Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/139813 HA ZA 13-244
datum vonnis: 12 februari 2014 (HBvO)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de stichting
STICHTING WELBIONS,
gevestigd te Hengelo (O),
eiseres,
verder te noemen Welbions,
advocaat: mr. F.J.E. Mollema te Woerden,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.J. van Iperen te Huizen.
Het procesverloop
In deze zaak is op 18 september 2013 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank daar naar.
In het tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast.
Voorafgaand aan de comparitie zijn door Welbions de producties 27 tot en met 34 in het geding gebracht.
Het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Ter comparitie is door Welbions nog overgelegd een pleitnotitie en productie 35.
Ter comparitie is de zaak aangehouden tot 19 februari 2014 voor doorhaling, omdat partijen een principe-accoord hadden gesloten, dat nog diende te worden uitgewerkt. Bij bericht van 18 december 2013 heeft de advocaat van [gedaagde] echter laten weten dat [gedaagde] geen overeenkomst wilde sluiten met Welbions en liever een vonnis van de rechtbank wilde hebben. Daarop hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
De overwegingen
1.
Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, en het verweer van [gedaagde], verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 18 september 2013, en neemt dat hier over.
Geschil
2.
Heel kort samengevat, gaat het in deze procedure om het volgende.
De gemeente Hengelo was eigenaar van het wooncomplex de “Kasbah”: 184 woningen gebouwd op palen.
[gedaagde] is eigenaar van een bedrijfspand onder de “Kasbah”, dus tussen de palen. Er is een opstalrecht gevestigd, waarbij [gedaagde] retributie diende te betalen aan de eigenaar van de grond: de gemeente Hengelo.
In 1995 heeft de gemeente Hengelo de “Kasbah” in eigendom overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) Welbions. Ook de ondergrond is overgedragen, met uitzondering van de ondergrond waarop het bedrijfsgebouw van [gedaagde] (en nog twee andere kadastrale percelen met bedrijfsgebouwen) stond. Het was de bedoeling dat er voor dit deel van de ondergrond een recht van opstal zou worden gevestigd ten behoeve van Welbions. Dat laatste is echter nooit gebeurd.
In 2005 heeft [gedaagde] de ondergrond van zijn bedrijfspand gekocht van de gemeente voor € 15.800,00. Partijen strijden over de vraag of [gedaagde] eigenaar is geworden van de zes woningen die zich boven zijn grond en bedrijfspand bevinden. Welbions heeft een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat zij eigenaar is van deze woningen, en een verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is om mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht.
Eigendom appartementen
3.
De rechtbank overweegt het volgende. Welbions heeft ten eerste aangevoerd dat er geen sprake is van (verticale) natrekking door [gedaagde], waardoor de zes appartementen die boven zijn bedrijfspand zijn gelegen zijn eigendom zouden zijn geworden, maar dat er sprake is van horizontale natrekking, op grond waarvan de zes appartementen in eigendom toebehoren aan haar.
[gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat er geen sprake kan zijn van horizontale natrekking, omdat Welbions geen eigenaar is geworden van de ondergrond van het Kasbah-complex, en er ook geen opstalrecht is gevestigd, hetgeen tot gevolg moet hebben dat aan een noodzakelijke voorwaarde voor de eigendomsoverdracht, namelijk de levering, niet is voldaan. Het hele Kasbah-complex is dus nooit in eigendom overgegaan van de gemeente op Welbions. Nu Welbions geen eigenaar is van de overige woningen, kan er ook geen sprake zijn van horizontale natrekking van de zes woningen boven het bedrijfspand van [gedaagde].
4.
De rechtbank overweegt hierover dat vast staat dat de eigendom van het grootste deel van de grond waarop de palen van het Kasbah-complex staan, wel is verkocht, geleverd en dus in eigendom is overgedragen. Dat blijkt uit de overdrachtsakte van 30 december 1995, onder punt 473 (productie 6 bij dagvaarding). Alleen de eigendom van de grond waarop winkels zijn gebouwd (kadastraal bekend gemeente Hengelo, sectie M, nummers 3434, 3435 en 3436 en nog twee gebouwen met ondergrond) is niet verkocht en overgedragen. Voor het overige deel van het Kasbah-complex is er dus geen leveringsgebrek. Welbions is daarvan gewoon eigenaar geworden.
5.
De vervolgens te beantwoorden vraag is dan of [gedaagde] eigenaar is geworden van de zes appartementen boven zijn bedrijfspand via verticale natrekking, of dat Welbions eigenaar is geworden van deze appartementen wegens horizontale natrekking.
Artikel 5:20, lid 1, BW bepaalt:
De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt:
(…)
e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak.
6.
De zes appartementen boven het bedrijfspand van [gedaagde], staan met hun palen op de grond van [gedaagde]. Er is dus sprake van verticale natrekking. De te beantwoorden vraag is dus of de zes appartementen een bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak die in eigendom is bij Welbions. In dat geval worden de zes appartementen horizontaal nagetrokken door Welbions, en zijn ze bij haar in eigendom.
7.
In artikel 3:4 BW Pro, lid 1, staat dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. Lid 2 bepaalt: een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.
8.
De rechtbank is van oordeel dat de zes betreffende appartementen onderdeel uitmaken van, en een bestanddeel vormen van, het Kasbah-complex. Het Kasbah-complex is als één woonwijk ontworpen, met woningen, terrassen, trapopgangen, binnentuinen et cetera, die qua vorm en ligging volledig op elkaar zijn afgestemd. Alle woningen maken onderdeel uit van het geheel. Weliswaar zijn de zes appartementen zelfstandige eenheden die, normaal gesproken, in appartementsrechten gesplitst zouden kunnen worden en zo afzonderlijk verkocht zouden kunnen worden. In dit geval echter staat het complex op de gemeentelijke monumentenlijst en zijn er om die reden afspraken gemaakt met de gemeente dat de woningen niet apart verkocht mochten worden om te voorkomen dat het versnipperd wordt (aldus de niet betwiste verklaring van Welbions ter comparitie van partijen). Ook het afzonderlijk verkopen van de zes appartementen kan dus niet. De zes appartementen zijn ook niet af te breken, althans niet zonder constructieve voorzieningen te treffen voor de rest van het complex. Afgezien daarvan is het slopen van zes appartementen, gelet op het feit dat het Kasbah-complex op de gemeentelijke monumentenlijst staat, ook niet toegestaan.
9.
De conclusie moet zijn dat de zes appartementen een bestanddeel zijn van het Kasbah-complex, dat in eigendom is bij Welbions. Voor zover de appartementen niet in eigendom zijn overgedragen bij de akte van 30 december 1995 (omdat er geen opstalrecht is gevestigd voor deze zes woningen, hetgeen een essentiële voorwaarde is voor de levering), zijn ze via horizontale natrekking tot het eigendom van Welbions gaan behoren.
De primaire vordering van Welbions, onder I, inhoudende voor recht te verklaren dat Welbions eigenaar is van de daar genoemde appartementen, kan dus worden toegewezen.
Opstalrecht
10.
Dat Welbions eigenaar is van de zes woningen, wil nog niet zeggen dat zij ook recht heeft om de woningen boven en (met de palen/fundering) in de grond van [gedaagde] te hebben [1] . Daarvoor dient Welbions te beschikken over een opstalrecht (of een recht van erfdienstbaarheid, maar dat is hier niet aan de orde).
Opstalrecht door verjaring
11.
Welbions heeft gesteld, althans zo begrijpt de rechtbank haar stelling, dat door verjaring een opstalrecht is ontstaan. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
Op grond van artikel 3:99 BW Pro kan een opstalrecht door een bezitter te goeder trouw worden verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren.
12.
Aan de tweede voorwaarde uit deze bepaling, een onafgebroken bezit gedurende tien jaren, is voldaan. Het Kasbah-complex is immers op 30 december 1995 overgedragen en sindsdien heeft Welbions (en haar rechtsvoorganger) zich als bezitter van het opstalrecht gedragen.
De te beantwoorden vraag is of ook aan de eerste voorwaarde, bezit te goeder trouw, is voldaan. Als dat niet zo is, is er geen sprake van verjaring, omdat de twintigjarige termijn die nodig is voor extinctieve verjaring, waarbij goede trouw niet is vereist (artikel 3:105 BW Pro), nog niet is verlopen.
Goede trouw
13.
Een bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 BW Pro).
In artikel 3:23 BW Pro staat dat een beroep van een verkrijger van een registergoed (wat het recht van opstal is) niet wordt aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend.
14.
Vast staat dat een opstalrecht niet is gevestigd, en dus ook niet in de registers is terug te vinden. In zijn arrest van 5 februari 2010 [2] heeft de Hoge Raad uitgesproken dat een recht van overpad, dat niet was gevestigd en dus niet in de registers stond, toch door verkrijgende verjaring kon zijn ontstaan. In die kwestie echter was door partijen een recht van overpad overeengekomen en was in de leveringsakte verwezen naar een separate akte van vestiging van (meerdere) erfdienstbaarheden. Bij vestigingsakte, die op dezelfde dag bij dezelfde notaris was verleden, zijn verschillende erfdienstbaarheden gevestigd, maar ontbrak deze ene erfdienstbaarheid, die dus ook niet in de openbare registers is ingeschreven. Dit kwam door een fout van de notaris en is door partijen niet opgemerkt. De betrokkene kon daarvan geen verwijt worden gemaakt. In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt, aldus de Hoge Raad.
In de onderhavige zaak liggen de feiten anders: weliswaar is tussen Welbions en de gemeente Hengelo overeengekomen dat er een opstalrecht zou worden gevestigd, maar een dergelijke akte is nooit opgemaakt, dus partijen (waaronder Welbions) hebben niet kunnen menen dat een opstalrecht daadwerkelijk gevestigd was. Als Welbions zich al als rechthebbende op een opstalrecht beschouwde (hetgeen zij overigens niet eens stelt), dan mocht zij zich niet redelijkerwijze als rechthebbende beschouwen omdat zij uit de openbare registers had kunnen afleiden dat een opstalrecht niet was gevestigd [3] .
De conclusie moet zijn dat niet door verjaring een recht van opstal is ontstaan. [gedaagde] kan dan ook niet, op deze grond, gedwongen worden mee te werken aan het alsnog laten vastleggen van een recht van opstal.
Subsidiaire en meer subsidiaire vordering, alsnog vestigen opstalrecht om niet
15.
Welbions heeft een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering geformuleerd. Welbions stelt daarbij dat, indien de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat niet Welbions maar [gedaagde] de rechtmatige eigenaar is van de zes appartementen, Welbions subsidiair een beroep doet op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair op een onrechtmatige daad. Op die gronden zou [gedaagde] toch moeten meewerken aan het vestigen van een recht van opstal.
16.
De rechtbank heeft niet geoordeeld dat [gedaagde] eigenaar is van de zes appartementen, dus de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komen niet aan de orde.
De rechtbank zal de subsidiaire en meer subsidiaire vordering aldus lezen dat Welbions stelt dat [gedaagde] dient mee te werken aan het vestigen van een recht van opstal, zonder retributie, vanwege ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad.
17.
De situatie doet zich thans voor dat Welbions eigenaar is van zes appartementen die zich bevinden boven en (voor wat betreft de palen) in de grond van [gedaagde], terwijl daartoe geen recht bestaat. Zoals overwogen (r.o. 10) is dat wel noodzakelijk.
[gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord laten weten dat hij bereid is mee te werken aan het vestigen van een recht van opstal, maar wel tegen een redelijke vergoeding. Welbions stelt dat er geen vergoeding (retributie) verschuldigd is, omdat dat in 1995 ook tussen de gemeente Hengelo en (de rechtsvoorganger van) Welbions was afgesproken.
18.
De rechtbank overweegt het volgende. [gedaagde] heeft zelf immer een retributie aan de gemeente Hengelo betaald als tegenprestatie voor het opstalrecht. Dat er tegenover een opstalrecht een vergoeding staat, is een gebruikelijke gang van zaken.
Dat de gemeente Hengelo met (de rechtsvoorganger van) Welbions had afgesproken dat er geen retributie verschuldigd zou zijn voor het opstalrecht, is een afspraak waar [gedaagde] buiten staat. Partijen zullen daar hun redenen voor hebben gehad - wellicht vond vergoeding op een andere wijze plaats of was het ontbreken daarvan verdisconteerd in de koopsom - maar [gedaagde] is daar niet aan gebonden. Weliswaar zou Welbions, als het opstalrecht wel in 1995 direct was gevestigd, ook na overdracht van de grond aan [gedaagde], geen vergoeding hebben hoeven betalen, maar feit is dat het vestigen van dat opstalrecht nu eenmaal niet is gebeurd.
De rechtbank ziet geen reden waarom [gedaagde] geen retributie zou mogen vragen voor het aan Welbions verlenen van het recht om boven en in zijn grond haar eigendommen te hebben.
19.
Het beroep van Welbions op ongerechtvaardigde verrijking maakt dat niet anders. Tegenover het recht op retributie staat immers het verlenen van het recht van opstal. In die zin is er geen sprake van een verrijking.
Ook als ervan uitgegaan wordt dat er wel een verrijking van [gedaagde] plaatsvindt, omdat [gedaagde] en de gemeente Hengelo er bij de koopovereenkomst van 2005 geen rekening mee hadden gehouden dat er nog geen opstalrecht bestond voor Welbions, en dat [gedaagde] daar alsnog een vergoeding voor zou kunnen vragen die niet in de koopsom is meegewogen, is die verrijking naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtgerechtvaardigd. Het sluiten van een gunstige overeenkomst, ook als dat gunstiger is dan waar partijen bij het sluiten rekening mee hielden, is op zichzelf niet ongerechtvaardigd of onrechtmatig. Er ligt een overeenkomst en een (na vestiging daarvan) opstalrecht aan ten grondslag.
20.
Om dezelfde redenen kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank geen onrechtmatig handelen worden verweten door thans een vergoeding voor het opstalrecht te vragen. In tegenstelling tot hetgeen Welbions stelt, wil [gedaagde] wel meewerken aan het vestigen van een opstalrecht. Het vragen van een redelijke vergoeding, is niet onrechtmatig.
De conclusie is dat [gedaagde] recht heeft op een retributie.
Hoogte retributie
21.
Ten aanzien van de hoogte van die retributie overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde] heeft bij wijze van voorstel in zijn conclusie van antwoord gesteld dat een jaarlijkse vergoeding van € 2.750,00 hem redelijk lijkt. Zelf betaalde hij laatstelijk € 4.500,00 per jaar aan de gemeente Hengelo voor het hebben van het opstalrecht (aldus zijn brief van 9 oktober 2012 aan de advocaat van Welbions, productie 14 bij dagvaarding). De opstalrechten zouden over een termijn van 25 jaar kunnen worden afgekocht.
Ter comparitie heeft Welbions laten weten dat zij het voorstel van [gedaagde] van een vergoeding van 25 maal € 2.750,00 (= € 68.750,00) geen redelijk en reëel voorstel vindt. [gedaagde] maakt misbruik van de situatie. Naar haar mening heeft [gedaagde] nergens “recht” op. Zij is in beginsel dan ook niet bereid alsnog te betalen voor zijn medewerking.
22.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat [gedaagde] misbruik maakt van de situatie. Hij heeft de situatie aangetroffen zoals hij is, hij heeft een prijs voor de eigendom van de grond betaald waar partijen het kennelijk over eens waren en hij vraagt nu een niet ongebruikelijke vergoeding voor het verlenen van een recht van opstal. Dat die situatie heeft kunnen ontstaan is enkel te wijten aan het verzuim van Welbions en de gemeente Hengelo om het opstalrecht in 1995 te vestigen.
23.
De rechtbank kan niet inzien waarom € 2.750,00 per jaar geen redelijke retributie is. Door Welbions is niet uitgelegd waarom dat bedrag naar objectieve (of subjectieve) maatstaven te hoog zou zijn.
24.
De rechtbank ziet zich op dit punt echter geplaatst voor de vraag in hoeverre, en op welke manier, een en ander in een dictum is neer te leggen.
Welbions heeft onder II in zijn dagvaarding gevorderd dat de rechtbank gedaagde, op straffe van verbeurte van een dwangsom, gebiedt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis mee te werken aan het alsnog vestigen van een recht van opstal conform de concept-akte zoals bijgevoegd onder productie 23.
In de concept-akte staat onder het hoofdstuk “Vestigen opstalrecht bovenwoningen” onder punt 3, dat het opstalrecht zal worden gevestigd zonder dat Welbions enige retributie of andere tegenprestatie zal zijn verschuldigd.
Deze vordering is, gelet op hetgeen is overwogen over een retributie, niet toewijsbaar. De rechtbank kan deze vordering ook niet toewijzen onder wijziging van dit onderdeel van de concept-akte in “er is een retributie van € 2.750,00 per jaar verschuldigd”. Dat is immers niet gevorderd. Evenmin is een vordering in reconventie van deze strekking ingediend. De rechtbank kan bovendien niet voorkomen dat Welbions niet meewerkt aan het vestigen van het recht van opstal onder deze condities. Ook dit is immers niet (in reconventie) gevorderd. Het veroordelen van [gedaagde] om, onder verbeurte van een dwangsom, mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht, is naar het oordeel van de rechtbank ook niet aan de orde, nu het [gedaagde] zelf is die juist wel het opstalrecht wil laten vestigen (en kennelijk niet, zoals ter zitting is besproken, bijvoorbeeld de eigendom van de grond wil overdragen).
De rechtbank acht zich wel bevoegd om te verstaan dat partijen gehouden zijn om een opstalrecht te vestigen ten behoeve van de appartementen van Welbions die zich boven en in de grond van [gedaagde] bevinden. Meer dan dat kan de rechtbank echter niet toewijzen.
Partijen zullen dus met elkaar moeten overleggen over een akte waarbij het opstalrecht wordt gevestigd, waarbij de inhoud van dit vonnis uiteraard wel als uitgangspunt zou kunnen gelden, al is het alleen al omdat [gedaagde] altijd alsnog een vordering kan instellen.
25.
Partijen zijn over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Hierin ziet de rechtbank reden om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt. Om dezelfde reden is er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor toewijzing van vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart voor recht dat eiseres, op grond van horizontale natrekking, eigenaar is van de appartementen gelegen aan de Bazaar te Hengelo met de huisnummers 17, 19, 25, 27, 29 en 31.
II. Verstaat dat partijen gehouden zijn om een opstalrecht te vestigen ten behoeve van de onder I genoemde appartementen die zich boven en in de grond bevinden die in eigendom is van [gedaagde].
III. Compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 12 februari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.