ECLI:NL:GHARN:2008:BD6676 - Gerechtshof Arnhem - Provincie Gelderland aansprakelijk voor niet-nakoming toe...

Uitspraak

3 juni 2008

derde civiele kamer

zaaknummer 104.002.410

rolnummer 2006/720

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1a. de stichting De Stichting Betaald Voetbal “Vitesse-Arnhem”,

1b. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. Vitesse,

beide gevestigd te Arnhem,

2a. [Appellant 2a],

wonende te [woonplaats], gemeente ,

2b. [Appellant 2b],

wonende te [woonplaats], gemeente ,

2c. [Appellant 2c],

wonende te [woonplaats], gemeente ,

2d. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Appellant 2d],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. de stichting Stichting Vrienden van Vitesse,

gevestigd te Arnhem,

appellanten,

procureur: mr. F.J. Boom,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Provincie Gelderland,

zetelend te Arnhem,

geïntimeerde,

procureur: mr. L. Paulus.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2005 en 7 juni 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook gezamenlijk te noemen: Vitesse c.s.) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Provincie) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Vitesse c.s. hebben bij exploot van 3 juli 2006 de Provincie aangezegd van het vonnis van 7 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Provincie voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben Vitesse c.s. negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij hebben, na wijziging eis, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,

1. zal verklaren voor recht dat de Provincie aansprakelijk is voor de door appellanten sub 1a/1b en/of appellanten sub 2a, 2b, 2c, 2d en 3 geleden en nog te lijden schade uit hoofde van

primair: een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van niet-nakoming van de toezegging door de Provincie inhoudende, kort gezegd, de huurverlaging c.q. aanpassing van de huurprijs te bewerkstelligen;

subsidiair: onrechtmatig c.q. onzorgvuldig handelen;

meer subsidiair: schending van de normen van de precontractuele redelijkheid en billijkheid;

uiterst subsidiair: een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van niet-nakoming van de inspanningsverplichting om de huurverlaging c.q. aanpassing van de huurprijs te bewerkstelligen;

2. de Provincie te veroordelen tot betaling tegen voldoende bewijs van kwijting bij wege van voorschot op de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding een bedrag ad € 5.700.000,- aan appellanten sub 1a en sub 1b, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;

3. het hiervoor sub 2 vermelde bedrag te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, forfaitair vast te stellen op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief;

4. de Provincie te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de sub 2 en sub 3 genoemde bedragen vanaf 1 juli 2001, althans vanaf 30 november 2001, althans vanaf 4 november 2002, althans vanaf het tijdstip van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5a. de Provincie te veroordelen tot betaling tegen voldoende bewijs van kwijting van een schadebedrag aan appellanten sub 1a en sub 1b, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hiervoor sub 4 aangegeven;

5b. de Provincie te veroordelen tot betaling tegen voldoende bewijs van kwijting van een schadebedrag aan appellanten sub 2a, 2b, 2c, 2d en 3, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2001, althans 13 november 2001, althans 4 november 2002, althans de dag van betekening van deze dagvaarding;

6. de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Provincie de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Vitesse c.s. af zal wijzen, met veroordeling van Vitesse c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 20 februari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Vitesse c.s. door mr. E.C.M. Wagemakers en mr. S.M. van Steenbergen, advocaten te Breda respectievelijk Eindhoven, en de Provincie door mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle; de advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Aan Vitesse c.s. is tevens akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken (een conceptbrief van 3/5 juli 2001) en een akteverzoek wijziging eis, waartegen door de Provincie geen bezwaren zijn geuit.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten en het verloop van de rechtbankprocedure

3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.2 Appellante sub 1 (verder ook te noemen de Stichting Vitesse) is houder van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van appellante sub 1b (B.V. Vitesse), alsmede houder van de KNVB-licentie en het eeuwigdurend speelrecht in het stadion Gelredome.

In B.V. Vitesse is de exploitatie van de voetbalclub Vitesse ondergebracht met alle daarbij behorende activa en passiva, rechten en verplichtingen, uitgezonderd de licentie en het eeuwigdurend speelrecht.

Appellanten sub 2a, 2b en 2c ([appellant 2a], [appellant 2b] en [appellant 2c]) waren, in ieder geval gedurende de jaren 2001/2002, lid van het bestuur van de Stichting Vitesse. De Stichting Vitesse was op haar beurt, samen met [betrokkene 1], zelfstandig bevoegd bestuurder van B.V. Vitesse. [Appellant 2b] is tevens enig directeur en aandeelhouder van appellante sub 2d ([appellant 2d]).

[Appellant 2a], [appellant 2b], [appellant 2c] en [appellant 2d] hebben als “private financiers” aanzienlijke financiële middelen ter beschikking gesteld aan appellanten sub 1a en 1b (hierna gezamenlijk aan te duiden als Vitesse).

Op 4 juli 2001 is de Stichting Vrienden van Vitesse (appellante sub 3) opgericht. Het doel van die stichting is het verwerven van financiële middelen die bij wijze van financiële steun in de exploitatiekosten ter beschikking worden gesteld aan Vitesse.

3.3 De voetbalclub Vitesse speelt al haar thuiswedstrijden in het stadion Gelredome.

Tot 1 oktober 2003 was de naamloze vennootschap Gelredome N.V. de eigenaar van het stadion. Groot-aandeelhouder van Gelredome N.V. was de Stichting Gelredome. Eén prioriteitsaandeel in Gelredome N.V. was geplaatst bij de Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij N.V. (GOM), waarvan de Provincie voor 33,315 % aandeelhouder was.

Het bestuur van Stichting Gelredome bestond uit zes leden, als volgt te benoemen:

-één lid door de Provincie,

-één lid door N.V. NUON,

-één lid door de GOM,

-twee leden door de Stichting Vitesse en

-één lid door de overige leden van het bestuur van Stichting Gelredome.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Gelredome N.V. en de Stichting Vitesse is in februari 1996 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het stadion Gelredome. De totale vaste en variabele huur over het seizoen 2000-2001 bedroeg afgerond ƒ 8.600.000,--, inclusief service- en energiekosten.

3.4 Medio 2001 bevonden B.V. Vitesse en/of de Stichting Vitesse zich in een slechte financiële positie. Het voorziene exploitatietekort over het boekjaar 2001/2002 bedroeg ƒ 22.700.000,--. Daarnaast was er een schuld aan Nuon, destijds hoofdsponsor en financier van Vitesse, van ongeveer ƒ 76.000.000,--.

Als gevolg van deze slechte financiële situatie was de KNVB slechts bereid een (definitieve) licentie betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002 aan Stichting Vitesse te verstrekken indien aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. Die voorwaarden kwamen er op neer dat dekking aangetoond moest worden voor het begrote exploitatietekort. Om de dekking voor ƒ 22.700.000,-- bij de KNVB aangetoond te krijgen hebben de hiervoor genoemde “private financiers” een reddingsplan opgesteld. Dat plan voorzag in:

a. het realiseren van bezuinigingen op personeelskosten door Vitesse tot een bedrag van ƒ 1.000.000,--,

b. het verstrekken van leningen aan Vitesse door de private financiers en de stichting Vrienden van Vitesse van ƒ 16.000.000,--, en

c. een huurverlaging van het stadion van (globaal) ƒ 8.000.000,-- naar ƒ 2.000.000,-- per jaar.

3.5 Mede met het oog op de financiële problemen bij Vitesse heeft op zondag juli 2001, tijdens de (paarden)sportmanifestatie Champion Gelderland, een informele bespreking plaatsgevonden tussen een aantal gedeputeerden van de Provincie (gedeputeerde 1, gedeputeerde 2, gedeputeerde 3 en gedeputeerde 4), de private financiers [appellant 2a] en [appellant 2c], leden van de directie van Nuon ([directielid 1] en [directielid 2]), de advocaat van Nuon, advocaat 1, alsmede twee projectontwikkelaars. Op initiatief van de gedeputeerde 1 is toen een vervolgafspraak gemaakt voor 2 juli 2001 op het Provinciehuis.

Tijdens die vervolgbespreking op maandag 2 juli 2001 om 18.00 uur waren aanwezig: de hiervoor genoemde gedeputeerden 1, 2, 4 en betrokkene 2, medewerker Concernstaf van de Provincie, [betrokkene 3] namens de GOM, [directielid 2] voornoemd, namens Nuon, vergezeld van [advocaat 1] en [advocaat 2] en [appellant 2a] en [appellant 2c] voornoemd.

Tijdens de bespreking is onder meer de hiervoor vermelde (sub 3.4 c) huurverlaging aan de orde geweest.

Aansluitend aan die bespreking is elders (op een terras) verder overleg gevoerd tussen [appellant 2c] en [appellant 2a] enerzijds en [directielid 2], [advocaat 1] en [advocaat 2] namens Nuon en/of Gelreparc B.V. (aan wie Nuon haar vorderingen op Vitesse inmiddels had overgedragen) anderzijds. Afgesproken is toen dat de schuld van Vitesse aan Nuon van ƒ 76.000.000,- door de private financiers zou worden overgenomen voor ƒ 5.000.000,--. Deze afspraak is later vastgelegd in een overeenkomst van 16 juli 2001 tussen (onder meer) de private financiers en Gelreparc B.V. Op diezelfde dag is de hiervoor onder 3.4 sub b genoemde lening van de stichting Vrienden van Vitesse aan Vitesse van ƒ 16.000.000,-- geformaliseerd.

3.6 Betrokkene 2 voornoemd heeft, direct na afloop van de bespreking van 2 juli 2001 op het provinciehuis, een (vertrouwelijk) voorstel/advies geredigeerd ten behoeve van de reguliere Collegevergadering van Gedeputeerde Staten van 3 juli 2001.

3.7 Het daarop genomen besluit van Gedeputeerde Staten (hierna GS) van 3 juli 2001 is conform het voorstel/advies en luidt als volgt:

a. Gelredome steunen in hun besluit tot het verlenen van medewerking tot verlaging van de (huur)vergoeding van Vitesse aan Gelredome en dit kenbaar maken aan de directie van Gelredome.

b. Om voor Gelredome dit budgettair mede mogelijk te maken, de bereidheid uit te spreken als provincie de bancaire leningen te herfinancieren tegen een marktconform rentepercentage en een looptijd van maximaal 25 jaar en voorts onder nog nader te bepalen condities.

c. Aan de GOM te verzoeken voorstellen te doen voor nadere uitwerking.

d. Te zijner tijd een statenvoorstel in procedure te brengen voor wat betreft de onder punt b beoogde besluitvorming.

3.8 Diezelfde dag, 3 juli 2001, hebben GS aan de directie van Gelredome N.V. geschreven:

Hierbij delen wij u mede, conform hetgeen met u is besproken, dat wij heden hebben besloten steun te verlenen aan uw voornemen tot verlaging van de (huur)vergoeding van Vitesse aan Gelredome voor het seizoen 2001-2002.

Om voor Gelredome een en ander budgettair mede mogelijk te maken bestaat onzerzijds de bereidheid aan Provinciale Staten een nader voorstel voor te leggen over de wijze waarop dit wordt afgewikkeld.

3.9 Op 5 juli 2001 heeft Gelredome N.V. ([betrokkene 4], directeur) aan Stichting Vitesse onder andere geschreven:

In het kader van het verkrijgen van een licentie van de KNVB voor het seizoen 2001-2002 verzocht u ons mee te werken aan een aanpassing van de overeenkomst tussen Gelredome N.V. (...) en (...) Vitesse, betreffende de door Vitesse te betalen huur aan Gelredome en de verdeling van de opbrengsten uit hoofde van de business accommodaties.

De inkomsten voor Gelredome uit verhuur van business accommodatie, opbrengst dekking servicekosten business accommodatie en verhuur aan Vitesse bedroegen in het boekjaar 2000-2001 ruim ƒ 8.000.000. Voor het boekjaar 2001-2002 werd hiervoor een opbrengst van ƒ 8.000.000 gebudgetteerd, maar op basis van de huidige verhuursituatie wordt circa ƒ 6.000.000 verwacht. Aangezien een verdere verlaging van de huuropbrengsten tot ƒ 2.000.000,-- niet zelfstandig door Gelredome kan worden opgebracht, werd intensief overleg gevoerd met de (...) GOM en vertegenwoordigers van de Provincie Gelderland. Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing. (...)

Voor het seizoen 2001-2002 zeggen wij u dan ook hierbij toe dat, met inachtneming van de tussen Vitesse en Gelredome gesloten overeenkomst(en) slechts een netto huur betaling (excl. servicekosten) door Vitesse aan Gelredome behoeft plaats te vinden tot een bedrag van ƒ 2.000.000,--.

Daarna volgen in die brief nog een aantal voorwaarden waaraan Stichting Vitesse volgens Gelredome N.V. moet voldoen.

3.10 In reactie hierop heeft Vitesse ([appellant 2a] en [betrokkene 1]) in een brief van 13 juli 2001 onder andere het navolgende geschreven:

In uw brief zegt u toe dat Gelredome N.V. in het kader van het verkrijgen van de KNVB-voetballicentie voor het seizoen 2001-2002 Vitesse een netto huur (…) in rekening zal brengen van ƒ 2 miljoen exclusief BTW, mits de Provincie Gelderland de inkomstenverlaging voor Gelredome zal opvangen. Inmiddels heeft Vitesse vernomen dat de Provinciale Staten van Gelderland zich uitgesproken hebben Gelredome in staat te stellen de inkomstenverlaging daadwerkelijk op te vangen. Het bestuur S.B.V. “Vitesse-Arnhem” en de directie en raad van commissarissen van B.V. Vitesse zijn zeer verheugd met de toezegging van de huurverlaging tot ƒ 2 miljoen voor het seizoen 2001-2002 en de zekerheidstelling door de Provincie Gelderland. (…) Aan de huurverlaging stelt u echter een vijftal voorwaarden waar wij op willen reageren. (…) Naar wij aannemen, vormen de bovenstaande punten geen bezwaar en verzoeken wij u derhalve te bevestigen, dat u met inachtneming van deze brief de huur voor Vitesse voor het seizoen 2001-2002 verlaagt tot ƒ 2 miljoen. (…)

3.11 Bij brief van 17 juli 2001 heeft de KNVB aan Vitesse de (fel begeerde) licentie verleend.

3.12 In reactie op de brief van 13 juli 2001 van Vitesse heeft Gelredome N.V. ([betrokkene 5], plaatsvervangend directeur) in de brief van 18 juli 2001 onder andere geschreven:

In uw brief lezen wij dat u niet accoord gaat met de voorwaarden die wij verbonden hebben aan de door u gevraagde huurverlaging, voor het seizoen 2001-2002. Wij hebben dan ook moeten concluderen dat over deze huurverlaging geen overeenstemming tot stand is gekomen. (…) Het is een misverstand dat de provincie Gelderland aan Gelredome heeft toegezegd de huurverlaging voor het lopende seizoen te zullen compenseren. (…) Op welke wijze de exploitatie van Gelredome door de komende jaren kan worden veiliggesteld vormt onderwerp van overleg met de Gom en de provincie, waarna met de overige financiers zal worden overlegd over de gedachte oplossing. (…)

3.13 Op 18 september 2001 hebben GS een voorstel aan Provinciale Staten (hierna PS) gedaan dat er kort gezegd op neer komt dat de Provincie de herfinanciering van het stadion zou gaan verzorgen (voorstel C-368). Het voorstel is op de agenda geplaatst voor de vergadering van de Commissie Middelen van PS van 1 oktober 2001, maar is toen inhoudelijk niet behandeld vanwege “de complexiteit omtrent herfinanciering”; de behandeling van het voorstel is verschoven naar “een ander geschikt moment”. Inmiddels was gebleken dat er onvoldoende politiek draagvlak bestond voor de door GS voorgestelde provinciale herfinanciering van het stadion Gelredome.

3.14 In een brief van 30 november 2001 hebben GS onder meer aan Stichting Vitesse geschreven:

De afgelopen maanden hebben wij, samen met het gemeentebestuur van Arnhem, intensief gezocht naar wegen die kunnen bijdragen aan een gezondmaking van de exploitatie van Gelredome. Vanuit een stabiele bedrijfsvoering voor Gelredome zou de directie van Gelredome vervolgens kunnen bezien in hoeverre er ruimte bestaat voor een (eenmalige) neerwaartse aanpassing van de door u verschuldigde huur aan Gelredome. Onze inspanningsverplichting vloeit voort uit hetgeen is neergelegd in onze brief van 3 juli 2001 aan de directie van Gelredome (.....). Onze aanvankelijke inspanning, gericht op een provinciale rol in een beoogde herfinanciering, zal op basis van de signalen die door de verschillende fracties zijn afgegeven, niet op een meerderheid in Provinciale Staten kunnen rekenen (de PS-vergadering over ons voorstel is op 12 december a.s.). (…)

Uit onze eigen analyse en op basis van de gesprekken met derde-partijen moeten wij concluderen dat een structurele huursom van een dergelijke omvang absoluut ontoereikend is voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome. Er dient uwerzijds dan ook rekening te worden gehouden met een substantieel hogere huursom (...)”.

3.15 Per brief van 21 december 2001 heeft het bestuur van Stichting Vitesse ([betrokkene 6] en [appellant 2a]) daarop als volgt gereageerd:

Als niet-politicus heeft het mij, en met mij het gehele bestuur van SBV Vitesse alsmede de toentertijd aanwezige heren van Gelreparc en Nuon, verbaasd, dat de uitkomst van het gesprek van 2 juli door de Provincie wordt bestempeld als een inspanningsverplichting en niet als een toezegging. De conclusie aan onze kant van de tafel was eenduidig: de Provincie zou Gelredome in staat stellen voor één jaar de ‘huurverlaging’ door te voeren en in de loop van het seizoen zou een nieuw huurcontract opgesteld worden waarin opgesloten een ‘marktconforme’ huur voor Vitesse.

3.16 Uiteindelijk hebben GS op 3 september 2002 een tweede vervolgvoorstel C-368 vastgesteld. Dat voorstel komt er, kort weergegeven, op neer dat de Provincie en de gemeente Arnhem het stadion gezamenlijk zullen herfinancieren, hetgeen voor de Provincie neerkomt op het verstrekken van een hypothecaire lening van € 4.540.000,-. Het tweede vervolgvoorstel is behandeld en aangenomen in de vergadering van PS van 18 september 2002. Van de hierdoor gecreëerde mogelijkheid tot herfinanciering is evenwel geen gebruik gemaakt. Uiteindelijk heeft de herfinanciering van het stadion zonder financiële betrokkenheid van de Provincie plaatsgevonden.

3.17 Op 1 oktober 2003 heeft de gemeente Arnhem het stadion en de omliggende gronden gekocht van Gelredome N.V. en met laatstgenoemde een exploitatie-overeenkomst gesloten. Gelredome N.V. heeft op haar beurt een huurovereenkomst gesloten met Vitesse tegen een jaarlijkse, vaste huurprijs van € 1.500.000,-- exclusief servicekosten. Daarbij is verder overeengekomen dat de opbrengsten van de business accommodatie in het stadion voor Vitesse zijn.

3.18 Bij verzoekschrift aan de rechtbank Arnhem hebben Vitesse c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Daarbij is de Provincie als verweerster aangemerkt. Het verzoek is bij beschikking van die rechtbank van 29 april 2003 toegewezen. De getuigenverhoren, waarbij de partijen vertegenwoordigd zijn geweest, hebben plaatsgevonden op 28 augustus 2003, 4 september 2003, 4 december 2003, 11 maart 2004 en 18 maart 2004.

In enquête zijn als getuigen gehoord:

- [Appellant 2a] (appellant sub 2a),

- [Appellant 2c] (appellant sub 2c)

- [Getuige 1], tot en met mei 2001 gedeputeerde bij de provincie,

- [Getuige 2], directeur betaald voetbal van de KNVB,

- [Gedeputeerde 4], gedeputeerde bij de Provincie,

- [Betrokkene 2], medewerker Concernstaf bij de Provincie,

- [Gedeputeerde 2], destijds gedeputeerde bij de Provincie,

- [Gedeputeerde 3], destijds gedeputeerde bij de Provincie,

- [Betrokkene 3], destijds adjunct directeur van de GOM,

- Gedeputeerde 1, destijds gedeputeerde bij de Provincie,

- [Advocaat 2], advocaat,

- [Directielid 2], directeur van Nuon,

- [Advocaat 1], advocaat,

- [Betrokkene 4], destijds directeur van Gelredome N.V.,

- [Betrokkene 5],destijds plaatsvervangend directeur van Gelredome N.V.

In contra-enquête is als getuige gehoord:

- [Getuige 3], destijds persvoorlichter/woordvoerder van de Provincie.

3.19 Met de inleidende dagvaarding van 22 oktober 2004 hebben Vitesse c.s. de onderhavige procedure aangespannen tegen de Provincie. Na gehouden comparitie na antwoord op 28 april 2005 en conclusiewisseling en pleidooi op 18 april 2006 heeft de rechtbank bij vonnis van 7 juni 2006 de vorderingen van Vitesse c.s. (die ongeveer gelijkluidend zijn als omschreven onder rechtsoverweging 2.2) integraal afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Samenvatting van de zaak en het geschil

4.1 Uit het feitenrelaas tekent zich het geschil al af: medio 2001 ging het financieel niet goed met Vitesse (appellanten sub 1a en 1b) en dreigde Vitesse om die reden haar licentie betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002 van de KNVB niet verleend te krijgen. Uit een faxbericht van de KNVB van 22 juni 2001 aan voetbalclub Vitesse blijkt dat Vitesse een licentie onder opschortende voorwaarden was verleend, waarbij een (verlengde) termijn werd gegeven tot 1 (en later 17) juli 2001 om aan die voorwaarden te voldoen. Eerst op 1 juli 2001 en daarna op 2 juli 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen onder andere leden van GS van de Provincie, NUON en vertegenwoordigers c.q. geldschieters van Vitesse. Naar aanleiding van die twee besprekingen zijn diverse personen als getuigen gehoord in het door Vitesse c.s. geëntameerde voorlopig getuigenverhoor. Centraal stond (en staat) de vraag of door gedeputeerden financiële, bindende toezeggingen zijn gedaan jegens Vitesse c.s. in verband met de licentieverlening/financiële problemen van Vitesse, waarop Vitesse c.s. in (gerechtvaardigd) vertrouwen zijn afgegaan en hebben gehandeld. Vitesse c.s. hebben daarvoor ook verwezen naar correspondentie in de periode 3-5 juli 2001. Vitesse c.s. stellen dat de Provincie deze haar bindende toezeggingen niet is nagekomen. De Provincie heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat namens haar géén toezeggingen zijn gedaan, doch dat zij enkel een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen die zij overigens is nagekomen.

4.2 Appellanten sub 1a en 1b stellen schade te hebben geleden (een bedrag van € 5.700.000,--) doordat de Provincie de toezeggingen niet is nagekomen; dit is de vordering genoemd onder 2 in rechtsoverweging 2.2 en betreft het verschil tussen de betaalde huur en de door de Provincie toegezegde (verlaagde) huur over de seizoenen 2001-2002, 2002-2003 en het eerste kwartaal van 2003-2004. De schade die zij na 1 oktober 2003 hebben geleden (zie rov. 3.17) betreft het verschil tussen de overeengekomen huurprijs van € 1.500.000,-- en de toegezegde “marktconforme” huurprijs; appellanten sub 1a en sub 1b zijn voornemens deze schade in een schadestaatprocedure te vorderen, evenals de schade als gevolg van het verplicht aangaan van een nieuwe lening van nominaal € 6.500.000,-- met de gemeente Arnhem. De schade voor appellanten sub 2a, 2b, 2c, 2d en sub 3 bestaat uit de door hen verstrekte leningen van ƒ 21.000.000,-- (€ 9.530.000,--) aan Vitesse, exclusief rente en kosten; ook deze schade zal in een schadestaatprocedure gevorderd worden.

4.3 Vitesse c.s. baseren hun vorderingen jegens de Provincie op verschillende, primair en (meer) subsidiair geformuleerde grondslagen: een toerekenbare tekortkoming door de toezeggingen niet na te komen, onrechtmatig handelen doordat een aantal gedeputeerden zonder enig voorbehoud een toezegging hebben gedaan en daarmee Vitesse c.s. “op het verkeerde been hebben gezet”, in strijd handelen met “de precontractuele goede trouw” omdat de Provincie het vertrouwen heeft gewekt dat zij de gedane toezegging zou nakomen en tenslotte onvoldoende inspanning om de toegezegde huurverlaging te bewerkstelligen.

De grieven

4.4 Met de door Vitesse c.s. geformuleerde grieven I tot en met IX beogen zij het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en indien nodig apart op grieven ingaan. Aan grief I, die ziet op de (onvolledige) feitenweergave door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.25, is de relevantie ontvallen nu het hof opnieuw de feiten heeft vastgesteld.

De Provinciewet

4.5 In deze zaak gaat het om de beoordeling van het handelen van leden van GS en de vraag of de Provincie door hun handelen en/of toezeggingen jegens Vitesse c.s. is gebonden. Het hof zal daarom eerst het wettelijk kader schetsen van de Provinciewet zoals dat gold ten tijde van het gewraakte handelen in 2001.

In iedere provincie zijn er provinciale staten (PS), gedeputeerde staten (GS) en een commissaris van de Koning(in), aldus art. 6 van Pro de Provinciewet (Pw). PS zijn het vertegenwoordigend college van de provincie (art. 7 Pw Pro); hun bevoegdheden zijn nader geregeld in de art. 143-157 Pw.

Op grond van art. 152 lid 1 Pw Pro kunnen PS hun bevoegdheden aan GS of aan commissies overdragen (delegeren), mits deze zich naar hun aard lenen voor overdracht en/of op grond van lid 2 van art. 152 Pw Pro niet verboden is en/of waarvan in het algemeen moet worden gezegd dat overdracht ervan onwenselijk zou zijn maar een verbod te ver zou gaan (MvA, EK 19 836, nr. 107a, p. 5). Delegatiebesluiten dienen op grond van lid 5 van art. 152 Pw Pro bekend te worden gemaakt.

PS benoemen uit hun midden gedeputeerden (art. 35 Pw Pro). Het college van GS bestaat uit de commissaris van de Koningin en de gedeputeerden (art. 34 Pw Pro); zij vormen tezamen het dagelijks bestuur van de provincie. GS kennen een collegiale besluitvorming. Via mandaatverlening (ex art. 166 lid 1 Pw Pro) vindt veelal portefeuilleverdeling plaats waardoor gedeputeerden “zelfstandig” naar buiten kunnen optreden; een krachtens mandaat uitgeoefende bevoegdheid bindt GS. In alle gevallen zijn GS en hun leden verantwoording verschuldigd aan PS voor het door hen gevoerde bestuur (art. 167 Pw Pro).

De commissaris van de Koningin is voorzitter van de PS (art. 9 Pw Pro), doch is geen lid van PS (art. 67 Pw Pro). De commissaris van de Koningin mag wél deelnemen aan de beraadslaging van PS (art. 21 Pw Pro), doch níet aan de besluitvorming (MvT, TK 19 403, nr. 3, p. 80).

4.6 Samenvattend kan op grond van de wettelijke regels in de Provinciewet het navolgende geconcludeerd worden: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Provincie wordt gebonden door besluiten die genomen zijn door PS. PS kunnen bepaalde bevoegdheden delegeren, die neergelegd en bekend (openbaar) moeten worden gemaakt in delegatiebesluiten. Het college van GS kan bepaalde bevoegdheden door mandaat aan haar leden overdragen.

Gebondenheid door onbevoegd gedane (overheids)toezeggingen

4.7 In het licht van deze zaak kan nog het volgende algemene, juridische kader toegevoegd worden. In beginsel kunnen alleen bevoegd gedane toezeggingen de overheid (de Provincie) binden. Onbevoegd gedane (overheids)toezeggingen kunnen onder bepaalde omstandigheden aan het (bevoegd) overheidslichaam worden toegerekend, waardoor hetzij het overheidslichaam contractueel gebonden wordt en nakoming van de toezegging verlangd kan worden, hetzij het overheidslichaam op grond van onrechtmatige daad gehouden is tot vergoeding van de geleden schade (als gevolg van het niet-nakomen van de toezegging).

Van contractuele gebondenheid van het overheidslichaam kan sprake zijn indien het overheidslichaam zélf door een handelen of nalaten de (toerekenbare) schijn heeft gewekt dat de toezegging bevoegd (namens deze) is gedaan. Deze “hoofdregel” kent in de jurisprudentie uitzondering c.q. nuancering; kortheidshalve verwijst het hof naar HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 (WGO/Koma) en HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/Aruba).

Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen door het overheidslichaam kan sprake zijn indien de handeling of gedraging van één van haar organen of functionarissen als onrechtmatige daad aan het overheidslichaam kan worden toegerekend; ook hier verwijst het hof kortheidshalve naar de jurisprudentie van HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel) en HR 2 februari 1990, NJ 1990, 384 (Garage Cordia/Aruba).

De primaire en subsidiaire grondslag van de vordering van Vitesse c.s. zijn op deze grondslagen gebaseerd.

De primaire grondslag van de vordering: niet-nakoming door de Provincie van de toezegging tot huurverlaging en huuraanpassing

4.8 Ter onderbouwing van hun primaire grondslag van de vordering stellen Vitesse c.s., samengevat (zie inl.dagv. sub 110-111 en MvG sub 3a), dat er op 1-2 juli 2001 zonder voorbehoud concrete toezeggingen zijn gedaan door de gedeputeerden dat de Provincie zou zorgen voor een eenmalige huurverlaging voor het stadion tot ƒ 2.000.000,- voor het seizoen 2001-2002 en dat voor de daarop volgende jaren een “marktconforme” huur gerealiseerd zou worden én dat deze toezegging van de gedeputeerden toegerekend kan worden aan de Provincie. De Provincie is haar voormelde toezeggingen niet nagekomen, zodat zij jegens Vitesse c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, aldus Vitesse c.s.

4.9 Vitesse c.s. stellen met hun grief II de bewijslastverdeling ter discussie. Vitesse c.s. menen dat er “alle aanleiding” is om, in het licht van de door hen gememoreerde feiten, de bewijslast om te keren en aan de Provincie te bewijzen op te dragen datgene wat zij (ten verwere) stelt.

Het hof volgt Vitesse c.s. daarin niet. Op grond van de hoofdregel in art. 150 Rv Pro rust op Vitesse c.s. de bewijslast van hun, door de Provincie gemotiveerd betwiste, stelling dat de Provincie jegens Vitesse c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de bindende toezeggingen die de gedeputeerden namens haar zouden hebben gedaan. Uitzondering op die hoofdregel kan gegrond zijn op enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Enige bijzondere regel is niet gesteld of gebleken. Het hof ziet ook geen aanleiding om op gronden van redelijkheid en billijkheid de Provincie met het bewijs te belasten van haar verweer (vgl. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813).

Dit betekent dus dat Vitesse c.s. de bewijslast dragen van hun onder 4.8 weergegeven stellingen. Grief II faalt aldus.

4.10 Op zondag 1 juli 2001 heeft tijdens de sportmanifestatie Champion Gelderland een informele bespreking plaatsgevonden tussen een aantal gedeputeerden van de Provincie (gedeputeerde 1, 2, 3 en 4), [appellant 2c] en [appellant 2a], private financiers, leden van de directie van Nuon ([directielid 1] en [directielid 2]), de advocaat van Nuon, [advocaat 1] en twee projectontwikkelaars. Deze informele bespreking heeft op initiatief van gedeputeerde 1 voornoemd, plaatsgevonden.

Gedeputeerde 1, destijds gedeputeerde en portefeuillehouder financiën, verklaart hierover als getuige:

Het gonsde op 1 juli 2001 omdat er een licentieprobleem van Vitesse was, en omdat er werd gesproken over een mogelijke verkoop van het stadion. Het was niet allemaal duidelijk voor mij en om die reden heb ik het initiatief genomen voor een kort moment van overleg met een aantal betrokkenen. Ik was in die tijd portefeuillehouder financiën. Er was rond de kwestie Gelredome veel publiciteit en politieke spanning. Ik heb een aantal gedeputeerden verzocht om bij dat kort moment van overleg aanwezig te zijn. Ik heb tijdens dat kort moment aangegeven dat dit geen besluitvormende vergadering was. En dat het kort moment erop was gericht om inzicht te krijgen in de beweegredenen van de verschillende betrokken partijen. Het is juist dat de problemen van Vitesse ook het stadion, dat wil zeggen Gelredome, raakten en daarmee de provincie. (…) Ook een eventuele verkoop van het stadion raakte de provincie. Ik heb het initiatief genomen om de bespreking voort te zetten op 2 juli, maar zonder de aanwezige projectontwikkelaars omdat eventuele verkoop van het stadion voor de provincie onbespreekbaar was.

[Gedeputeerde 2], voornoemd, destijds gedeputeerde, verklaart hierover als volgt:

U staat met mij stil bij de bespreking van 2 juli 2001. Centraal in die bespreking stond in mijn beleving dat Vitesse een licentie moest hebben en dat Vitesse alleen dan kon blijven bestaan. In wezen ging het daar op 1 juli 2001 ook over.

[Gedeputeerde 3] voornoemd, destijds gedeputeerde, verklaart hierover als volgt:

U vraagt mij of het in mijn beleving ook zo was op 1 juli 2001, dat als Vitesse weg zou vallen Gelredome zou omvallen. Mijn antwoord daarop is dat dat in mijn visie ook zo was, maar dat het de bedoeling was dat Gelredome niet alleen afhankelijk zou zijn van Vitesse. In werkelijkheid was dat anders. (…) Ik geef aan dat er ook sprake was van een mogelijke overname van het stadion maar dat was voor ons onbespreekbaar. Ons primaire doel was niet dat Vitesse een licentie moest krijgen want dat was niet onze verantwoordelijkheid.

[Gedeputeerde 4] voornoemd, destijds gedeputeerde, verklaart hierover als volgt:

1 juli 2001 karakteriseer ik als een verkennende bespreking over de problemen bij Vitesse en over de verhoudingen tussen de Provincie en Gelredome en Vitesse en Gelredome. (…) Ik was op de hoogte van de financiële nood bij Vitesse. (…) Ik herinner mij dat wij op een zeker moment bijeen werden geroepen om te komen praten over de problemen bij Vitesse, die onder meer betrekking hadden op het al dan niet verlenen van een licentie. (…) Voor de Provincie was alleen Gelredome van belang (…) De bespreking op 1 juli was voor ons een soort opmaat voor 2 juli in de zin van: jongens, we moeten iets.

[Appellant 2c] voornoemd, één van de private financiers (tevens appellant sub 2c), verklaart over deze bijeenkomst:

U vraagt mij de bespreking van 1 juli te karakteriseren. Ik kan u het volgende zeggen. Vitesse stond op ontploffen. Er was bij ons grote paniek. Op ons initiatief is een aantal gesprekken gevoerd in verband met de financiële problemen bij Vitesse. Zo hebben wij op 1 juli met een aantal mensen gesproken en we hebben rond de tafel gezeten waaronder de gedeputeerden 4, 3, gedeputeerde 1 en 2. Het onderwerp van de bespreking had betrekking op de vraag hoe Vitesse te redden was, waarbij cruciaal was dat Vitesse van de in mijn visie idiote huurlasten afmoest en wel in die zin dat die naar beneden gingen van 8 miljoen op jaarbasis naar 2 miljoen gulden. De algemene reactie, ook van de gedeputeerden, tijdens die bespreking was de erkenning dat er een noodzaak bestond dat de huur omlaag zou moeten. Er is ook gesproken over een eventuele koop/verkoop van het stadion en het was in dat verband dat ook een aantal aannemers aanwezig was.

[Appellant 2a] voornoemd, één van de private financiers (tevens appellant sub 2a) verklaart over deze bijeenkomst :

Op 1 juli hebben wij van onze kant de situatie uitgelegd aan de gedeputeerden, en verteld dat Vitesse alleen zou kunnen overleven bij een verlaging van de huisvestingskosten van circa 8 naar 2 miljoen gulden. 1 juli bestempel ik als een informatief gesprek.

[Directielid 2] voornoemd, destijds directeur van Nuon, verklaart hierover:

Aan de bespreking van 2 juli 2001 ging vooraf een informele bespreking van 1 juli 2001, geïnitieerd door gedeputeerde 1. (…) Ter gelegenheid van die informele bespreking stelde ieder van de aanwezigen zich voor met naam en toenaam en toen bleek dat er ook potentiële kopers voor Gelredome aanwezig waren. Wat de provincie niet wilde is betrokkenheid van private personen – de potentiële kopers van Gelredome – en dat heeft ertoe geleid dat gedeputeerde 1 die private personen niet heeft uitgenodigd voor de bespreking op 2 juli 2001 en de problemen bij Vitesse zonder die private personen wilde trachten op te lossen.

[Advocaat 1] voornoemd, destijds advocaat van Nuon, verklaart over de bijeenkomst op 1 juli 2001:

De situatie rond Vitesse werd omstreeks juni 2001 spannend i.v.m. de licentieverlening door de KNVB. Ten aanzien van de schuldenpositie en van de schuldenlast van Vitesse stelde Nuon zich op het standpunt dat zij niet van plan was er nog langer geld in te steken (…). Op 1 juli 2001 ben ik gebeld door [directielid 1] met het verzoek om aanwezig te zijn op een hippisch evenement, zulks i.v.m. een bespreking met partijen die hadden aangegeven bereid te zijn Vitesse en/of Gelredome over te nemen. Ik heb in die bespreking bepleit: red nu eerst Vitesse i.v.m. de kwestie rond de licentie. Ik ben er naar toe gegaan en daar trof ik ook [gedeputeerde 1] en [gedeputeerde 4] namens de Provincie, de Vrienden van Vitesse, verder waren daar [directielid 1], en [directielid 2] van Nuon en een aantal mensen (…) uit de projectontwikkeling. Op verzoek van gedeputeerde 1 heeft eenieder van de aanwezigen zich voorgesteld en gezegd namens wie zij kwamen. Zij gaf aan dat de Provincie bereid was mee te doen aan een oplossing. Ik heb zelf op een gegeven moment het woord genomen en gezegd: “u zult binnen nu en 48 uur met een oplossing moeten komen voor Vitesse i.v.m. de licentieverlening”. Gedeputeerde 1 gaf namens de Provincie aan daarover na te zullen gaan denken en op korte termijn verder overleg te voeren. Dat overleg vond plaats de dag daarna op 2 juli 2001 rond 18.00 uur.

4.11 Uit voornoemde getuigenverklaringen leidt het hof af dat het op 1 juli 2001 niet alleen voor Vitesse c.s. en Nuon, doch ook voor de Provincie c.q. haar gedeputeerden duidelijk was dat er acute financiële problemen waren voor Vitesse (appellanten sub 1a en 1b) omdat de licentie niet verleend dreigde te worden, waardoor Vitesse inkomsten zou missen en de verschuldigde huurpenningen voor het stadion Gelredome niet meer zou kunnen opbrengen en Gelredome daardoor eveneens in de financiële problemen zou raken. Uit de getuigenverklaringen van gedeputeerde 1 en 3 kan afgeleid worden dat het voor de Provincie “onbespreekbaar” was – en daarmee geen optie – dat Gelredome in handen zou vallen van private projectontwikkelaars, waarbij in het midden kan blijven of dit (enkel) te maken had met de mogelijkheid dat de Provincie dan haar achtergestelde lening zou moeten prijsgeven of (ook) met de mogelijkheid dat de provincie in dat geval de verleende Europese subsidies (van ongeveer ƒ 10 miljoen) zou moeten terugbetalen (het hof verwijst naar de toelichting van [betrokkene 2], p. 1, alinea 2, op het voorstel van 3 juli 2001; prod. 3 CvA). In ieder geval was het belang van de Provincie bij behoud van Gelredome kennelijk zó groot dat de gedeputeerde 1, tevens portefeuillehouder financiën, zowel het initiatief heeft genomen voor de bespreking op 1 juli 2001 als voor de vervolgbespreking op 2 juli 2001 die om 18.00 uur in het Provinciehuis plaatsvond.

4.12 Tijdens die vervolgbespreking op 2 juli 2001 waren aanwezig de hiervoor genoemde gedeputeerden 1, 2 en 4, [betrokkene 2] (medewerker Concernstaf van de Provincie), [betrokkene 3] (namens de GOM), [directielid 2] voornoemd, namens Nuon, vergezeld van [advocaat 1] en [advocaat 2] en [appellant 2a] en [appellant 2c] voornoemd.

Gedeputeerde 1 heeft over de voorbereiding van die bespreking als volgt verklaard:

Het is juist dat ik in de ochtend van 2 juli 2001 overleg met [betrokkene 2] heb gehad (…) waarbij verder aanwezig waren [betrokkene 4] en ik dacht ook [betrokkene 3]. Tijdens dat overleg hebben wij de problemen en de verschillende invalshoeken doorgenomen teneinde een oplossingsrichting voor het probleem Gelredome te vinden. We dachten die oplossingsrichting gevonden te hebben in een mogelijke herfinanciering van het stadion. Dat was in mijn visie de belangrijkste lijn want voor het stadion droeg de provincie verantwoordelijkheid. We waren ermee op de hoogte dat Vitesse huurder was van Gelredome N.V. We wisten dat het moeilijk was om die oplossingsrichting bij provinciale staten voor elkaar te krijgen. Dat heeft te maken met de politieke gevoeligheid van de kwestie.

De andere aanwezigen hebben als getuige over deze bespreking de navolgende verklaringen afgelegd. (Het hof zal deze verklaringen in de volgorde van het voorlopig getuigenverhoor opnemen.)

[Appellant 2a] verklaart als getuige:

Tijdens de bespreking op het Provinciehuis op 2 juli 2001 waren vier van de zes gedeputeerden aanwezig. De gedeputeerde 1 voerde het woord. De inzet van die bespreking was kort samengevat enerzijds dat er een tekort van 23 miljoen gulden van Vitesse ingevuld moest worden om de licentie te behouden en anderzijds dat wij vonden dat we niet meer dan 2 miljoen gulden huisvestingslasten per jaar konden betalen. In de loop van die bespreking werd er van de zijde van de gedeputeerden door gedeputeerde 1 op zeker moment gezegd: ‘Dan moet het maar zo: huisvestingslasten van 2 miljoen gulden over het jaar 2001/2002 en daarna een marktconforme huurprijs’. Daaruit heb ik afgeleid dat door de gedeputeerden werd beloofd/toegezegd dat de huisvestingslasten zouden worden verlaagd voor het seizoen 2001/2002 en dat er vanaf 1 april 2002 een marktconforme huur zou worden betaald. Met ingang van 1 april 2002 zou er dan een nieuw huurcontract opgesteld moeten worden met een nieuwe huurprijs. (...). Niemand heeft tijdens die bespreking ter tafel gebracht dat er nog een lange weg te gaan zou zijn via Provinciale Staten (...).

De bespreking op 2 juli 2001 zal ongeveer 1,5 uur hebben geduurd. Het begrip Provinciale Staten is bij die bespreking niet genoemd. (...)

Er is toegezegd dat er verlaging van de huisvestingskosten zou komen maar de wijze waarop werd niet aangegeven. Ik weet dat het Gelredome de verhuurder van Vitesse is. In onze optiek was het zo dat de Provincie het Gelredome in staat zou stellen om de huisvestingskosten te verlagen. (…)

Ik wist niet op 2 juli 2001 dat gedeputeerden niet zelfstandig beslissingen kunnen nemen. (…) Verder: als wij hadden geweten dat de Provincie zich niet aan de toezegging zou gaan houden hadden wij daar nooit die 21 miljoen gulden ingestoken.

Tijdens de bespreking op 2 juli 2001 voerde gedeputeerde 1 het woord en voor zover ik mij herinner waren de andere gedeputeerden niet prominent aanwezig, ze zeiden in ieder geval niets (...) De toezegging is gedaan op 2 juli 2001.

[Appellant 2c] verklaart als getuige:

Het initiatief van de bespreking van 2 juli 2001 was afkomstig van gedeputeerde 1. Ik herinner mij dat die bespreking ongeveer 1 à 1,5 uur geduurd heeft. Gedeputeerde 1 had van de zijde van de gedeputeerden de leiding (het viel onder haar portefeuille) maar ook anderen waren bij de bespreking betrokken. Er is tijdens die bespreking van de zijde van de gedeputeerden klip en klaar gezegd: ‘wij gaan dat doen, en wel zonder enige voorwaarden of voorbehoud’. Van de zijde van de gedeputeerden is in dat verband gezegd: ‘wij zullen zorgen voor een verlaging van de huur naar 2 miljoen gulden’(...). Op uw vraag of door de gedeputeerden ook is gezegd dat ze zouden zorgdragen voor een marktconforme huur per 1 april 2002 luidt mijn antwoord ‘keihard’. Er is bij gelegenheid van die bespreking niet gesproken over een instemming door Provinciale Staten. Ik was ook niet op de hoogte daarmee. Daar heb ik mij nooit mee beziggehouden.(…)

Ik kan u wel vertellen dat wij geen 21 miljoen gulden zouden hebben bijeen gebracht als wij van meet af aan op de hoogte waren geweest van de opstelling van de Provincie. (…)

Zoals gezegd heeft de Provincie op 2 juli 2001 op geen enkele wijze enig voorbehoud gemaakt in de zin van dat ze het moesten bespreken met het college of dat ze politieke steun moesten verwerven.

[Gedeputeerde 4] verklaart als getuige:

Als u met mij spreekt over mijn [schriftelijke; toev. hof] verklaring dat geen enkele toezegging is gedaan op 1 noch op 2 juli 2001 dan wil ik daar nog het volgende over zeggen. Ik ben net als andere gedeputeerden zeer gespitst op het in de gaten houden van een moment waarop mogelijk een toezegging zou kunnen ontstaan. Dat moment heeft zich in mijn visie op 1 noch op 2 juli voorgedaan. (....) De kwestie lag ook buitengewoon politiek gevoelig, en in dat opzicht zou het ondenkbaar zijn geweest dat wij een andere move zouden hebben gemaakt, daaruit bestaande dat wij zouden hebben toegezegd dat wij Vitesse financieel zouden steunen.

Voor de Provincie was alleen Gelredome van belang. Vitesse speelde een rol maar geen beslissende rol (...). De inhoud van het besluit van 3 juli is niet hetzelfde als hetgeen op 2 juli is meegedeeld aan onze gesprekspartners. De bespreking van 2 juli 2001 heeft ongeveer 1,5 uur geduurd. Ik herinner mij daarvan flarden. Ik herinner mij dat [appellant 2c] en [appellant 2a] reeds in de aanvang hun teleurstelling uitspraken over de in hun ogen weinig royale opstelling van de Provincie. Wij van onze kant hebben onze betrokkenheid in die bespreking getoond maar wij vonden dat we goed moesten kijken naar onze rol in dit verhaal, via de band van Gelredome en niet via Vitesse. Ik durf niet te zeggen of het woord Provinciale Staten is gevallen tijdens de bespreking op 2 juli en evenmin of er procedureafspraken zijn gemaakt dan wel andere voorbehouden in dit verband.

Er is geen onbevoegde toezegging gedaan noch op 1 noch op 2 juli 2001 waaruit de andere partij de gedachte heeft kunnen putten dat het wel goed zou komen. In dat verband merk ik op dat met dit laatste moet worden bedoeld dat Vitesse kon rekenen op een zodanige steun dat daaruit Vitesse het recht zou kunnen ontlenen om minder huur te hoeven betalen aan Gelredome NV.

[Betrokkene 2] verklaart als getuige:

Er is van de zijde van de provincie slechts aangegeven dat actief zou worden bijgedragen in het bereiken van een oplossing (...). Ik ben diezelfde avond laat nog begonnen aan het schrijven van een ambtelijke notitie en die heb ik de volgende ochtend vroeg afgemaakt (...).

Er is van de zijde van de provincie geen enkele oplossingsrichting genoemd, behalve in de zin van: wij zullen aandacht hebben voor de problematiek. Het zal ongetwijfeld zo zijn dat het woord huurverlaging is gevallen, maar dan niet in de context dat de provincie zou zorgdragen voor huurverlaging. De provincie heeft nogmaals gezegd dat zij zal trachten mee te denken aan het bereiken van een oplossing. Ik kan mij niet herinneren dat tijdens de bespreking van 2 juli 2001 het woord Provinciale Staten is gevallen.

[Gedeputeerde 2] verklaart als getuige:

Als u mij vraagt naar mijn bijdrage aan de vergadering van 2 juli 2001 dan moet ik zeggen dat ik weinig heb gezegd. Ik heb voornamelijk op die vergadering instemmend geknikt, en ik herinner mij ook iets gezegd te hebben in de trant van dat we Gelredome moesten helpen (...). Tijdens de bespreking gaf [gedeputeerde 1] aan dat de provincie achter Gelredome zou staan als het ging om de verbetering van haar financiële positie, met het gevolg dat de mogelijkheid zou ontstaan voor een eenmalige huurverlaging voor Vitesse. Gelredome had grote aflossingsverplichtingen en ook een aantal andere schulden en [gedeputeerde 1] zei tijdens die bespreking dat er langs de weg van herfinanciering bij Gelredome ruimte zou kunnen ontstaan voor huurverlaging voor Vitesse. Er zijn van de zijde van de provincie geen toezeggingen gedaan zoals deze worden gesteld door de verzoekers (...). Ik herinner mij niet dat is gesproken over een traject via provinciale staten.

U vraagt mij nog eens uitdrukkelijk of er op 2 juli 2001 gesproken is over eventuele herfinanciering van de schuldenlast van Gelredome en daarop luidt mijn antwoord dat er in kort bestek is gememoreerd tijdens die bespreking dat een herfinanciering van die schuldenlast zou kunnen leiden tot het creëren van huurverlaging. Vitesse gaf aan dat zij het bij haar bestaande gat moest vullen en [gedeputeerde 1] gaf aan dat door die herfinanciering ruimte zou kunnen ontstaan voor huurverlaging tot 2 miljoen gulden. Na voorlezing van het dictaat zeg ik dat ik mij niet meer weet te herinneren dat [gedeputeerde 1] het bedrag van 2 miljoen gulden in de mond heeft genomen.

[Betrokkene 3] verklaart als getuige:

Ik was in die periode adjunct directeur van de GOM (...). Ik was tevens bestuurder van de stichting Gelredome (...). Op de vergadering van 2 juli 2001 was het een behoorlijk heen en weer gepraat. Ik schat dat die vergadering zo’n 2 uur geduurd heeft (...). Mijn indruk van die bespreking was dat de belangen van Nuon en Vitesse aan een kant werden gediend en dat gedacht werd in de richting van een oplossing voor Vitesse terwijl er van de zijde van Gelredome niemand aanwezig was. In mijn beleving was de bespreking van 2 juli 2001 een vervolgbespreking van 1 juli 2001 en werd er gezocht naar mogelijkheden om Gelredome te steunen via herfinanciering van de schuldenlast van Gelredome teneinde van daaruit een eventuele huurverlaging te kunnen financieren (...). Ik heb op de vergadering van 2 juli 2001 niet uitdrukkelijk gehoord dat provinciale staten zich erover moest buigen (...). Er is tijdens de bespreking op 2 juli 2001 verder aangegeven dat rechtstreekse steunverlening aan Vitesse niet haalbaar was en dat derhalve de weg via herfinanciering van de schuldenlast van Gelredome zou moeten worden gevolgd. In mijn visie hebben de gedeputeerden zich gecommitteerd om de volgende dag een collegebesluit te bewerkstelligen met de bedoeling om het traject te onderzoeken/uit te werken. Met dat traject doel ik dan als u mij daar nogmaals naar vraagt op de mogelijkheid van herfinanciering van de schuldenlast van Gelredome. Ik heb op 2 juli 2001 geen toezeggingen gehoord van de zijde van gedeputeerden zoals die gesteld worden door verzoekers.

[Gedeputeerde 1] verklaart verder als getuige:

Op de bespreking van 2 juli 2001 is ook gesproken over de huurkwestie van Vitesse, maar dat was niet de hoofdzaak. Men gaf de wens te kennen om tot huurverlaging te willen komen. Van de zijde van de provincie is aangegeven in die bespreking de mogelijkheid om tot herfinanciering te komen van het stadion waarbij de mogelijkheid zou kunnen worden gecreëerd om op het gebied van huurverlaging iets te doen. Daar stond op zichzelf de provincie buiten. Gelredome is immers de verhuurder. De brief van 3 juli 2001 van de provincie aan de directie van Gelredome formuleert in mijn visie exact hoe de kwestie in elkaar steekt. Er is geen sprake geweest van een concrete financiële toezegging van gedeputeerden in de bespreking van 2 juli 2001, maar er is uitsluitend de bereidheid uitgesproken om te kijken naar een oplossing van het totaal. In dat verband hecht ik eraan op te merken dat de kwestie grote publiciteit kende en politiek gevoelig lag (...). Ik teken aan dat er van de bespreking op 2 juli 2001 geen verslag is gemaakt. Wat er aan de orde is gekomen is vervat in het stuk van 3 juli 2001 van de hand van [betrokkene 2] (...).

Tijdens de bespreking van 2 juli 2001 is uitdrukkelijk over Provinciale Staten gesproken, daar is toen van de zijde van de andere aanwezigen niet op gereageerd. Van onze zijde is nog aangegeven dat wij zouden proberen om dat traject van het voorleggen aan Provinciale Staten zou gauw mogelijk te doen.

Verder weerspreekt [gedeputeerde 1] in haar getuigenverklaring de verklaring van [advocaat 1] in zijn – hierna te noemen – brief van 24 augustus 2001 en de getuigenverklaringen van [appellant 2a] en van [appellant 2c] (dat zij een toezegging zou hebben gedaan).

[Advocaat 2] voornoemd verklaart als getuige:

Op 2 juli 2001 ben ik samen met mijn kantoorgenoot [advocaat 1] als adviseur van de NUON aanwezig geweest bij de bespreking op het provinciehuis (...). De bespreking van 2 juli was een vervolg op een bespreking van 1 juli 2001, waar ik zelf niet bij aanwezig ben geweest. Op 2 juli 2001 is onder meer gesproken over de vraag wat er gedaan zou moeten worden met de hoge huurlast van Vitesse in het bijzonder voor wat betreft het komende seizoen en vervolgens ook met betrekking tot de jaren daarna. De huurlast voor het komende seizoen was urgent in verband met de licentieverlening door de KNVB. Er is - al weet ik de exacte bewoordingen niet meer - afgesproken dat Vitesse niet meer dan 2 miljoen zou hoeven te betalen en dat het verschil door de provincie zou worden opgevangen. Ik heb dat laatste als een ongeclausuleerde toezegging van de provincie begrepen. Voor wat betreft de jaren daarna zou er gesproken worden over een vanuit het oogpunt van Vitesse meer reële huurprijs (...). Ten slotte vraagt u mij of er tijdens de vergadering op 2 juli dan wel op het terras nog gesproken is over de vraag of Provinciale Staten nog zouden moeten instemmen met de toezegging van gedeputeerden. Ik antwoord: niet dat ik mij herinneren kan.

[Directielid 2] voornoemd verklaart als getuige:

Tijdens de bespreking op 2 juli 2001, die voorgezeten werd door [gedeputeerde 1], heeft ieder der aanwezigen zich voorgesteld. Ik was gemachtigd te onderhandelen namens NUON(...). Ter vergadering zat iedereen te wachten op de vraag wat de positie van de provincie was als het gaat om het creeren van een oplossing voor de problemen bij Vitesse. Als ik even vooruitloop naar het eind van die vergadering dan zeg ik dat klip en klaar was dat gedeputeerden uitstraalden: dit is de afspraak. Daarmee bedoel ik dat van de zijde van de gedeputeerden is gezegd: wij maken voor elkaar dat Vitesse een eenmalige huurverlaging krijgt (van circa 6 miljoen), terwijl vervolgens gestreefd zal worden naar een marktconforme huurprijs voor de jaren daarna. Ik heb dat opgevat als een toezegging van de zijde van de gedeputeerden (...). De bespreking op 2 juli 2001 was een serieuze bespreking, die ingeleid was op zorgvuldige wijze op de informatieve bespreking van 1 juli 2001 (...). Noch tijdens de vergadering op 2 juli 2001, noch op het terras is gesproken over de rol van Provinciale Staten. Ik heb mij daar destijds ook geen vragen over gesteld (...). In de vergadering op 2 juli 2001 is door de voorzitter, [gedeputeerde 1], gezegd dat er een huurverlaging zou worden bewerkstelligd en de overige gedeputeerden hebben daar toen niet afwijzend op gereageerd.

[Advocaat 1] heeft op 24 augustus 2001 aan Gelredome N.V. ([betrokkene 5] en [betrokkene 4]) een faxbericht gestuurd met onder andere de navolgende inhoud (2e alinea):

Op maandagavond 2 juli jl. ben ik aanwezig geweest bij een vergadering op het Provinciehuis (…). Tijdens die bespreking is zijdens de Provincie aangegeven dat men akkoord ging met een verlaging van de huur, die Gelredome aan Vitesse in rekening bracht voor het voetbalseizoen 2001-2002 met een bedrag van NLG 6.000.000,-- (…). Daarbij heeft de Provincie aangegeven dat zij het aldus ontstane verlies in inkomsten van Gelredome N.V. zou compenseren met een gelijk bedrag.

Hij verklaart verder als getuige:

In verband met de kwestie waar het in deze zaak om gaat leest u mij voor de 2e alinea uit mijn brief van 24 augustus 2001. Die brief is juist. Bij de inhoud daarvan blijf ik. [Gedeputeerde 1] en [gedeputeerde 2] hebben tijdens die bespreking stellig gezegd: ‘wij zijn bereid om het verschil tussen ƒ 2.000.000,-- en ƒ 8.000.000,-- als GS aan te vullen op voorwaarde dat jullie (daarbij keek zij naar Nuon) een aanzienlijk stuk van je schulden kwijtschelden en dat jullie (daarbij keek zij naar De Vrienden) het geld ter beschikking stellen voor de sanering van Vitesse (...). De afspraak tijdens die bespreking was derhalve dat de Provincie het geld zou fourneren voor de eenmalige overbrugging i.v.m. de huur en dat voor wat betreft de toekomst overeenstemming zou worden bereikt voor een meer markt conforme huur. Aan het eind van de bespreking heeft [gedeputeerde 1] dit een en ander nog eens geresumeerd en ze zei daarbij: ‘u zult vanavond tot een akkoord moeten komen’. Tijdens het dicteren voeg ik daar het volgende aan toe: eerst heeft [gedeputeerde 1] dit zo naar voren gebracht, daarna heeft [gedeputeerde 2] dat nog eens gedaan en vervolgens heeft [gedeputeerde 1] dat nog eens geresumeerd. (…)

Namens de provincie is gezegd: ‘wij gaan het tekort aanzuiveren’. En voorts: ‘wij zullen die ƒ 6.000.000,-- op ons nemen’. Kort samengevat komt het daar in ieder geval op neer (...).U vraagt mij of ik bekend was met de bevoegdheid van de Provinciale Staten. Ik antwoord dat ik daarmee bekend ben, maar dat speelde geen rol op 2 juli 2001, omdat ik ervan uitging dat er bij de Provincie ruimte bestond om een dergelijke toezegging te doen (...) op geen enkel moment tijdens de bespreking van 2 juli 2001 (is) een voorbehoud gemaakt (...) t.a.v. Provinciale Staten (...).

De verklaringen van de andere getuigen die gehoord zijn en die níet bij die besprekingen op 1-2 juli 2001aanwezig waren, laat het hof hier buiten beschouwing.

4.13 Op diezelfde avond, 2 juli 2001, heeft aansluitend aan de bespreking op het Provinciehuis het onder 3.5 (laatste alinea) genoemde overleg plaatsgevonden tussen [appellant 2c] en [appellant 2a] enerzijds en [directielid 2], [advocaat 1] en [advocaat 2] anderzijds, waarbij is afgesproken dat de private financiers schulden van Vitesse aan Nuon voor ƒ 5.000.000,- zouden overnemen en zij verder aan de (op 4 juli 2001 opgerichte) stichting Vrienden van Vitesse een lening van ƒ16.000.000,- hebben toegezegd.

4.14 Op 3 juli 2001 is vervolgens het (eerder in 3.6 genoemde) vertrouwelijk voorstel/advies door [betrokkene 2] opgesteld ten behoeve van de Collegevergadering van GS.

Blijkens de aantekeningen op de minuut van dit stuk is het voorstel voorbesproken met gedeputeerde 1, portefeuillehouder Financiën.

In de toelichting op dat voorstel staat onder meer opgenomen:

In deze notitie wordt beknopt ingegaan op de financiële problematiek bij de BVO Vitesse. De begroting die is ingediend bij de KNVB voor het verkrijgen van een nieuwe licentie voor het komende seizoen laat een tekort zien van ƒ 22,7 miljoen. Een begroting met een dergelijk tekort is volstrekt onvoldoende basis voor het verkrijgen van een licentie voor het komende seizoen. Geen licentie betekent dat Vitesse op een faillissement zou afstevenen. Gevolg daarvan zou zijn dat de continuïteit van Gelredome ernstig in gevaar komt en een faillissement van Gelredome eveneens onafwendbaar wordt. (…)

Uit het overleg [van 2 juli 2001, toev. hof] is de volgende oplossingsrichting gekomen. Gelredome zou bereidheid kunnen tonen voor komend seizoen de huur van Vitesse te verlagen naar ƒ 2 miljoen. Dit betekent voor Gelredome echter een tekort op de meest actuele begroting van ƒ 4 miljoen. (…) Gelredome kan een inschatting tot huurreductie alleen maar doen als daartegenover een kostenreductie staat. Om die kostenreductie mede mogelijk te maken zou tot een herfinanciering moeten worden gekomen … .

Gisteravond is in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de NUON (o.a. [directielid 2]) gesproken met de Vrienden van Vitesse ([appellant 2c] en [appellant 2a]) en is medegedeeld dat Gelredome in beginsel bereid is voor te leggen aan het stichtingsbestuur en RvC [Raad van Commissarissen van Gelredome; toev. hof] de vraag eenmalig de huur te verlagen. Dat kan alleen als de provincie voor het tekort dat die verlaging met zich meebrengt in de begroting van Gelredome een passende oplossing weet te vinden en PS hieraan medewerking wil geven (de beoogde passende oplossing, zijnde een herfinanciering door de provincie van de bancaire financiering, is overigens niet kenbaar gemaakt). Voorts is nadrukkelijk kenbaar gemaakt dat wijziging van eigendomsverhoudingen voor wat betreft Gelredome niet aan de orde zijn en voor de provincie ook geen bespreekbare optie is.

Voor wat betreft de verlaging van de (huur)vergoeding gaat het vooralsnog om een inspanningsverplichting voor het komende seizoen. Nader onderzoek zal moeten aantonen welk bedrag (huur)vergoeding marktconform is (…)

De Vrienden van Vitesse hebben gemeld dat de eerder toegezegde bijdragen van in totaal ƒ 16 miljoen herbevestigd zijn en dat Vitesse de kostenreductie van ƒ 1 miljoen voor komend seizoen zal doorvoeren. Huurverlaging met laatstgenoemde twee zaken is voor de KNVB voldoende voor het verlenen van een licentie.

Aangedrongen is [op] spoedige afhandeling. De licentiecommissie buigt zich hedenochtend over de begroting van Vitesse. De Vrienden van Vitesse zullen hedenochtend een stichting oprichten waarin het bijeengebrachte geld wordt ondergebracht.

Het spreekt voor zich dat er nog veel overleg en uitwerking behoort plaats te vinden over de rol van de provincie als beoogd financierder in plaats van de banken. Met [betrokkene 3] van de GOM is afgesproken dat zij hierin een centrale rol zullen vervullen. Ook de precieze condities waaronder een en ander gestalte moet krijgen is onderwerp van nadere studie en beraad.

4.15 In een ambtelijk stuk c.q. een stuk van gedeputeerden [gedeputeerde 5]/[gedeputeerde 4] van diezelfde datum (zie prod. 6 CvR) staat, na de weergave van het voor GS opgestelde advies van [betrokkene 2], onder het kopje “Besluit” opgenomen:

In persbericht opnemen: Op initiatief van GS partijen bijeen gebracht. Met grote vreugde geconstateerd dat licentie voor Vitesse is veilig gesteld, met grote waardering voor de inbreng van de Vrienden van Vitesse.

Overigens accoord met advies. Uiterste terughoudendheid naar de pers.

4.16 Op 3 juli 2001 heeft het College van GS vervolgens het advies/voorstel van [betrokkene 2] overgenomen en het onder 3.7 genoemde besluit genomen. Overigens hebben Vitesse c.s. toen geen kennis genomen van de (toen nog vertrouwelijke) inhoud van dat besluit en van de daarbij behorende ambtelijke toelichting van de hand van [betrokkene 2].

4.17 Vitesse c.s. hebben, naar het hof begrijpt, niet gesteld dat de inhoud van het besluit van GS van 3 juli 2001 zó gelezen moet worden dat daarin een onvoorwaardelijke toezegging tot (een eenmalige) huurverlaging en een (toekomstige) marktconforme huur opgenomen staat. Vitesse c.s. baseren hun stellingen (sub 115 inl. dagv.) niet alleen op de bespreking/toezegging die op 2 juli 2001 plaatsvond, doch ook op de brieven van 3 en 5 juli 2001 (zie onder 3.8 en 3.9), het persbericht van 4 juli 2001 (prod. 17 inl.dagv.) en op de licentieverlening van de KNVB na een telefonisch contact tussen de Commissaris van de Koningin en de KNVB. Het hof zal deze stukken c.q. gebeurtenissen hieronder weergeven, voorzover ze nog niet eerder hiervoor genoemd zijn.

4.18 Het persbericht van 4 juli 2001 vermeldt onder andere:

Gedeputeerde Staten (GS) van Gelderland hebben met vreugde geconstateerd dat hun initiatief om de verschillende partijen rond Vitesse bijeen te brengen succes heeft gehad. De licentie voor Vitesse is veiliggesteld. Daarbij bestaat er van de kant van GS grote waardering voor de inbreng die de Vrienden van Vitesse én de directie van Gelredome in dit verband hebben geleverd.

Voor wat hun eigen rol betreft, handhaven GS hun eerder ingenomen standpunt dat zij geen betrokkenheid wensen te hebben bij de exploitatie van een betaalde voetbalorganisatie. Wel hebben zij de bereidheid uitgesproken steun te verlenen aan het voornemen van Gelredome om de huur van Vitesse voor het seizoen 2001-2002 te verlagen. Om dit voornemen van Gelredome mogelijk te maken zullen GS met een nader voorstel aan Provinciale Staten komen.

4.19 [Getuige 2], toentertijd directeur Betaald Voetbal van de KNVB, heeft in een (ongedateerd) schriftelijk stuk verklaard over het contact dat hij had met Kamminga, commissaris van de Koningin:

(…) De KNVB diende uiteraard te verifiëren of er sprake was van een harde, definitieve toezegging van de provincie Gelderland. Er heeft tussen mij en de Commissaris der Koningin, de heer Kamminga, telefonisch contact plaatsgevonden, waarbij deze mij heeft bevestigd dat de provincie Gelderland er zorg voor zou dragen dat Vitesse niet meer dan fl. 2 mio aan huur zou behoeven te betalen voor het seizoen 2001-2002. Een en ander zou afgewerkt worden via een voorstel aan Provinciale Staten dat volgens de heer Kamminga daar geen probleem zou geven. … Naar aanleiding van dat laatste element heb ik de vraag gesteld hoe zeker daarmee die toegezegde huurverlaging was. Ik zou immers op korte termijn moeten beslissen over het verstrekken van een licentie aan Vitesse (…). De heer Kamminga deelde daarop mee “maak je daar maar geen zorgen over, want het komt voor elkaar.” Voor de KNVB was daarmee dit punt voldoende afgedekt. (…)

Als getuige bevestigt [getuige 2] de juistheid van zijn hiervoor weergegeven schriftelijke verklaring. Hij verklaart verder:

Over het telefoongesprek met Kamminga wil ik nog het volgende zeggen. De strekking daarvan was dat ik van hem wilde weten hoe groot de kans was dat het voorstel de instemming van Provinciale Staten zou krijgen. Hetgeen de heer Kamminga mij over de telefoon daarover vertelde gaf mij vertrouwen (...). Ik was ermee bekend dat er nog instemming moest worden verkregen van Provinciale Staten (...). We moesten het wel langs deze weg doen omdat de competitie al begon in augustus en de procedure bij Provinciale Staten niet voor die tijd tot resultaat zou leiden.

Over dit telefoongesprek en naar aanleiding van de schriftelijke verklaring van [getuige 2], heeft Kamminga de navolgende schriftelijke verklaring d.d. 10 maart 2003 afgelegd:

Er heeft telefonisch overleg met mij plaats gevonden omstreeks 4 juli 2001; ik weet de exacte datum niet meer. [Getuige 2] heeft mij gevraagd of de Provincie een financiële oplossing had gecreëerd die mede zou leiden tot huurverlaging voor Vitesse. Ik heb daarop geantwoord dat aan Provinciale Staten een voorstel zou worden gedaan. [Getuige 2] vroeg mij daarop hoe zeker die huurverlaging dan was. Mijn reactie was dat ik er vertrouwen in had. Dat was mijn inschatting. Ik was positief gestemd. Natuurlijk bepaal ik niet wat de uitkomst is van de besluitvorming binnen Provinciale Staten. Dat wist [getuige 2] ook. Ik heb dan ook op geen enkele wijze de uitkomst van die besluitvorming kunnen garanderen.

Kamminga is niet als getuige gehoord.

4.20 Uit de hierboven geciteerde getuigenverklaringen en de aangehaalde schriftelijke stukken concludeert het hof dat het voor alle betrokken partijen, waaronder de Provincie, van groot belang was dat Vitesse haar licentie voor het komende speelseizoen zou krijgen omdat zónder licentie de kans (zeer) groot zou zijn dat Vitesse financieel zou omvallen en met Vitesse (zeer) waarschijnlijk het stadion Gelredome. Uit de getuigenverklaringen van de gedeputeerden en het persbericht van 4 juli 2001 leidt het hof verder af dat deze kwestie politiek (zeer) gevoelig lag.

4.21 De eerste vraag die het hof zal beantwoorden is of er op 1-2 juli 2001 aan Vitesse c.s. zonder voorbehoud, concrete toezeggingen zijn gedaan door de gedeputeerden die zien op, kort gezegd, de eenmalige en toekomstige huurverlaging.

Naar het oordeel van het hof kan uit de getuigenverklaringen niet afgeleid worden dat gedeputeerden op de bijeenkomst op 1 juli 2001 zulke concrete toezeggingen hebben gedaan; veeleer volgt uit de getuigenverklaringen (zie rov. 4.10) dat dit een verkennend, wat informeel overleg is geweest.

De bijeenkomst op 2 juli 2001 had een ander karakter. Op initiatief van gedeputeerde 1, portefeuillehouder financiën, heeft dit overleg op het Provinciehuis plaatsgevonden, waarbij de projectontwikkelaars (letterlijk) buiten de deur werden gehouden omdat Gelredome niet in hun handen mocht vallen. Bij dit overleg waren ook de gedeputeerden 2 en 4 aanwezig. Volgens [appellant 2a] en [appellant 2c] (appellanten sub 2a en 2c) zijn er door [gedeputeerde 1] c.q. de gedeputeerden tijdens die bijeenkomst de concrete toezeggingen gedaan dat de huur eenmalig verlaagd zou worden en dat er vanaf 1 april 2002 een marktconforme huur zou komen. Hun partijgetuigenverklaringen (art. 164 lid 2 Rv Pro) worden ondersteund door de getuigenverklaringen van de advocaten [2] en [1] en door de getuigenverklaring van [directielid 2]. De drie gedeputeerden en [betrokkene 2] verklaren dat er geen concrete toezeggingen zijn gedaan, maar dat er gesproken is over herfinanciering.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverklaringen van [appellant 2a], [appellant 2c], [advocaat 2], [advocaat 1] en [directielid 2] genoegzaam dat er door de gedeputeerde(n) op 2 juli 2001 een concrete toezegging is gedaan om in ieder geval voor het seizoen 2001-2002 de huurverlaging tot ƒ 2.000.000,- te realiseren. Dit was ook het meest urgente probleem want onder andere hiervan hing de licentieverlening af. En dát er een urgent (financieel) probleem was op 2 juli 2001 dat aan alle aanwezigen bekend was, staat naar het oordeel van het hof wel vast. Verder hebben Vitesse c.s. feitelijk gehandeld volgens de toezegging die gedaan is en miljoenen geïnvesteerd in en/of geleend aan Vitesse.

Dat het besluit van 3 juli 2001 sub a van GS (en het persbericht van 4 juli 2001 dat daarop stoelt) anders – en voorzichtiger – is van inhoud dan de toezegging van de gedeputeerden moge zo zijn, doch dit laat onverlet dat gedeputeerden op 2 juli 2001 méér hebben toegezegd dan zij wellicht konden en mochten doen. Gedeputeerden verklaren immers zelf ook over de politieke gevoeligheid (en publiciteit) die er ten aanzien van dit onderwerp was.

Het besluit van 3 juli 2001 sub a van GS: “Gelredome steunen in hun besluit tot het verlenen van medewerking tot verlaging van de (huur)vergoeding van Vitesse aan Gelredom”, sluit overigens niet uit dat de steun van de Provincie daarin zou bestaan dat zij ter opvang van die huurverlaging zelf gelden beschikbaar zou stellen. Ook Gelredome N.V. had kennelijk ook een en ander zo begrepen, zo volgt uit de brief van 5 juli 2001 die de toenmalige directeur van Gelredome N.V., [betrokkene 4], schreef aan Stichting Vitesse: (…) Aangezien een verdere verlaging van de huuropbrengsten tot ƒ 2.000.000,-- niet zelfstandig door Gelredome kan worden opgebracht, werd intensief overleg gevoerd met de (...) GOM en vertegenwoordigers van de Provincie Gelderland. Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing [onderstreping hof]. (...).

4.22 Naar het oordeel van het hof kan uit de getuigenverklaringen niet afgeleid worden dat gedeputeerde(n) tijdens die vergadering concreet toegezegd hebben te zorgen voor een toekomstige marktconforme huur. [Appellant 2a] en [appellant 2c] verklaren dit wel, maar uit de getuigenverklaringen van [advocaat 2], [directielid 2] en [advocaat 1] leidt het hof af dat het dit punt nog niet zo hard was (“de jaren daarna zou er gesproken worden over een (…) meer reële huurprijs”; “terwijl vervolgens gestreefd zal worden naar een marktconforme huurprijs voor de jaren daarna”; “dat voor wat betreft de toekomst overeenstemming zou worden bereikt over een meer marktconforme huur”); deze laatste drie getuigenverklaringen stemmen ook overeen met de verklaringen van de gedeputeerden daar waar zij spreken over (toekomstige) herfinanciering. Daar komt bij dat de toekomstige huurverlaging toen ook niet het acute probleem was, maar de licentieverlening voor 2001-2002.

4.23 De volgende vraag is of de toezegging van gedeputeerde(n) tot de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 zonder voorbehoud is gedaan.

Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

Aan de getuigen die aanwezig waren op de bijeenkomst van 2 juli 2001 is gevraagd of tijdens die bijeenkomst ook gesproken is over een voorbehoud ten aanzien van (de instemming van) PS. Alleen [gedeputeerde 1] verklaart dat “uitdrukkelijk over Provinciale Staten [is] gesproken”. De getuigen [appellant 2a], [appellant 2c], [directielid 2] en [advocaat 1] verklaren dat er níet over PS is gesproken. De andere getuigen verklaren dat zij het of niet weten ([gedeputeerde 4]) of het zich niet herinneren ([betrokkene 2], [gedeputeerde 2], [advocaat 2]) of het niet uitdrukkelijk gehoord hebben ([betrokkene 3]). Er van uitgaande dat in ieder geval de andere gedeputeerden zelf en [betrokkene 2] wél weten dat PS het besluitvormend orgaan van de Provincie is en zij ook wisten dat de hele Vitessekwestie een politiek gevoelig onderwerp was, is het opvallend dat zij de stellige verklaring van [gedeputeerde 1] op dit punt niet kunnen ondersteunen en niet weten of niet herinneren dat (de instemming van) PS aan de orde is geweest.

Op basis van deze getuigenverklaringen concludeert het hof dat op de bijeenkomst van 2 juli 2001 door gedeputeerden c.q. [gedeputeerde 1] geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van instemming door PS.

4.24 Met het voorgaande oordeel staat thans in rechte vast dat de gedeputeerden op 2 juli 2001 zonder voorbehoud een concrete toezegging hebben gedaan dat de Provincie, mogelijk via een privaatrechtelijke weg, zou zorgdragen voor een eenmalige huurverlaging voor het stadion tot ƒ 2.000.000,- voor het seizoen 2001-2002; in zoverre slaagt grief V. Niet gesteld of gebleken is dat gedeputeerden en/of het college van GS op grond van mandaat of delegatie bevoegd waren om de toezegging tot eenmalige huurverlaging te doen. Uit de stellingen van partijen leidt het hof eerder het tegendeel af: gedeputeerden en/of GS waren niet bevoegd tot het doen van een dergelijke toezegging en dus tot het nemen van een daarop voortbouwend besluit.

Dit betekent dus dat er hier sprake is van een onbevoegd gedane overheidstoezegging. De vraag die vervolgens voorligt is of de Provincie aan deze onbevoegd gedane toezegging contractueel gebonden is. Dit is het geval indien de onbevoegd gedane toezegging ook aan haar toegerekend kan worden. Een dergelijke toerekening is alleen mogelijk indien Vitesse c.s. op grond van een verklaring of gedraging van PS c.q. de Provincie heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de gedeputeerden tot het doen van deze toezegging bevoegd waren (vgl. het toedoenbeginsel ex art. 3:61 lid 2 BW Pro). Hiervoor tellen alle omstandigheden van het geval mee.

4.25 Voorop staat dat de verdeling van bevoegdheden van PS, GS en de Commissaris van de Koningin duidelijk in de Provinciewet staan omschreven (zie rov. 4.5) en in beginsel algemeen bekend mogen worden verondersteld (dit is dus anders dan de casus van HR in WGO/Koma en Felix/Aruba; zie rov. 4.7). Uit het enkele feit dat de voorzitter van de KNVB op of omstreeks 4 juli 2001 over de eenmalige huurverlaging met de Commissaris van de Koningin telefonisch gesproken had (zie rov. 4.19), waarna de KNVB de licentie aan voetbalclub Vitesse verleend heeft, kan niet een verklaring of gedraging van de Provincie c.q. PS (in de zin van art. 3:61 lid 2 BW Pro) afgeleid worden. Dat de KNVB met haar licentieverlening aan Vitesse er kennelijk vertrouwen in had dat de toestemming van PS er wel zou komen, kan niet tot de conclusie leiden dat dit vertrouwen door toedoen van PS is opgewekt. In dit verband is van belang dat de Commissaris van de Koningin geen lid is van PS en (dus) ook niet aan haar besluitvorming deelneemt. Andere feiten en/of omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een “toedoen” van PS zijn niet gesteld of gebleken.

Dit alles betekent dat niet is komen vast te staan dat Vitesse c.s. op grond van een verklaring of gedraging van PS redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat PS c.q. de Provincie akkoord ging met de toezegging van gedeputeerden op 2 juli 2001 aan Vitesse c.s. dat de Provincie zou zorgdragen voor een eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002. Daarmee faalt de primaire grondslag van de vordering van Vitesse c.s.

De subsidiaire grondslag van de vordering: onrechtmatig c.q. onzorgvuldig handelen

4.26 Aan hun subsidiaire grondslag leggen Vitesse c.s. het navolgende ten grondslag. De Provincie (althans haar gedeputeerden) heeft (hebben) Vitesse c.s. bewust op het verkeerde been gezet en nagelaten in te grijpen toen dat mogelijk en nodig was. De Provincie had tijdig moeten mededelen dat er in haar visie geen (bindende) toezegging was gedaan maar dat er (slechts) sprake was van een inspanningsverplichting. Van een maatschappelijk zorgvuldig handelend overheidslichaam mag worden verwacht dat het duidelijk en helder communiceert en niet – achteraf – een gedane toezegging interpreteert als een inspanningsverplichting. Gedeputeerden hadden duidelijk moeten aangeven dat er sprake was van een inspanningsverplichting, hetgeen zij hebben nagelaten. De onjuiste mededeling (c.q. het niet nakomen van de toezegging) van de gedeputeerden kan worden aangemerkt als een aan de Provincie toe te rekenen onrechtmatig handelen, aldus Vitesse c.s. Zij hebben op de juistheid van die mededelingen gerechtvaardigd mogen vertrouwen, gelet op de omstandigheid dat de meerderheid van de leden van GS bij de bespreking van 2 juli 2001 aanwezig was (en namens GS bindende toezeggingen konden doen) en toen geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van instemming door PS, aldus nog steeds Vitesse c.s.

4.27 De vraag die hier centraal staat is of de uitlatingen c.q. toezeggingen van de gedeputeerden op 2 juli 2001 als onrechtmatige daad aan de Provincie zijn toe te rekenen. Zoals het hof al heeft gememoreerd in rechtsoverweging 4.7 kan aansprakelijkheid van de Provincie op grond van onrechtmatig handelen aangenomen worden indien de handeling of gedraging van één van haar organen of functionarissen als onrechtmatige daad aan haar kan worden toegerekend.

Het hof heeft hiervoor (in rov. 4.24) reeds geoordeeld dat op 2 juli 2001 door de gedeputeerden zonder voorbehoud een concrete toezegging is gedaan dat de Provincie zou zorgen voor een eenmalige huurverlaging voor het stadion tot ƒ 2.000.000,- voor seizoen 2001-2002. In deze procedure moet voorts als vaststaand worden aangenomen dat gedeputeerden hiertoe níet bevoegd waren, in die zin dat zij met deze toezegging de Provincie konden binden. Aldus is sprake van een onbevoegd gedane toezegging om zorg te dragen voor een eenmalige huurverlaging die, zoveel staat wel vast, niet is nagekomen.

4.28 De stellingen die Vitesse c.s. aanvoeren ter onderbouwing van hun subsidiaire grondslag komen er op neer dat de uitlatingen c.q. toezeggingen die de gedeputeerden (op 2 juli 2001) hebben gedaan, in het maatschappelijk verkeer te gelden hebben als gedragingen van de Provincie. Of dit zo is, vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarbij onder meer van belang is de positie van de betrokken gedeputeerden, de omstandigheden waaronder de toezeggingen zijn gedaan en de maatschappelijke opvattingen hieromtrent (vgl. HR 2 februari 1990, NJ 1990, 384; Garage Cordia/Aruba). Daarnaast spelen er in deze zaak nog factoren mee als de positie die de handelend functionaris (hier: gedeputeerde 1) binnen de Provincie (GS) inneemt en diens gedragingen, de kenbaarheid van de wettelijke bevoegdheidsregels en de mate van duidelijkheid en inzichtelijkheid in de bevoegdheidsverdeling (voor derden), alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de Provincie om Vitesse c.s. tijdig op de onbevoegdheid van de gedeputeerde opmerkzaam te maken en de hoedanigheid van de wederpartij, hier: Vitesse c.s. (vgl. HR 27 november 1992, NJ 1993, 287; Felix/Aruba).

4.29 De navolgende feiten en omstandigheden spelen hier een rol.

Vaststaat dat de Provincie in deze kwestie (ook) eigen financiële belangen had (zie rov. 4.11).

Op initiatief van gedeputeerde 1 is zowel de bijeenkomst op 1 juli als op 2 juli 2001 belegd. Op deze twee bijeenkomsten, waarbij meerdere gedeputeerden aanwezig waren, is gesproken over de (ernstige) financiële moeilijkheden van Vitesse c.s. (een financieringstekort van ruim 22 miljoen gulden), over de dreiging van het niet verlenen van een licentie en over de reële mogelijkheid dat het stadion Gelredome op een faillissement zou aankoersen, met alle gevolgen van dien. Na de bespreking op 1 juli 2001 is het gedeputeerde 1 geweest die de aanwezigen heeft uitgenodigd voor een (vervolg)gesprek op 2 juli 2001, dat plaats zou vinden op het Provinciehuis. Bij die bijeenkomst waren naast [gedeputeerde 1], als portefeuillehouder financiën, ook twee andere gedeputeerden (2 en 4) en een ambtelijk medewerker ([betrokkene 2]) aanwezig; op de uitdrukkelijke wens van [gedeputeerde 1] c.q. de gedeputeerden waren de projectontwikkelaars níet aanwezig. De urgentie om tot een beslissing over verdere financiering te komen, althans om het begrotingsgat van Vitesse te dichten, was groot in verband met de licentieverlening. Dat sprake was van een crisissituatie blijkt genoegzaam uit de getuigenverklaringen en de al eerder gememoreerde stukken.

Uit de getuigenverklaring van [advocaat 1] volgt dat de aanwezigen gedetailleerde instructies van gedeputeerde 1 ontvingen inzake financiële sanering van Vitesse: Nuon diende een aanzienlijk deel van de schulden van Vitesse kwijt te schelden en de Stichting Vrienden (die toen nog niet formeel was opgericht, maar waarvan de initiatiefnemers [appellant 2c] en [appellant 2a] wel aanwezig waren) diende geld ter beschikking te stellen voor de sanering van Vitesse.

Deze instructies zijn diezelfde avond ook “opgevolgd”: in aansluiting op de vergadering op het Provinciehuis is er afgesproken dat Nuon de schuld van Vitesse aan haar van ƒ 76 miljoen verkoopt voor ƒ 5 miljoen aan de private financiers en dat de stichting Vrienden (de private financiers) een lening van ƒ16 miljoen verschaffen aan Vitesse (zie rov. 3.5). Dat diezelfde avond die toezeggingen zijn gedaan, is wel betwist door de Provincie, doch naar het oordeel van het hof onvoldoende. In de ambtelijke notitie van [betrokkene 2] ter toelichting op het te nemen besluit van 3 juli 2001 (zie rov. 4.14) staat immers ook al vermeld dat de Vrienden van Vitesse hun toezegging van ƒ 16 miljoen (her)bevestigd hebben.

Tot slot is het volgende van belang. Tijdens deze bijeenkomst is de mogelijke onbevoegdheid om toezeggingen te doen niet ter sprake gekomen, zo heeft het hof al op grond van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld (zie rov. 4.23). Feit is dat de aanwezigen niet gevraagd hebben naar de bevoegdheid van [gedeputeerde 1] en de andere gedeputeerden. Zij behoefden dat naar het oordeel van het hof ook niet te doen in deze (crisis)situatie, tijdens een vergadering op het Provinciehuis die door [gedeputeerde 1], portefeuillehouder financiën, was geëntameerd en waarbij meerdere gedeputeerden aanwezig waren. Het had eerder op de weg van gedeputeerden gelegen om aan de aanwezigen ter vergadering (Vitesse c.s.) duidelijk te maken dat zij, in het bijzonder [gedeputeerde 1], de toezegging om Vitesse financieel te steunen niet zonder voorbehoud konden doen omdat daarvoor nog de instemming van PS nodig was. Gedeputeerde 1 verklaart weliswaar (als enige) dat zij dit wel gemeld heeft, doch zij heeft kennelijk nagelaten om te verifiëren of deze boodschap ook door de aanwezigen ontvangen was. Het maken van een voorbehoud had wel op de weg gelegen van de gedeputeerden nu duidelijk was dat zij van de andere aanwezigen inspanningen op financieel terrein verlangden, waarbij ook de Provincie een eigen financieel belang had. Het nalaten van gedeputeerden aan de overige aanwezigen te melden dat zij niet bevoegd waren om namens PS dan wel de Provincie, een toezegging te doen danwel om een (duidelijk) voorbehoud te maken ten aanzien van de instemming van PS, is een omstandigheid die binnen de risicosfeer van de Provincie ligt. Het hof vermeldt hierbij nog dat de advocaten [1] en [2] op de bijeenkomst van 2 juli 2001 niet aanwezig waren als rechtsgeleerde raadslieden van Vitesse c.s., althans dat is niet gesteld of gebleken.

Gezien deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat het handelen van de gedeputeerden hier in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als handelen van de Provincie en daarom aan de Provincie toegerekend kan worden.

4.30 De vraag die nog rest is of Vitesse c.s. gerechtvaardigd konden en mochten vertrouwen dat de Provincie de toezegging van de eenmalige huurverlaging gestand zou doen.

Per brief van 5 juli 2001 heeft de directeur van Gelredome N.V. ([betrokkene 4]) aan Vitesse (zie rov. 3.9) de toezegging gedaan dat Vitesse voor het seizoen 2001-2002 slechts een netto huurbedrag van ƒ 2 miljoen hoefde te betalen. Deze toezegging is gedaan, zo schrijft hij, na “intensief overleg” met onder andere de vertegenwoordigers van de Provincie: “Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen …”. Het hof brengt hier de getuigenverklaring van [gedeputeerde 1] (rov. 4.12) in herinnering dat in de ochtend op 2 juli 2001, dus voorafgaand aan de bijeenkomst met Vitesse c.s., overleg is geweest met onder andere [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Uit de brief van 5 juli 2001 kon en mocht Vitesse c.s. afleiden dat de Provincie haar toezegging gestand zou doen en ook had gedaan; dat de inhoud van deze brief niet overeenkomt met de interpretatie van de Provincie inzake de toezegging van haar gedeputeerden en het besluit van 3 juli 2001, laat onverlet dat Vitesse c.s. op de inhoud van die brief wel mochten afgaan. Pas in de brief van 18 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse (zie rov. 3.12) wordt vermeld dat het een misverstand is dat de Provincie aan Gelredome N.V. toegezegd heeft de huurverlaging voor het lopende seizoen op te vangen. Doch deze boodschap kwam echter feitelijk te laat: op 16 juli 2001 waren de overeenkomsten inzake de schuldoverneming (voor ƒ 5 miljoen) en de lening (van ƒ16 miljoen) al gesloten; ook was op 17 juli 2001 de licentie al verleend). Vitesse c.s. hebben in de procedure steeds benadrukt dat zij al deze investeringen niet zouden hebben gedaan indien zij hadden geweten dat het slechts ging om een inspanningsverbintenis van de zijde van de Provincie en niet om een toezegging waarop zij vertrouwden. Tegenover deze grote financiële inspanningen van de zijde van Vitesse c.s., waarvan de Provincie ook wist dat deze gedaan zouden worden, mochten Vitesse c.s. er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de Provincie van haar zijde ook een financiële inspanning zou verrichten die verder reikte dan enkel een inspanningsverbintenis.

4.31 Door de toezegging van de gedeputeerden betreffende de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 niet na te komen, handelt de Provincie niet alleen jegens Vitesse (appellanten sub 1 en 2) onrechtmatig, doch ook jegens de private financiers (appellanten sub 2a, 2b, 2c en 2d) en de Stichting Vrienden van Vitesse (appellante sub 3) die als gevolg van deze toezegging een miljoeneninvestering hebben gedaan c.q. een lening hebben afgesloten ter financiering van Vitesse. Kortheidshalve verwijst het hof naar de overeenkomst van 16 juli 2001 (prod. 2 CvR) tussen de private financiers en Gelreparc B.V. waarin de afspraken en investeringen zijn terug te vinden inzake de ƒ 5 miljoen en ƒ 16 miljoen ten behoeve van (het financiële voortbestaan van) Vitesse. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grondslag in zoverre slaagt. Grief III en de daarmee samenhangende grief V, slagen. De overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

4.32 Nu het hof al eerder in rechtsoverweging 4.22 heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat gedeputeerden tijdens de vergadering van 2 juli 2001 concreet hebben toegezegd te zorgen voor een toekomstige, marktconforme huur, strandt op dit punt de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grondslag van Vitesse c.s. om die reden. Hetzelfde lot treft de gevorderde verklaring voor recht op de meer subsidiaire grondslag, om de hiervoor genoemde reden.

4.33 Ten slotte dient nog beoordeeld te worden of de Provincie haar inspanningsverplichting heeft geschonden om zorg te dragen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. Op 18 september 2001 heeft GS een voorstel gedaan (bekend onder nummer C-368) aan PS voor de vergadering van 17 oktober 2001 (zie prod. 6 bij inl. dagv.) inzake herfinanciering van de langetermijnschulden van Gelredome. Uit de “beknopte samenvatting van inhoud voorstel” blijkt genoegzaam dat dit voorstel is ingegeven door (de gebeurtenissen rondom de totstandkoming van) het besluit van 3 juli 2001. Daarbij stond herfinanciering voorop voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome, door een “aanzienlijke verlaging van de financieringslasten”, “gevoegd bij een marktconforme huurvergoeding door Vitesse (een huur die in vergelijking met voorgaande jaren overigens lager uitvalt)”. Dit voorstel is gevolgd door een vervolgvoorstel voor de vergadering van 21 december 2001 (productie 4 bij conclusie van dupliek). Dat het voorstel uiteindelijk niet formeel in stemming is gebracht omdat door de politieke fracties al op voorhand aan GS duidelijk was gemaakt dat het “volstrekt onhaalbaar” was, kan niet tot de conclusie leiden dat de Provincie zich niet voldoende heeft ingespannen om te zorgen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. GS kon niet méér doen dan een gemotiveerd voorstel voorleggen aan PS, het besluitvormend orgaan van de Provincie. Nadat het via PS niet mogelijk bleek om Gelredome te herfinancieren, heeft de Provincie naar andere wegen gezocht om hiervoor een oplossing te vinden; een en ander heeft uiteindelijk geleid tot een besluit van PS van 22 september 2002 (zie rov. 4.16).

Samenvattend komt het hof tot het oordeel dat de Provincie c.q. GS zich voldoende hebben ingespannen om zorg te dragen voor een toekomstige, marktconforme (lagere) huur. De gevorderde verklaring voor recht op de uiterst subsidiaire grondslag strandt dan ook.

De schade

4.34 Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie is aannemelijk dat Vitesse c.s. schade hebben geleden, die echter in dit stadium van de procedure niet begroot kan worden in die zin dat bepaald kan worden hoe groot de schade is voor Vitesse (appellanten sub 1a en 1b), voor [appellant 2a], [appellant 2b], [appellant 2c] en [appellant 2d] (de private financiers, appellanten sub 2a-d) en de Stichting Vrienden van Vitesse (appellante sub 3) en welk deel van de schade aan ieder van hen toegerekend moet worden, een en ander op de voet van art. 6:98 e.v. BW. Het hof zal de zaak daarvoor verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hof ziet ook geen aanleiding om thans al een voorschot op de schadevergoeding toe te kennen. De vordering voor buitengerechtelijke kosten wijst het hof af nu deze post niet onderbouwd is en dus niet gesteld of gebleken is dat deze kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.

Slotsom

Nu de grieven deels slagen, moet het bestreden vonnis worden vernietigd. De verklaring voor recht dat de Provincie aansprakelijk is voor de door Vitesse c.s. geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de Provincie, kan worden toegewezen evenals de daaraan gekoppelde verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De overige vorderingen worden afgewezen.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de Provincie in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van Vitesse c.s.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juni 2006

en doet opnieuw recht:

- verklaart voor recht dat de Provincie aansprakelijk is voor de door appellanten sub 1a/1b en appellanten sub 2a, 2b, 2c, 2d en 3 geleden en nog te lijden schade uit hoofde van onrechtmatige daad door de toezegging van een eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 (een en ander zoals omschreven in rov. 4.31) niet na te komen

- veroordeelt de Provincie tot betaling tegen voldoende bewijs van kwijting van een schadebedrag aan appellanten sub 1a/1b en appellanten sub 2a, 2b, 2c, 2d en 3, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeelt de Provincie in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vitesse c.s. voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 17.660,50 voor salaris van de procureur en op € 4.605,40 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 16.440,- voor salaris van de procureur en op € 5.834,- (griffierecht) + € 71,32 (exploot) voor verschotten.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, M.A.M. Vaessen en C.L. Laurentius-Kooter en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2008.

Provincie Gelderland aansprakelijk voor niet-nakoming toezegging huurverlaging stadion Vitesse

Uitspraak