie in; ingevolge art. 158 lid Pro 1, aanhef en onder a, Provinciewet zijn zij immers – behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering – bevoegd het dagelijks bestuur van de provincie te voeren. Het lag dus bij uitstek op de weg van de gedeputeerden in deze crisissituatie handelend op te treden om het onmiddellijk dreigende risico van zeer aanzienlijke schade voor de Provincie af te wenden.
4.7 Gelet op de hiervoor in 4.6 vermelde omstandigheden, geeft het hiervoor in 4.3 weergegeven oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ook de daartegen gerichte motiveringsklachten falen.
4.8 Door de onderdelen 6 en 8 wordt naar voren gebracht dat dit oordeel van het hof niet verenigbaar is met zijn hiervoor in 3.3 onder (b) samengevatte oordeel over de primaire grondslag van de vordering. Bij deze klacht heeft de Provincie geen belang nu de primaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, een wezenlijk andere strekking heeft dan de subsidiaire grondslag van de vordering, die erop is gebaseerd dat de Provincie onrechtmatig tegenover Vitesse c.s. heeft gehandeld door hen op het verkeerde been te zetten, waardoor zij schade hebben geleden.
4.9 Voor zover onderdeel 8 het oordeel van het hof bestrijdt dat Vitesse c.s. uit de hiervoor in 3.1 onder (x) aangehaalde brief van 5 juli 2001 mochten afleiden dat de Provincie de door de gedeputeerden gedane toezegging gestand zou doen, mist het belang nu niet tevens is bestreden dat al op 2 juli 2001 door de private financiers met Nuon is overeengekomen dat zij de schuld van Vitesse aan Nuon voor een bedrag van ƒ 5.000.000 zouden overnemen en dat de private financiers toen bovendien hebben toegezegd dat zij een bedrag van ƒ 16.000.000 aan de Stichting Vrienden van Vitesse ter beschikking zouden stellen (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)). De omstandigheid dat deze afspraak (pas) op 16 juli 2001 is ‘geformaliseerd’ (zie hiervoor in 3.1 onder (xi)), doet in dit verband niet terzake.
4.10 Voor zover onderdeel 2f het oordeel van het hof dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Vitesse c.s. bestrijdt met het argument dat de Provincie geen enkel direct belang had bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s., faalt het omdat deze omstandigheid het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt. Hetgeen hiervoor in 4.6.2 onder (i) is aangehaald komt immers erop neer dat Vitesse c.s. wel indirect belang had bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s.
4.11 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) samengevat weergegeven beslissing van het hof over de primaire grondslag van de vordering. Dit beroep strekt ertoe dat de vordering alsnog mede zal worden beoordeeld op de primaire grondslag daarvan. Vitesse c.s. hebben hierbij echter geen belang. Hun eigen stellingen komen immers erop neer dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging van het stadion Gelredome financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de vordering. Aangezien de klachten tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering geen doel treffen, behoeft de primaire grondslag van de vordering geen behandeling meer.
2.28. Eisers hebben het financieel adviesbureau Acurracy The Netherlands (hierna: Accuracy) ingeschakeld om hen in het kader van de schadeberekening te adviseren. Als producties 22-32 bij de conclusie van repliek zijn overgelegd diverse notities die Accuracy in dit kader heeft opgesteld.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, samengevat en na hun eis te hebben gewijzigd, op grond van hun hierna per post kort aangeduide stellingen:
1) veroordeling van de Provincie om de volgende schadebedragen te betalen:
aan B.V. Vitesse
primair
a) een bedrag van € 2.620.851,00 in verband met de toegezegde huurverlaging;
b) een bedrag van € 1.129.543,00 in verband met de kosten van het financieel nadeel noodplan gemeente Arnhem;
c) een bedrag van € 194.892,50 in verband met expertisekosten;
d) een bedrag van € 12.700.000,00 in verband met inkomstenderving;
e) een bedrag van € 10.276.397,53 in verband met verliezen door gedwongen spelersverkopen;
aan [gedaagde sub 3]
primair
f) een bedrag van € 2.516,627,33 in verband met de verstrekte financiering aan B.V. Vitesse;
g) een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag in verband met de aantasting van zijn reputatie;
aan [gedaagde sub 4]
primair
h) een bedrag van € 2.516,627,33 in verband met de verstrekte financiering aan B.V. Vitesse;
i) een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag in verband met de aantasting van zijn reputatie;
aan [gedaagde sub 5]
primair
j) een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag in verband met de aantasting van zijn reputatie;
aan De Hunnenschans
primair
k) een bedrag van € 2.516,627,33 in verband met de verstrekte financiering aan B.V. Vitesse;
aan de Stichting Vrienden
primair
l) een bedrag van € 2.870.000,00 in verband met de verstrekte financiering aan B.V. Vitesse;
althans aan ieder van eisers een schadebedrag in goede justitie te bepalen;
aan Stichting Vitesse
subsidiair, voor zover de vordering van B.V. Vitesse inzake de huur 2001-2002 wordt afgewezen:
m) een bedrag van € 2.620.851,00 in verband met de toegezegde huurverlaging althans een bedrag in goede justitie te bepalen;
2) indien één of meer van de hiervoor genoemde bedragen niet (geheel) toewijsbaar wordt geacht: veroordeling van de Provincie met betrekking tot die betreffende post om aan Vitesse c.s. te betalen het in goede justitie en onder toepassing van artikel 6:104 BW Pro te begroten bedrag aan winst, dan wel indien en voor zover de rechtbank meent dat een andere maatstaf meer in overeenstemming is met de aard van de schade, om aan Vitesse c.s. het onder toepassing van die andere maatstaf te bepalen bedrag aan schade te betalen;
3) de vorderingen onder 1 althans 2 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover:
primair: vanaf 1 juli 2001, de aanvang van het seizoen 2001-2002, waarin de Provincie aan haar verplichtingen jegens Vitesse c.s. had moeten voldoen;
subsidiair: vanaf de datum van het schadetoebrengende feit, te weten 2 juli 2001, toen de toezegging door de Provincie is gedaan;
meer subsidiair: vanaf 30 november 2001, op welke datum de Provincie Vitesse c.s. per brief heeft meegedeeld dat zij de toezegging niet zal nakomen;
meer subsidiair: vanaf 4 november 2002, op welke datum Vitesse c.s. middels een brief aan Gedeputeerde Staten de Provincie in gebreke heeft gesteld;
meer subsidiair: vanaf de dag van de betekening van de dagvaarding;
tot aan de dag van de algehele voldoening;
4) primair, subsidiair en meer subsidiair:
veroordeling van de Provincie in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.545,00 en wettelijke rente.
3.2. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Provincie aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden omdat de gedeputeerden van de Provincie bij Stichting Vitesse, B.V. Vitesse en de private financiers het vertrouwen hebben gewekt dat de Provincie een grote financiële bijdrage zou leveren aan de redding van B.V. Vitesse door een huurverlaging van het stadion Gelredome voor het seizoen 2001-2002 mogelijk te maken. Uit het arrest van de Hoge Raad (zie onder 2.27) blijkt dat de schade bestaat uit tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen. Eisers vorderen thans vergoeding van die schade.
3.3. De Provincie voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4. De beoordeling
Kern van het geschil
4.1. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van de schade die eisers hebben geleden als gevolg van het – gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (zie onder 2.27) tussen partijen vaststaande – feit dat de gedeputeerden hen op het verkeerde been hebben gezet door hun niet uitdrukkelijk te melden dat nog medewerking van Provinciale Staten nodig was voor de financiële inspanningen die de gedeputeerden namens de Provincie hadden toegezegd. Die toezegging hield in dat de Provincie zou zorgdragen voor een eenmalige verlaging van de huurprijs voor het stadion Gelredome van f 8.000.000,00 naar f 2.000.000,00 voor het seizoen 2001-2002. De vraag is of eisers kosten hebben gemaakt en financiële verplichtingen zijn aangegaan – en zo ja, welke kosten en financiële verplichtingen – die zij niet zouden hebben gemaakt of zouden zijn aangegaan indien hun wél uitdrukkelijk duidelijk was gemaakt dat voor dit handelen van de gedeputeerden nog toestemming van Provinciale Staten was vereist.
Causaal verband en bewijslastverdeling
4.2. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro volgt dat het in beginsel op de weg van eisers ligt om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen waaruit volgt dat zij kosten hebben gemaakt en financiële verplichtingen zijn aangegaan, die zij niet zouden hebben gemaakt of zouden zijn aangegaan indien hun uitdrukkelijk duidelijk was gemaakt dat voor het handelen van de gedeputeerden nog toestemming van Provinciale Staten was vereist. Anders dan eisers ziet de rechtbank geen aanleiding om de bewijslast om te keren. Voor toepassing van “de omkeringsregel” is immers vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt (o.a. HR 19 december 2008, NJ 2009, 28). Die situatie of een daarmee vergelijkbare doet zich in deze zaak niet voor.
4.3. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (zie onder 2.27) staat in deze procedure vast dat de Provincie, door tegenover eisers onvoldoende duidelijk een voorbehoud te maken van toestemming van Provinciale Staten voor de toegezegde financiële inspanningen dan wel eisers niet uitdrukkelijk te waarschuwen dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam, eisers op het verkeerde been heeft gezet. Het Hof heeft in zijn arrest (zie onder 2.24), dat door de Hoge Raad in stand is gelaten, aannemelijk geacht dat Vitesse c.s. als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de Provincie schade heeft geleden. Anders dan eisers kennelijk menen, staat daarmee echter nog niet in rechte vast dat zij als gevolg van dat onrechtmatig handelen daadwerkelijk schade hebben geleden, laat staan wat de omvang van die schade is. Met de verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet meer of verder overwogen dan dat de mogelijkheid van schade in verband met de normschending als beschreven aannemelijk is. Het ligt op de weg van eisers om in deze schadestaatprocedure te stellen en te onderbouwen welke concrete schade zij als gevolg van de door de Hoge Raad gespecificeerde normschending door de Provincie hebben geleden.
4.4. Bij de verdere beoordeling zal worden onderscheiden tussen Vitesse c.s. enerzijds en de private financiers en de Stichting Vrienden anderzijds.
Ten aanzien van Vitesse c.s.
4.5. Op zichzelf staat vast dat Vitesse c.s. na de toezegging van de gedeputeerden kosten heeft gemaakt dan wel financiële verplichtingen is aangegaan. Zij heeft immers geldleningovereenkomsten gesloten met de private financiers en de Stichting Vrienden (zie onder 2.16-2.17). Vitesse c.s. heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat zij deze leningovereenkomsten niet zou zijn aangegaan indien haar uitdrukkelijk duidelijk was gemaakt dat voor de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 die de gedeputeerden hadden toegezegd nog toestemming van Provinciale Staten was vereist. Ook overigens heeft Vitesse c.s. niet gemotiveerd gesteld welke financiële verplichting zij zonder het onrechtmatig handelen van de Provincie niet zou zijn aangegaan of welke kosten zij in dat geval niet zou hebben gemaakt. De gevorderde te veel betaalde huur en rente is geen schade die het gevolg is van het genoemde onrechtmatig handelen.
4.6. De gestelde schadeposten financieel nadeel noodplan gemeente Arnhem, expertisekosten, inkomstenderving en verlies door gedwongen spelersverkopen dateren van na de leningovereenkomsten en zijn in feite het gevolg van het feit dat B.V. Vitesse na de investeringen door de private financiers en de Stichting Vrienden is blijven voortbestaan. Uit de stellingen van eisers volgt immers dat deze schadeposten betrekking hebben op nieuwe financiële problemen van B.V. Vitesse die zich acht maanden na het reddingsplan van de private financiers en de Stichting Vrienden voordeden. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze schadeposten het directe gevolg zijn van het feit dat eisers door de toezegging van de gedeputeerden met betrekking tot de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 op het verkeerde been zijn gezet.
4.7. Bij het voorgaande komt ten slotte nog dat uit de door eisers zelf overgelegde notitie van Accuracy (productie 25 bij conclusie van repliek) blijkt dat B.V. Vitesse in 2001 – anders dan eisers aanvankelijk hebben gesteld – geen begrotingstekort van ƒ 22.700.000,00 had en ook geen liquiditeitstekort of exploitatietekort, maar dat het bedrag van ƒ 22.700.000,00 zag op verwachte inkomsten uit de verkoop van spelers. De notitie van Accuracy vermeldt hierover:
2.3.1. Op basis van bovenstaande analyse is duidelijk wat de oorsprong van het bedrag van NLG 22,7 miljoen is. Het bedrag van NLG 22,7 miljoen is een resultante van een in de licentieaanvraag opgenomen verwachte inkomsten uit spelersverkopen gedurende januari 2001 tot en met juni 2002 van NLG 63,5 miljoen. De KNVB heeft van Vitesse geëist dat deze inkomsten uit spelersverkoop met contracten werden onderbouwd of dat er een vergelijkbare zekerheid voor werd gegeven. Voor een bedrag van NLG 40,8 miljoen heeft Vitesse aan deze eis voldaan. Het resterende bedrag aan verwachte spelersinkomsten gedurende het seizoen 01/02 was bij aanvang van het seizoen 2001/2002 nog niet zeker gesteld.
2.3.2. Het bedrag van NLG 22,7 miljoen betreft dus in tegenstelling tot wat het Hof in rechtsoverweging 3.4 stelt geen voorzienbaar exploitatietekort over het boekjaar 2001/2002. Het bedrag van NLG 22,7 miljoen betrof een verwachte inkomst, maar diende te worden gegarandeerd als zekere inkomst om een KNVB licentie te verkrijgen. Er is geen informatie beschikbaar waaruit blijkt dat de begrote transferresultaten niet realistisch waren. De KNVB geeft enkel aan dat er een zekere mate van onzekerheid uitgaat van het opnemen van transferresultaten in de begroting en wil daar voor het verstrekken van een licentie zekerheden voor zien.
2.3.3. Aangezien het bedrag van NLG 22,7 miljoen zijn oorsprong vind in het bedrag van NLG 63,5 miljoen dat is opgenomen in de licentieaanvraag als inkomsten voor de tweede helft van het seizoen 00/01 plus het volledige seizoen 01/02 kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een ‘jaarlijks’ karakter […].
Gelet op deze bevindingen van Accuracy is niet komen vast te staan dat de financiële situatie van B.V. Vitesse verband hield met de hoogte van de huur. Hieruit volgt dat zonder nadere onderbouwing, die eisers niet hebben gegeven, evenmin kan worden geconcludeerd dat Vitesse c.s. schade heeft geleden – bestaande uit gemaakte kosten en aangegane financiële verplichtingen – als gevolg van het feit dat zij door de Provincie op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de toegezegde eenmalige huurverlaging. Bij een juiste informatieverstrekking over de financiële situatie van B.V. Vitesse, zo valt uit het voorgaande op te maken, zou de Provincie haar bovendien helemaal niet te hulp zijn geschoten. Ook gelet hierop ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schade van Vitesse c.s. en het onrechtmatig handelen van de Provincie.
4.8. Gezien het voorgaande moeten de vorderingen worden afgewezen voor zover deze zijn ingesteld door Vitesse c.s.
Ten aanzien van de private financiers en de Stichting Vrienden
4.9. Ten aanzien van de private financiers en de Stichting Vrienden staat vast dat zij na de toezegging van de gedeputeerden kosten hebben gemaakt dan wel financiële verplichtingen zijn aangegaan. Op 2 juli 2001 is immers afgesproken dat de private financiers de schuld van B.V. Vitesse aan Nuon voor een bedrag van f 5.000.000,00 zouden overnemen en dat zij bovendien een bedrag van f 16.000.000,00 aan de Stichting Vrienden ter beschikking zouden stellen. Die afspraken zijn op 16 juli 2001 schriftelijk vastgelegd (zie onder 2.8 en 2.12).
4.10. De vraag is echter of de private financiers en de Stichting Vrienden deze investeringen niet zouden hebben gedaan indien de gedeputeerden hun uitdrukkelijk duidelijk hadden gemaakt dat voor de toegezegde eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 nog toestemming van Provinciale Staten nodig was.
4.11. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de handelwijze van de private financiers en de Stichting Vrienden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat zij hoe dan ook in B.V. Vitesse zouden hebben geïnvesteerd, of de gedeputeerden het voorbehoud ten aanzien van de toegezegde huurverlaging nu wel of niet zouden hebben gemaakt.
4.12. Ten eerste hebben, voor zover hier van belang, de private financiers en de Stichting Vrienden het standpunt ingenomen dat B.V. Vitesse alleen zou zijn geholpen met een structurele huurverlaging. De gedeputeerden hadden echter uitsluitend de toezegging gedaan dat de Provincie een financiële inspanning zou verrichten bestaande uit een eenmalige huurverlaging. Desondanks hebben de private financiers en de Stichting Vrienden op grond van die – beperkte – toezegging geld in B.V. Vitesse gestoken en daarmee forse financiële risico’s genomen. De stelling van eisers, dat alle onderdelen van het reddingsplan onlosmakelijk met elkaar waren verbonden zodat de private financiers en de Stichting Vrienden zonder huurverlaging geen leningen zouden hebben verstrekt aan Vitesse c.s. omdat het reddingsplan dan niet voor de benodigde dekking had gezorgd, wordt niet gevolgd. Die stelling miskent namelijk dat het in deze procedure gaat om de gestelde schade als gevolg van het feit dat de Provincie eisers op het verkeerde been heeft gezet met betrekking tot de toegezegde eenmalige huurverlaging. Daartoe is de onrechtmatige daad blijkens het arrest van de Hoge Raad beperkt. Nagegaan moet dus worden wat als gevolg van die ene onrechtmatige handeling is gebeurd. Dit staat reeds in de weg aan het volgen van de redenering van eisers, zoals hiervoor weergegeven, die erop neerkomt dat alle onderdelen van het reddingsplan onlosmakelijk met elkaar waren verbonden. Daarnaast lag het wel op de weg van eisers om te concretiseren welke schade de private financiers en de Stichting Vrienden hebben geleden als gevolg van die specifieke onrechtmatige daad. Mede doordat zij uitsluitend hebben geredeneerd vanuit de stelling dat alle onderdelen van het reddingsplan onlosmakelijk met elkaar waren verbonden, hebben zij dit niet gedaan.
4.13. Verder hebben de private financiers en de Stichting Vrienden, hoewel zij in het kader van de verstrekte financieringen diverse zekerheden hadden verkregen, ervan afgezien deze uit te winnen toen B.V. Vitesse verder in de financiële problemen raakte en de geldleningen dreigden niet te worden terugbetaald. Aldus hebben zij het verlies van hun vorderingen voor lief genomen. Ook hieruit volgt een bijkans onvoorwaardelijke bereidheid B.V. Vitesse bij te staan in financiële zin en blijkt dat de investeringen van de private financiers en de Stichting Vrienden niet afhankelijk waren van de instemming van Provinciale Staten met de toezegging van de gedeputeerden over de eenmalige huurverlaging.
4.14. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat de private financiers en de Stichting Vrienden niet in B.V. Vitesse zouden hebben geïnvesteerd indien zij zouden hebben geweten dat Provinciale Staten nog moesten instemmen met de door de gedeputeerden toegezegde eenmalige huurverlaging. Gelet hierop moeten de vorderingen eveneens worden afgewezen voor zover zij zijn ingesteld door de private financiers en de Stichting Vrienden.
4.15. De private financiers vorderen ook een bedrag in verband met aantasting van hun reputatie. Daargelaten of, nu de onrechtmatige daad van de Provincie waardoor de reputatie van de private financiers geschaad zou zijn, niet eerder aan de orde is gesteld, dit onrechtmatige handelen en de gevolgen ervan voor het eerst in deze schadestaatprocedure naar voren gebracht kunnen worden, is de schade op dit punt onvoldoende aannemelijk geworden op grond van hetgeen de private financiers daarover hebben gesteld. De hier bedoelde vordering moet dus worden afgewezen.
Proceskosten
4.16. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- griffierecht € 4.951,00
- salaris advocaat 14.449,50 (4,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 19.400,50
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 19.400,50,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. D.T. Boks en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.
Coll.: JC