Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 4734432 EJ VERZ 16-13
Beschikking van de kantonrechter van 26 februari 2016
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij, verder te noemen [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. J.H. Kolenbrander, advocaat te Leiden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HQF B.V.,
h.o.d.n. Best Chauffeurs & Logistiek,
gevestigd te Hengelo (O),
verwerende partij, verder te noemen HQF,
gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp, advocaat te Hengelo (O).
1.De procedure
1.1.
[verzoeker] heeft een verzoekschrift ingevolge artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend dat op 11 januari 2016 door de griffie is ontvangen.
1.2.
HQF heeft op 2 februari 2016 een productie overgelegd, gevolgd door een verweerschrift dat op 3 februari 2016 door de griffie is ontvangen.
1.3.
Het verzoek is behandeld op 5 februari 2016 waar verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door mr. Kolenbrander, en HQF, vertegenwoordigd door haar directeur
[directeur] , bijgestaan door mr. Van Gurp.
1.4.
Beide partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun raadslieden. Beide raadslieden hebben daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. Van wat verder ter zitting is besproken is aantekening bijgehouden door de griffier
2.De feiten
2.1.
[verzoeker] , die geboren is op [geboortedag] 1957, is op 1 maart 2006 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van HQF in de functie van planner/intercedent. Bij een arbeidsomvang van 40 uur per week bedraagt zijn salaris € 2.935,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten waaronder een beschikbaarheidstoeslag van € 108,33.
2.2.
HQF exploiteert onder de naam ‘Best Chauffeurs & Logistiek’ een uitzendbureau, gespecialiseerd in het uitzenden en detacheren van chauffeurs en logistiek personeel in Noordoost Nederland. Sinds 2013 staat het hoofdkantoor van HQF in Hengelo (O). De enig aandeelhouder/bestuurder van HQF is de besloten vennootschap [naam directeur] Beheer B.V. Van deze vennootschap is de heer [directeur] (hierna: [directeur] ) de enig aandeelhouder/bestuurder.
2.3.
Op 1 september 2015, de tweede werkdag na zijn zomervakantie, is [verzoeker] door een collega-medewerker de heer [collega] (hierna: [collega] ) en de heer [medewerker NLG Werkvermogen] (hierna: [medewerker NLG Werkvermogen] ), werkzaam voor NLG Werkvermogen, aangesproken op zijn functioneren. NLG Werkvermogen is een adviesbureau dat HQF onder meer voorziet van advies over arbeidsgerelateerde zaken, zoals arbeidsomstandigheden en ziekteverzuim. Een verslag van dit gesprek is neergelegd in de brief van 1 september 2015 die is ondertekend door [collega] . In de brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…) Onder verwijzing naar ons gesprek van hedenmorgen 1 september 2015, waarbij aanwezig waren, u als werknemer van HQF BV, de heer [collega] , namens werkgever en de heer [medewerker NLG Werkvermogen] namens NLG Werkvermogen, delen wij u het volgende mede.
In het gesprek is u door zowel de heer [collega] alsook door de heer [medewerker NLG Werkvermogen] duidelijk gemaakt dat uw functioneren niet meer passend is in de huidige situatie bij uw werkgever. In de afgelopen 2 jaren is er een aantal keren met u over uw functioneren gesproken. Dit heeft echter niet geleid tot een structurele verbetering van uw functioneren. U erkent dat u de gesprekken heeft gevoerd, maar laat ons weten dit jaar niet te zijn aangesproken op uw functioneren. Het feit dat u dit jaar nog niet bent aangesproken op uw functioneren, wil niet zeggen dat er dit jaar geen opmerkingen zijn geweest omtrent uw functioneren.
De werkgever wil naar aanleiding van uw functioneren u een tweetal voorstellen doen. Hieronder staande voorstellen uitgeschreven;
a. U wordt per direct vrijgesteld van uw werk gedurende de periode 1 september 2015 tot en met 29 februari 2016 waarbij uw salaris volledig door uw werkgever zal worden doorbetaald. Aansluitend aan het dienstverband zal eenmalig een extra betaling plaatsvinden van één maand (inclusief 8% vakantietoeslag) als schadeloosstelling voor de beëindiging van het dienstverband. Ook kunt u kiezen voor een outplacementtraject ter waarde van de voorgestelde schadeloosstelling.
Indien u er voor kiest om in dienst te blijven bij uw werkgever zal van u worden verwacht dat u gaat voldoen aan de kaders die de werkgever aan uw functioneren stelt. Geconcludeerd is dat u een achterstand hebt op het gebied van automatisering, uw werktempo is niet afdoende en tevens vertoont u veel te weinig initiatief in uw functioneren. Dit betekent dat u een aantal opleidingen extern in het kader van het optimaliseren van uw automatiseringskennis moet gaan volgen. Daarnaast zal uw direct leidinggevende u begeleiden in uw werkzaamheden zoals een goed werkgever betaamt. Uiteraard zullen de gesprekken met betrekking tot uw begeleiding schriftelijk worden vastgelegd en worden opgenomen in uw personeelsdossier.
De aanbieding onder punt a is niet onderhandelbaar. Indien u dit niet accepteert, wordt van u verwacht dat u uw werkzaamheden weer hervat conform de gestelde kaders genoemd onder punt b van dit schrijven.
Wij hebben afgesproken dat u deze week wordt vrijgesteld van uw werkzaamheden om een weloverwogen beslissing te nemen. (…)
Bij deze brief is gevoegd een zogenaamde “Afsprakenlijst in het kader van het beëindigen van de Arbeidsovereenkomst tussen HQF BV en haar werknemer de heer [verzoeker] ”.
2.4.
Op 7 september 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en HQF waarbij [verzoeker] verzocht werd zijn dienstverband te beëindigen. [verzoeker] heeft aangegeven zich eerst daarover te willen beraden.
2.5.
Bij brief en e-mailbericht van 23 september 2015 heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat hij niet akkoord gaat met een beëindiging van het dienstverband op basis van de door HQF voorgestelde vaststellingsovereenkomst. Tevens heeft hij zich beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden.
2.6.
Bij e-mailbericht van 23 september 2015 om 10:11 uur heeft HQF [verzoeker] aangezegd zijn werkzaamheden om 11.00 uur te hervatten. Bij aankomst op zijn werk is [verzoeker] door [directeur] bij zich geroepen voor een gesprek. Na afloop heeft [verzoeker] zijn werktelefoon moeten inleveren en is hij naar huis gegaan.
2.7.
Naar aanleiding van deze gang van zaken heeft de gemachtigde van [verzoeker] het gesprek tussen [verzoeker] en [directeur] , en de uitkomst daarvan, per e-mail d.d. 23 september 2015 bevestigd. Kort zakelijk weergegeven staat daarin onder meer:
(…) Naar aanleiding van de brief d.d. 22 september2015 van cliënt aan de heren [collega] en [medewerker NLG Werkvermogen] heeft u cliënt per e-mail d.d. 23 september 2015 (10:11 uur) bericht dat hij zijn werk diezelfde dag om 11:00 uur diende te hervatten. Client heeft daaraan volledig voldaan en heeft zich vandaag om 11:00 uur op uw kantoor gemeld om zijn werk uit te voeren. Ik begrijp van cliënt dat hij echter zijn werk niet heeft kunnen uitvoeren, omdat u hem direct voor een gesprek heeft ontboden. Dit gesprek heeft anderhalf uur geduurd, waarna cliënt door u naar huis is gestuurd. U heeft cliënt te kennen gegeven dat hij de komende tijd niet op kantoor hoeft te verschijnen. Client protesteert met klem tegen deze op non actiefstelling. Hij houdt zich dan ook volledig beschikbaar zijn werk te hervatten.
Cliënt heeft het gesprek van vandaag als intimiderend ervaren. Zo heeft u kennelijk meermalen te kennen gegeven dat u zich vanaf nu volledig zal inzetten om ‘een dossier op te bouwen’ tegen cliënt, teneinde hem op enig moment te kunnen ontslaan. U heeft daarbij kennelijk ook te kennen gegeven dat cliënt geen aanspraak op enige (transitie)vergoeding kan maken als u “het dossier” van cliënt gereed heeft. Ten aanzien van de (reeds diverse malen door cliënt verzochte) computercursus heeft u direct aangegeven dat cliënt dit ‘toch’ niet aan zou kunnen. Desalniettemin heeft u cliënt al opgegeven voor een cursus volgende week, zonder alternatieven te bieden voor datgene dat cliënt in uw visie wel zou kunnen. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Een verbetertraject is immers bedoeld om (mogelijk) verminderd functioneren, daadwerkelijk te verbeteren. (…)
2.8.
Bij e-mail van 24 september 2015 berichtte HQF de gemachtigde van [verzoeker] dat [verzoeker] van harte welkom is en dat hij die dag om 13:00 uur op het kantoor in Hengelo verwacht werd waar hij met zijn werkzaamheden kon beginnen. [verzoeker] is naar zijn werk gegaan en is, net als op de dag ervoor, door [directeur] voor een gesprek ontboden.
2.9.
Op 25 september 2015 is [verzoeker] om 8:30 uur begonnen op kantoor. Ook toen is [verzoeker] bij [directeur] geroepen voor een gesprek. Niet alleen tijdens dit gesprek, maar ook op de gesprekken op 23 en 24 september is gesproken over het volgen van een cursus, een verbetertraject en over het beëindigen van het dienstverband.
2.10.
Die middag heeft [verzoeker] zich bij zijn huisarts gemeld. Vastgesteld werd onder meer dat [verzoeker] emotioneel was en dat zijn bloeddruk 165/100 bedroeg. [verzoeker] heeft zich vervolgens ziek gemeld bij HQF.
2.11.
Bij e-mail van 28 september 2015 heeft de gemachtigde van [verzoeker] HQF geïnformeerd over zowel de geestelijke als fysieke toestand van [verzoeker] . Tevens werd verzocht op korte termijn te bespreken hoe de situatie voor [verzoeker] genormaliseerd kon worden, bijvoorbeeld door middel van mediation. Uit het daarop volgend telefonisch overleg op 30 september 2015 bleek dat HQF niet tot mediation bereid was.
2.12.
Op 30 september 2015 heeft de bedrijfsarts (drs. [bedrijfsarts] ) met [verzoeker] gesproken en vastgesteld dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Geadviseerd werd binnen 2 weken een gestructureerd gesprek tussen HQF en [verzoeker] te plannen in aanwezigheid van de arbo-deskundige.
2.13.
Dat gesprek vond plaats op 5 oktober 2015 ten kantore van HQF. Daarbij waren aanwezig [directeur] , [verzoeker] en de casemanager mevrouw [casemanager] die in dienst is van NLG Werkvermogen. Op verzoek van [verzoeker] was daarbij tevens aanwezig zijn zwager
[zwager] . Van het gesprek is door [casemanager] een verslag opgemaakt. In dat verslag is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
(…) Dhr. [verzoeker] geeft aan dat hij mediation wil, ik geef aan dat dit 3-gesprek door de bedrijfsarts is geadviseerd en dat dit als vertrekpunt voor verder overleg gezien kan worden. Mediation is geen vrijbrief richting verkrijgen van “zaken waar werknemer recht op heeft”.
Conclusie:
Er is een functioneringstraject gestart en hoewel de aftrap middels het gesprek met werknemer niet de schoonheidsprijs verdiend, is de grond waarop voor werkgever wel helder.
(…)
Ik concludeer dat er sprake is van een verschil van inzicht over functioneren van Dhr. [verzoeker] , maar zie geen grond om verdere gesprekken of mediation voor te stellen. Werkgever en werknemer kunnen van start met het inzetten van een functioneringstraject, dat zal worden begeleid door Dhr. [collega] . (…)
2.14.
Bij e-mail van 6 oktober 2015 heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de naar zijn mening feitelijk onjuiste en gekleurde inhoud van het voormelde verslag.
2.15.
Op 7 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld, vanwege hoge bloeddruk, maagklachten en zware hoofdpijnen. Bij e-mail van diezelfde datum heeft HQF [verzoeker] bericht dat zij de mening is toegedaan dat [verzoeker] zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten. [verzoeker] werd om 13:00 uur op het kantoor te Hengelo verwacht, naderhand gewijzigd in 8 oktober 2015.
2.16.
Op 8 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich op het werk gemeld. Omdat [verzoeker] de indruk kreeg dat [directeur] hem negeerde, heeft hij die middag [directeur] aangesproken teneinde de situatie te normaliseren. [directeur] gaf aan dat hij niet over de zaak wilde praten.
2.17.
Op 13 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld en zich tot de bedrijfsarts gewend. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts, drs. [bedrijfsarts] , het navolgende geadviseerd:
(…) Betrokkene is niet arbeidsongeschikt door ziekte of gebrek. STECR werkwijze is van toepassing. Ik adviseer de werkgever en betrokkene derhalve binnen 2 weken een resultaat gericht gesprek in te plannen, in aanwezigheid van een geregistreerde mediator (…).
2.18.
Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 21 oktober 2015, in gezamenlijk overleg, mr. M. Bakker van BINC te Arnhem aangewezen als mediator. De eerste bijeenkomst vond plaats op 29 oktober 2015. Op 25 november 2015 meldde de gemachtigde van HQF de gemachtigde van [verzoeker] , dat de mediation was beëindigd en dat [verzoeker] weer aan het werk kon. Op de vraag van de gemachtigde van [verzoeker] of HQF bereid was het mediationtraject alsnog te hervatten, werd ontkennend geantwoord.
2.19.
Uiterlijk op de 25e van iedere maand wordt het loon uitbetaald. Op 26 november 2015 had [verzoeker] zijn loon over november nog niet ontvangen maar wel via de e-mail zijn loonstrook. Na tussenkomst van de gemachtigde van [verzoeker] heeft HQF het loon van november op 3 december 2015 overgemaakt. Bij e-mail d.d. 3 december 2015 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de ontvangst van het salaris bevestigd en HQF wederom de vraag gesteld of zij bereid was de situatie te normaliseren, bij voorbeeld door het hervatten van het mediationtraject.
2.20.
Bij e-mail van 3 december 2015 berichtte de gemachtigde van HQF dat hervatting van het mediationtraject niet zou plaatsvinden. Tevens werd gemeld dat het loon van [verzoeker] over de maand december niet betaald zou worden tenzij [verzoeker] zijn werkzaamheden zou hervatten.
2.21.
Op 21 december 2015 werd [verzoeker] door de bedrijfsarts arbeidsongeschikt geacht als gevolg van een medische aandoening.
2.22.
Op 28 december 2015 heeft HQF [verzoeker] een salarisspecificatie doen toekomen over de maand december. Ondanks dat daarin stond dat het volledige loon ad € 2.178,34 netto zou worden uitbetaald, heeft HQF dat nagelaten. Eerst na (confraternele) e-mail van
24 december 2015 en 6 januari 2016 heeft HQF een nettobedrag van € 1.032,34 aan [verzoeker] overgemaakt ten titel van salaris december 2015.
2.23.
Op 18 januari 2016 is [verzoeker] weer arbeidsgeschikt verklaard.
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek
[verzoeker] verzoekt, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort zakelijk weergegeven:
de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, rekening houdend met de voor HQF geldende opzegtermijn van twee maanden;
HQF te veroordelen tot het opstellen en verstrekken van een deugdelijke eindafrekening aan [verzoeker] binnen tien dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, alsmede tot betaling van hetgeen uit de eindafrekening voortvloeit binnen tien dagen na het opstellen hiervan;
HQF te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen:
I) een transitievergoeding ter hoogte van hetgeen de wet bepaalt;
II) een billijke vergoeding ter hoogte van € 20.000,--;
III) een eindejaar bonus van € 940,-- bruto over het jaar 2015;
IV) een vergoeding voor de gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 16.747,75;
dit alles te voldoen binnen 10 dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst en te vermeerderen met de wettelijke rente over de toegewezen bedragen voor zover HQF nalatig is om tijdig of integraal aan haar betalingsverplichting te voldoen;
4. HQF te veroordelen tot tijdige betaling (te weten uiterlijk de 25e dag van elke maand) aan [verzoeker] van het bruto loon ad € 2.935,-- per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten waaronder begrepen de maandelijkse toeslag van € 108,33 vanaf 1 december 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
5. ten aanzien van het non-concurrentiebeding:
primair het non-concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren en te verklaren voor recht dat HQF geen beroep kan doen op het beding;
(voor de subsidiair en meer en nog meer geformuleerde vorderingen wordt kortheidshalve verwezen naar het vermelde in het verzoekschrift);
6. HQF te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Het verzoek is gebaseerd op de feiten en de stelling dat als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van HQF, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen.
[verzoeker] stelt daarbij dat door de gehele gang van zaken vanaf 1 september 2015 waarbij HQF hem middels een ‘overvaltechniek’ onder druk heeft gezet zijn dienstverband te beëindigen, zijn gezondheid ernstig te lijden heeft. Zijn vertrouwen in [directeur] is zo ernstig geschaad dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is. Hoewel [verzoeker] zich heeft ingespannen om de situatie te normaliseren, wordt er van de zijde van HQF geen enkele inspanning verricht. In tegendeel: hij wordt alleen maar meer onder druk gezet, dan wel stelselmatig genegeerd dan wel wordt hem te kennen gegeven dat HQF bezig is een dossier op te bouwen teneinde het dienstverband te kunnen beëindigen. Als er al sprake zou zijn van disfunctioneren, dan is HQF nimmer voornemens geweest daadwerkelijk een verbetertraject een serieuze kans te geven.
3.2.
Het verweer
HQF voert verweer en stelt daartoe, samengevat, het volgende.
De verwijten die [verzoeker] HQF maakt, zijn volkomen onterecht. [verzoeker] disfunctioneert in die zin dat hij niet alleen een achterstand heeft op het gebied van automatisering, maar ook ligt zijn werktempo laag en toont hij te weinig initiatief. Om die reden heeft HQF medio 2015 besloten een serieus functioneringstraject met [verzoeker] in te zetten om hem weer op het gewenste niveau te krijgen. Daarnaast is, als reëel alternatief voor het functioneringstraject, [verzoeker] een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op neutrale gronden aangeboden. De keuze was aan [verzoeker] en nimmer is hij daarbij onder druk gezet. Het stoort HQF dat [verzoeker] doet voorkomen alsof zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het handelen van HQF. Dat blijkt nergens uit. Bovendien is [verzoeker] sinds 18 januari 2016 weer arbeidsgeschikt.
HQF verzet zich niet tegen het verzoek van [verzoeker] om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. HQF verzet zich wel tegen de stelling dat deze ontbinding haar ernstig te verwijten valt. Voor toekenning van een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding is geen plaats.
HQF concludeert voorts tot afwijzing van de overige onderdelen van het verzoek, met uitzondering van het verzochte ten aanzien van het concurrentiebeding. Zij kan akkoord gaan met een vrijstelling van het concurrentiebeding.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen. Nu [verzoeker] aan zijn verzoek ten grondslag legt dat het vertrouwen in [directeur] zo ernstig geschaad is dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is en HQF zich niet tegen de verzochte ontbinding verzet, zal de kantonrechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
4.2.
Vervolgens komt aan de orde de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Indien zulks het geval is, kan aan [verzoeker] een billijke vergoeding ingevolge het bepaalde in artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW worden toegekend. Ook komt [verzoeker] in die situatie een transitievergoeding toe op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid Pro 1, aanhef en onder b, ten tweede BW. [verzoeker] is van mening dat, op grond van de in het verzoekschrift omschreven feiten en omstandigheden die nader zijn toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, sprake van ernstig verwijtbaar handelen van HQF. HQF daarentegen betwist dit met klem. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
4.3.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat niet [collega] de leidinggevende is van [verzoeker] , maar dat dit [directeur] is. Hetgeen hierover vermeld staat in het verweerschrift is derhalve niet correct. Voorts staat vast dat in 2015 geen functioneringsgesprek is gevoerd met [verzoeker] . Of in de jaren daarvoor functioneringsgesprekken zijn gevoerd, is ongewis gebleven, in ieder geval zijn er geen verslagen van functioneringsgesprekken overgelegd in de procedure.
4.4.
Tot de taak van de werkgever behoort het om, zeker indien een werknemer in de ogen van de werkgever onvoldoende functioneert, met de werknemer functioneringsgesprekken te voeren waarin aangegeven wordt wat er schort aan het functioneren van de werknemer en welk traject in gang gezet zal worden om verbetering te brengen in het functioneren. Vervolgens zal het functioneren gemonitord dienen te worden en zal het traject zonodig bijgesteld dienen te worden. In de situatie van [verzoeker] is op geen enkele wijze gebleken dat [directeur] met [verzoeker] in de afgelopen jaren functioneringsgesprekken heeft gevoerd waarin het onvoldoende functioneren besproken zou zijn. Verslagging heeft niet plaatsgevonden, althans daarvan is niet gebleken en een verbetertraject is, in ieder geval tot september 2015, niet voorgesteld. Indien [verzoeker] zo mager presteert op het gebied van automatisering als HQF stelt, is het onbegrijpelijk dat HQF niet reeds in een veel eerder stadium heeft geïnvesteerd in een opleiding van [verzoeker] op automatiseringsgebied, mede omdat HQF, zo is gebleken, al druk doende is met de overgang naar digitale systemen. Dat [verzoeker] geweigerd zou hebben automatiseringscursussen te volgen, zoals HQF stelt en door [verzoeker] wordt betwist, is niet gebleken. Als dat zo zou zijn geweest, had het des temeer in rede gelegen een en ander vast te leggen in het personeelsdossier van [verzoeker] . Hierbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen dat HQF zich voor arbeidgerelateerde zaken laat bijstaan door NLG Werkvermogen. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat niet gebleken is dat [verzoeker] voor 2015 door HQF is aangesproken op het onvoldoende functioneren. Hetgeen in de ongedateerde brief van [verzoeker] , overgelegd als productie 6 bij verzoekschrift, staat vermeld over een voorval in 2014 met twee collega’s, kan in ieder geval niet als een bevestiging van onvoldoende functioneren worden aangemerkt.
4.5.
Uitgaande van de situatie zoals hiervoor omschreven, is het gesprek dat op 1 september 2015 heeft plaatsgevonden tussen [collega] en [medewerker NLG Werkvermogen] enerzijds en [verzoeker] anderzijds, zeer kwalijk. Niet alleen is dit gesprek op geen enkele wijze aangekondigd bij [verzoeker] , ook is het niet kies om een dergelijk gesprek over te laten aan een directe collega van [verzoeker] , ongeacht de aanwezigheid van [medewerker NLG Werkvermogen] . [directeur] had zelf als leidinggevende dit gesprek dienen te voeren en kon dit niet overlaten aan een directe collega van [verzoeker] . Voorts is het ongepast (‘hard’ zoals [directeur] het benoemde tijdens de mondelinge behandeling), om in een eerste gesprek over het in de ogen van de werkgever onvoldoende functioneren, direct een vaststellingsovereenkomst aan te bieden. Terecht doemt hiermee de vraag op of de in de theorie opengehouden keuze voor een verbetertraject, nog als een serieuze optie kan worden gezien.
4.6.
Vervolgens had het op de weg van HQF gelegen om, zodra [verzoeker] de keuze heeft gemaakt om te opteren voor het verbetertraject, dit traject handen en voeten te geven en te benoemen en te beschrijven hoe het verbetertraject eruit ziet, welke begeleiding er plaatsvindt en hoe en wanneer beoordeeld wordt of het functioneren is verbeterd. Van dit alles is niet gebleken. Weliswaar heeft HQF [verzoeker] , zonder enig overleg, ingeschreven voor een computercursus, maar dit kan niet als een gestructureerd verbetertraject worden aangemerkt.
4.7.
Het hiervoor geuite vermoeden of een verbetertraject een optie was die in september 2015 nog serieus openstond, wordt bevestigd door de omstandigheid dat [directeur] zowel op 23 als op 24 september als op 25 september telkens bij aankomst van [verzoeker] op het werk, een gesprek met hem heeft gevoerd over niet alleen de cursus en het verbetertraject, maar ook over de dossieropbouw en de aangeboden vaststellingsovereenkomst. [directeur] heeft in het kader van deze procedure weliswaar betwist dat hij [verzoeker] na afloop van het gesprek op 23 september 2015 weer naar huis heeft gestuurd, maar in de reactie van [directeur] op het e-mailbericht van de gemachtigde van [verzoeker] waarin een en ander verwoord is, is dat niet terug te zien. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] zijn werktelefoon heeft moeten inleveren en zijn bureau bij terugkeer op 23 september 2015 opgeruimd c.q. leeggeruimd aantrof, getuigt er niet van dat HQF nog een gezamenlijke toekomst zag en een verbetertraject een eerlijke kans wilde geven.
4.8.
Ook na de ziekmelding van [verzoeker] is niet gebleken van een gewijzigde opstelling bij de werkgever. Uit het e-mailbericht van de gemachtigde van [verzoeker] in combinatie met de terugkoppeling van het spreekuurbezoek bij de bedrijfsarts, moet het voor HQF duidelijk zijn geweest dat de ‘werkgerelateerde problematiek uitgediept en opgelost dient te worden’, waarbij het zeer de vraag is of een gesprek met een arbo-deskundige van NLG Werkvermogen de juiste keuze is gelet op de rol van [medewerker NLG Werkvermogen] van NLG Werkvermogen bij het gesprek van 1 september 2015. Wat hiervan ook zij, duidelijk is in ieder geval dat het gesprek van 5 oktober 2015 niet aangemerkt kan worden als het uitdiepende en oplossingsgerichte gesprek dat de bedrijfsarts voor ogen stond. Onduidelijk is dan ook op grond waarvan de arbo-deskundige tot de conclusie kon komen dat verdere gesprekken niet nodig zijn en dat werkgever en werknemer gezamenlijk afspraken kunnen maken, te meer nu niet gebleken is dat een verbetertraject is vormgegeven of beschreven.
4.9.
Ook daarna, nadat de bedrijfsarts op 13 oktober 2015 mediation door een geregistreerde mediator heeft geadviseerd en partijen daartoe ook zijn overgegaan, verloopt het niet zoals mag worden verwacht. Gebleken is dat na twee gesprekken die niet tot een oplossing hebben geleid, HQF, zonder voorafgaande kennisgeving aan [verzoeker] , het mediationtraject heeft beëindigd. Hiermee heeft HQF, anders dan zij meent, het advies van de bedrijfsarts niet opgevolgd. Immers, van een resultaatgericht gesprek is niet gebleken. Vervolgens wordt het loon over de maand november 2015 niet op het gebruikelijke tijdstip uitbetaald en is eerst correspondentie tussen de gemachtigden nodig voordat HQF tot uitbetaling overgaat.
4.10.
In de (confraternele) correspondentie tussen de gemachtigden is vervolgens in een brief van 3 december 2015 vermeld dat het loon niet meer zal worden voldaan door HQF, tenzij [verzoeker] zijn werkzaamheden hervat. [verzoeker] hervat zijn werkzaamheden niet en eerst nadat op verzoek van [verzoeker] een spreekuurcontact met de bedrijfsarts is ingepland op 21 december 2015 waarbij de bedrijfsarts tot arbeidsongeschiktheid concludeert, gaat HQF weer over tot loonbetaling.
4.11.
De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op de hiervoor omgeschreven gang van zaken, HQF zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [verzoeker] . Ze is niet alleen op 1 september 2015 een harde confrontatie aangegaan met [verzoeker] , maar heeft ook daarna op geen enkele wijze laten zien serieus werk te willen maken van een verbetertraject waarvoor [verzoeker] heeft geopteerd. Weliswaar heeft zij op papier te kennen gegeven dat [verzoeker] ‘welkom’ was, maar uit haar daden is hiervan niet gebleken. In tegendeel, uit alles blijkt dat HQF heeft aangestuurd op een situatie waarin [verzoeker] akkoord zou gaan met een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het versturen van een bloemetje doet hier niet aan af.
4.12.
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de zijde van de werkgever komt [verzoeker] een transitievergoeding toe. Nu HQF geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de verzochte transitievergoeding, zal het bedrag van de transitievergoeding worden vastgesteld op een bedrag van € 10.927,00 zoals door [verzoeker] is verzocht.
4.13.
De kantonrechter ziet, gelet op het ernstige verwijt dat HQF gemaakt kan worden, eveneens aanleiding om aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding -naar haar aard- in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan eventueel wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 20.000,00. Daarbij is al hetgeen hiervoor is overwogen in aanmerking, waarbij meer in het bijzonder wordt opgemerkt dat tegen een ‘uitrookbeleid’ zoals door de gemachtigde van [verzoeker] treffend is geschetst, streng behoort te worden opgetreden.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan eventueel wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 20.000,00. Daarbij is al hetgeen hiervoor is overwogen in aanmerking, waarbij meer in het bijzonder wordt opgemerkt dat tegen een ‘uitrookbeleid’ zoals door de gemachtigde van [verzoeker] treffend is geschetst, streng behoort te worden opgetreden.
4.14.
Nu tegen de verzochte toekenning van de eindejaar bonus geen verweer is gevoerd, zal ook dit bedrag worden toegewezen. Dit geldt ook voor hetgeen primair is verzocht met betrekking tot het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, dit zal buiten toepassing worden verklaard.
4.15.
[verzoeker] heeft voorts verzocht HQF te veroordelen tot betaling van het loon, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten, vanaf 1 december 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. HQF heeft de loonbetaling gestaakt over de periode van 3 december 2015 tot 21 december 2015. Hierbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, nu [verzoeker] na het mediationtraject geen gehoor gaf aan een oproep om zijn werkzaamheden te hervatten en de bedrijfsarts niet van oordeel was dat sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek, [verzoeker] geen recht heeft op loondoorbetaling.
4.16.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 4.9 is de kantonrechter van oordeel dat HQF niet kon en mocht aannemen dat [verzoeker] , nadat HQF te kennen had gegeven het mediationtraject niet te willen voortzetten, door de bedrijfsarts nog steeds niet arbeidsongeschikt zou worden bevonden. Immers, het resultaatgerichte gesprek waartoe door de bedrijfsarts is geadviseerd op 13 oktober 2015, heeft geen resultaat opgeleverd omdat HQF het mediationtraject heeft beëindigd. Onder die omstandigheden had het op de weg van HQF gelegen een nieuw spreekuurcontact met de bedrijfsarts te entameren en de uitkomst daarvan af te wachten, alvorens eventueel tot een loonstop over te gaan, te meer nu uit het spreekuurcontact dat op verzoek van [verzoeker] heeft plaatsgevonden op 21 december 2015 blijkt dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is. Nu HQF daartoe niet is overgegaan, dient de omstandigheid dat [verzoeker] gedurende bedoelde periode geen arbeid heeft verricht, conform het bepaalde in artikel 7:628 BW Pro voor rekening van HQF te komen.
4.17.
Dit ligt anders ten aanzien van de situatie vanaf 1 februari 2016. Vaststaat dat de bedrijfsarts naar aanleiding van het spreekuurcontact op 18 januari 2016 van mening is dat [verzoeker] niet meer arbeidsongeschikt is door ziekte of gebrek. Voorts is meegedeeld dat, indien [verzoeker] het hier niet mee eens is, hij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] hiertoe is overgegaan, zodat aangenomen dient te worden dat [verzoeker] vanaf 18 januari 2016 weer arbeidsgeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid. HoewHoewel werknemers veelal door hun werkgever worden vrijgesteld van het verrichten van arbeid hangende een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, betekent dit niet dat dit een omstandigheid is die voor rekening van de werkgever behoort te komen. Voorts staat het bepaalde in artikel 7:629a BW aan het loonvordering op grond van artikel 7:629 BW Pro in de weg. Dit betekent dat [verzoeker] vanaf 1 februari 2016 geen aanspraak kan maken op loondoorbetaling.
4.18.
Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 maart 2016.
4.19.
[verzoeker] heeft voorts verzocht om HQF te veroordelen tot het opstellen en verstrekken van een deugdelijke eindafrekening. HQF heeft zich daartegen niet verzet en ook toegezegd daartoe (uiteraard) over te gaan, evenals tot betaling van hetgeen hieruit voortvloeit. De kantonrechter gaat er vanuit dat HQF haar verplichtingen terzake zal nakomen en ziet geen aanleiding hier thans een dwangsom aan te verbinden.
4.20.
Met betrekking tot de verzochte vergoeding voor gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 16.747,75 overweegt de kantonrechter dat reeds vanwege de omstandigheid dat de verrichte werkzaamheden niet zijn gespecificeerd, dit onderdeel van het verzoek niet kan worden toegewezen, nog afgezien van de vraag of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt gelet op de omvang en aard van de zaak. De omstandigheid dat tijdens de mondelinge behandeling is aangeboden dat desgevraagd een (geanonimiseerde) specificatie kan worden overgelegd, maakt dit niet anders aangezien een partij geacht wordt uit eigen beweging de stukken over te leggen waar de vordering c.q. het verzoek op is gebaseerd. HQF zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld waarbij aanleiding wordt gevonden het salaris van de gemachtigde op
€ 300,-- per punt te stellen.
4.21
Nu aan [verzoeker] een vergoeding wordt toegekend die gelijk is aan het bedrag dat hij heeft verzocht, bestaat er geen aanleiding om [verzoeker] conform het bepaalde in artikel 7:686a, lid 6 BW in de gelegenheid te stellen zijn verzoek in te trekken.
5.De beslissing
De kantonrechter;
5.1.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016;
5.2.
veroordeelt HQF om tegen behoorlijk kwijting aan HQF te voldoen een bedrag van € 10.927,00 bruto als transitievergoeding, een bedrag van € 20.000,00 bruto als billijke vergoeding en een bedrag van € 940,00 als eindejaar bonus, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2016 tot de dag van algehele voldoening;
5.3
veroordeelt HQF tot betaling van brutoloon, inclusief emolumenten, waaronder de toeslag van € 108,33 bruto, over de periode van 3 december 2015 tot 21 december 2015;
5.4.
veroordeelt HQF om binnen 14 dagen na 1 maart 2016 aan [verzoeker] een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en hetgeen hieruit voortvloeit binnen 14 dagen na 1 maart 2016 aan [verzoeker] te voldoen;
5.5.
verklaart het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding buiten toepassing;
5.6.
veroordeelt HQF in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 471,00 aan griffierecht en € 600,00 ter zake van salaris gemachtigde.
5.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2016.