ECLI:NL:RBOVE:2017:1456 - Rechtbank Overijssel - Vernietiging ontslag op staande voet en ontbinding arbeid...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 4907118 \ EJ VERZ 16-99, 4986381 \ EJ VERZ 16-142 en

5026511 \ EJ VERZ 16-163

Beschikking van de kantonrechter van 17 maart 2017

in de zaak van

[X],
wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij, tevens verwerende partij, hierna te noemen [X] ,

gemachtigde: mr. R. Pril, advocaat te Enschede,

tegen

de stichting
MEDIANT, STICHTING VOOR GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OOST- EN MIDDEN TWENTE,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

verwerende partij, tevens verzoekende partij, hierna te noemen Mediant,

gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag, advocaat te Enschede.

1.De procedures

De zaken betreffende het verzoek van [X] strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet (zaaknummer 4907118\ EJ VERZ 16-99) en het (tegen)verzoek van Mediant strekkende tot (on-)voorwaardelijke ontbinding (zaaknummer 4986381\J VERZ 16-142), welke eerder werden gesplitst, zijn thans weer gevoegd. Dit vanwege de nauwe samenhang alsmede de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen, bij arrest van

23 december 2016. De Hoge Raad overweegt dat een verzoek tot vernietiging en een voorwaardelijk verzoek zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld. Nu beide procedures nauw zijn verweven en in beide zaken een eindbeschikking gegeven zal worden, wordt daarin, in de onderhavige beschikking, tegelijkertijd uitspraak gedaan.

1.1.

De procedure in het verzoek van [X] blijkt uit

de tussenbeschikking van 26 april 2016;
de brief van 15 juni 2016 aan de zijde van Mediant met daaraan gehecht schriftelijke verklaringen van cliënten;
de processen-verbaal van de getuigenverhoren aan de zijde van Mediant van

8 juni 2016 en 4 augustus 2016;

de processen-verbaal van de getuigenverhoren aan de zijde van [X] gehouden op 23 augustus 2016, 8 november 2016 en 8 december 2016;
de tussenbeschikking van 17 januari 2017 waarbij de kantonrechter de enquête en contra-enquête heeft heropend;
het proces-verbaal van het getuigenverhoor in enquête en contra-enquête, gehouden op locatie bij Mediant, op 3 maart 2017.

Partijen hebben afgezien van het nemen van een conclusie na enquête en verzocht uitspraak te doen.

2.De verdere beoordeling op het verzoek van [X]

2.1.

In de ontslagbrief van 26 februari 2016 zijn [X] meerdere verwijten gemaakt die volgens Mediant, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, een dringende reden opleveren voor het gegeven ontslag op staande voet. [X] heeft die verwijten gemotiveerd betwist. Gelet op die betwisting is Mediant bij tussenbeschikking opgedragen te bewijzen dat sprake is geweest van handelen of nalaten door [X] als omschreven in de brief van 26 februari 2016. Samengevat weergegeven betekent dit dat Mediant dient te bewijzen dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan: sexueel grensoverschrijdend gedrag en/of fysiek geweld en/of verbale agressie en/of denigrerend pestgedrag. Als Mediant daarin is geslaagd dient vervolgens beoordeeld te worden of de (geheel of gedeeltelijk) bewezen feiten een dringende reden opleveren die leiden tot een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

2.2.

Mediant heeft teneinde aan de haar gegeven bewijsopdracht te voldoen de volgende getuigen laten horen:

Mevrouw [A] , eerste verpleegkundige, mevrouw [C] (verpleegkundige), de heer [D] (verpleegkundige), de heer [E] (ervaringswerker), mevrouw [F] (staffunctionaris P&O), de heer [G] , (verpleegkundige), mevrouw [H] (psycholoog) en de heer [J] (cliënt).

Daarnaast heeft Mediant bij brief van 15 juni 2916 (nadere) schriftelijke verklaringen
(in aanvulling op de reeds eerder bij verweerschrift en brief van 14 april 2016 in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen)in het geding gebracht, te weten van [K] , [L] , [J] , [M] en [N] . Mediant heeft verzocht enkele van deze cliënten als getuige in de instelling te horen in plaats van op de rechtbank. De reden was dat het horen van deze getuigen op de rechtbank vanuit medisch/psychiatrisch oogpunt bezien volgens de geneesheer-directeur te belastend zou zijn en risico's op verslechtering van hun psychische gesteldheid zou hebben. De kantonrechter heeft na bezwaren daartoe van [X] partijen (aanvankelijk/vooralsnog) laten weten niet tot het horen van cliënten als getuigen op locatie over te zullen gaan.

[X] heeft in contra-enquête als getuigen laten horen mevrouw

[O] , verpleegkundige, mevrouw [P] , verpleegkundige en zichzelf.

Vervolgens heeft Mediant, nadat de kantonrechter de enquête en contra-enquête heeft heropend, mevrouw [L] als getuige laten horen. Getuige [K] zou ook gehoord worden, maar nadat hij Mediant ter plekke heeft laten weten niet gehoord te willen worden, heeft Mediant van het horen van [K] als getuige afgezien.

[X] heeft vervolgens, in het kader van de heropening van de contra-enquête, een aanvullende verklaring afgelegd.

2.3.

Ter zake van de verweten en te bewijzen gedragingen wordt als volgt overwogen.

2.3.1

Sexueel grensoverschrijdend gedrag:

2.3.1.1 Ter zake van het [X] verweten sexueel grensoverschrijdend gedrag heeft getuige [E] , de ervaringswerker [verder: [E] ], verklaard dat hij tot de jaarwisseling van 2015/2016 nooit iets van dergelijk gedrag heeft gemerkt. Tijdens de jaarwisseling van 2015/2016 heeft cliënt [K] aan [E] verteld dat [X] ‘aan hem zou hebben gezeten’, waarbij het ging om ‘aan de billen’ zitten. [E] verklaart dat hij niet meer zeker weet of hij toen al, of pas iets later, hoorde dat het om 'aan de billen zitten' ging. Nadat hij er een paar weken over heeft getobd, heeft hij dit verhaal aan zijn collega [C] verteld. Zij adviseerde hem het aan de heer [R] , de teammanager [verder: [R] ], te vertellen. Dat heeft [E] vervolgens gedaan.

2.3.1.2. Mediant heeft, nadat [R] met - onder meer - dit verhaal was geconfronteerd, nader onderzoek gedaan naar het functioneren van [X] . Daartoe heeft zij gesprekken gevoerd met zowel medewerkers als cliënten.

In dat kader heeft cliënt [K] een gesprek gehad met [R] , mevrouw [F] (staf-/personeelsfunctionaris), mevrouw [W] (cliëntvertrouwenspersoon) en [E] . [F] heeft van het gesprek verslag opgemaakt, welk verslag door [K] is ondertekend. Daarin verklaart [K] dat [X] hem op de slaapkamer van [K] 'aan zijn kont heeft gezeten en daarbij knorgeluiden maakte'. [K] heeft daarbij voorts verklaard dat hij dit incident met oud en nieuw aan [E] heeft verteld. [X] ontkent dat hij aan [K] heeft gezeten en überhaupt dat hij cliënten aan de billen heeft gezeten, anders dan noodzakelijk in het kader van verzorging/verschoning. Ook getuige [A] verklaart dat [K] haar heeft verteld door [X] bij zijn kont betast te zijn, hetgeen hij niet wilde.

Nu [K] zelf niet is gehoord, er enkel verklaringen zijn van medewerkers van Mediant aan wie van [K] over dit incident heeft verklaard, is zulks, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door [X] , niet voldoende om dit incident in civielrechtelijke zin bewezen te achten.

2.3.1.3. Getuige [C] heeft verklaard dat zij regelmatig heeft gezien dat [X] collega's voor de billen sloeg, alsook eenmaal een cliënt. Dat was vijf jaar geleden. Zij heeft [X] daarop aangesproken. Daarna heeft zij dit gedrag van hem ten aanzien van cliënten niet meer gezien. Wel heeft zij daarna nog van collega's gehoord dat [X] hen weleens voor de billen sloeg, maar nooit heeft één van de collega's bedacht dat met de leiding te bespreken omdat men er van overtuigd was dat [X] geen bijbedoelingen had, aldus [C] . De frequentie lag dichterbij één keer per maand dan één keer per week als het de collega's betrof. [C] heeft voorts verklaard dat [X] haar acht jaar geleden, toen zij net als leerling bij Mediant werkte, een keer in de borst heeft geknepen, hetgeen zij als uiterst onplezierig heeft ervaren.

2.3.1.4. Getuige [G] heeft verklaard zelf handtastelijkheden van [X] te hebben ervaren, vaak in een grappige sfeer en het was, zo denkt [G] , ook grappig bedoeld. Hij heeft voorts gezien dat [X] cliënten porren in de zij gaf en aan de billen zat. Ook cliënten reageerden meestal lachend. Als het hemzelf betrof lachte hij meestal, en enkele keer zei hij wel eens 'blijf nou eens van af' of iets dergelijks.

[G] heeft dit nooit bij de leiding van de afdeling/Mediant gemeld. Wel verklaart hij dat er regels zijn, die ook zijn aangescherpt. Er zou gezegd zijn 'er beter op te letten, doe het wat minder en niet in bijzijn van cliënten'. Maar zo'n regel verwatert dan soms weer en heeft per saldo niet veel uitwerking, aldus [G] . [X] heeft erkend dat hij wel eens aan [G] zat, ook aan zijn billen, maar [X] verklaart dat dit over en weer het geval was, zij samen op vakantie waren en er onderling 'gedold' werd.

2.3.1.5. [A] heeft zelf nooit iets van sexueel grensoverschrijdend gedrag van [X] gezien of gemerkt. Zij heeft daar voor februari 2016 ook nimmer iets over gehoord. Ook getuige [D] heeft dergelijk gedrag nimmer zelf waargenomen. Wel heeft hij [X] een jaar of zes tot zeven geleden op een soort datingsite, geen ‘gewone’ maar één met ‘pikante plaatjes’, zien kijken op het werk. [D] heeft daar toen iets van gezegd. Daarna heeft hij dat niet meer gezien.

Ook getuige [H] , sinds mei 2011 psycholoog en daarvoor verpleegkundige bij Mediant, heeft, voordat [X] werd ontslagen, nimmer signalen van sexueel grensoverschrijdend gedrag gehad. In het kader van nazorg rondom het ontslag van [X] heeft zij een aantal cliënten - individueel - op hun verzoek gesproken. In dat kader had een verpleegkundige, [Q] , haar geattendeerd op cliënt [S] omdat die angstig zou zijn, teruggetrokken was en aan het afvallen was. Hij zou aan [Q] hebben gezegd dat [X] aan zijn geslachtsdelen heeft gezeten. Dat heeft deze cliënt evenwel zelf niet aan [H] verteld, zo verklaart zij.

2.3.1.6. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen ieder op zich en in onderlinge samenhang bezien zijn er - over een veelheid van jaren verspreid - door verschillende collega's wel gedragingen van [X] waargenomen die tot de conclusie leiden dat [X] 'niet ongewoon' was met ‘sexueel vrij gedrag’ en/of ‘ongewenst fysiek contact'. De kantonrechter refereert aan de verklaring van [C] die - acht jaar geleden - door [X] in de borst zou zijn gegrepen, getuige [D] die zegt - jaren geleden - te hebben gezien dat [X] op het werk een datingsite met pikante plaatjes bekeek, getuige [T] die (schriftelijk) verklaart (verklaring overgelegd bij verweerschrift) dat [X] pakkerig en vrij naar collega’s was en onder meer naar geslachtsdelen van mannelijke collega’s greep. Ook [G] verklaart er zelf mee geconfronteerd te zijn. Dat laatste is, zo blijkt uit de verklaring van [G] en die van [X] , in het kader van 'collegiaal dollen' gebeurd.

De kantonrechter is van oordeel dat deze gedragingen, die door [X] , behoudens voor zover het [G] betreft, nadrukkelijk zijn betwist, niet zijn komen vast te staan. De gebeurtenissen zijn niet alleen door [X] nadrukkelijk betwist, maar ook de getuigen aan de zijde van [X] , [O] en [P] , hebben verklaard dat zij nimmer iets van dergelijk gedrag hebben gezien noch daarover hebben gehoord. Gelet op hun functie binnen Mediant hebben zij beiden de overtuiging dat zij, als de verwijten juist waren, daar weet van zouden hebben gehad. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat ook indien deze laatstgenoemde gedragingen zouden zijn komen vast te staan, die geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. De gedragingen zijn daarvoor te lang geleden, vonden veelal, zo verklaren enkele getuigen, in een collegiaal lacherige sfeer plaats en - behoudens [D] - heeft geen van de collega's er ooit echt iets over gezegd, niet tegen [X] , noch tegen de leiding.

Hoewel vast staat dat [X] grensoverschrijdend gedrag jegens [G] heeft vertoond is dit niet alleen al lang geleden, maar heeft dat ook, aldus [X] , over en weer plaatsgevonden. De heren gingen destijds met elkaar op vakantie, derhalve kan niet worden uitgesloten dat dit zich in een bepaalde (ongetwijfeld) te vrije collegiale sfeer afspeelde. Maar dat kan nu niet tot (ondersteuning van) een dringende reden dienen.

2.3.2.

Fysiek geweld

2.3.2.1. Vervolgens dienen, gelet op het uitvoerige partijdebat dienaangaande en de uitgebreide bewijsrondes, ook de verwijten met betrekking tot fysiek geweld die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd en die ook reden voor de op non-actiefstelling waren, beoordeeld te worden. Ter zake wordt als volgt overwogen.

Getuige [A] heeft verklaard dat zij zelf niet heeft gezien dat [X] fysiek geweld gebruikte. Wel heeft zij van twee cliënten gehoord dat er fysiek geweld door [X] , jegens ieder van hen, gebruikt zou zijn.

Het betrof patiënte [L] die haar - een paar jaar geleden - vertelde door [X] bij de keel te zijn gepakt. [A] heeft dat met de betreffende patiënte en [X] , die toen ontkende dat het gebeurd was, besproken. [X] heeft toen ontkend dat hij [L] bij de keel had gegrepen en gezegd dat hij patiënte bij de schouder had gepakt. Daarmee was de kwestie voor [A] afgedaan. [A] heeft er geen melding van gemaakt bij de leiding. [A] verklaart dat zij nu achteraf meent dat ze dat wel had moeten doen. Verder verklaart zij dat deze patiënte er wel heel vaak, bij herhaling, over gesproken heeft en bang was voor [X] . [X] betwist dit en heeft verklaard dat in het gesprek met de patiënte, haar moeder en [A] , de moeder van patiënte erkend zou hebben dat het niet gebeurd was en gezegd zou hebben dat haar dochter wel vaker loog. [L] heeft, in het kader van de gesprekken die Mediant met haar heeft gevoerd bevestigd dat dit incident heeft plaatsgevonden. Ook zij heeft een, naar aanleiding daarvan door Mediant opgestelde schriftelijke verklaring, getekend. [L] is ook zelf als getuige gehoord. Zij heeft verklaard dat zij, op een moment dat zij erg vervelend en zelf agressief was, door [X] is aangepakt om haar tot orde te roepen, waarbij hij één van zijn handen onder haar kin en tegen haar keel/hals drukte. Tijdens het verhoor van [L] bleek dat zij, zoals zij ook zelf verklaarde, vergeetachtig is, en details, in het bijzonder als het gaat om het plaatsen van gebeurtenissen in de tijd, niet altijd meer weet. Dat neemt niet weg dat zij duidelijk en helder verklaarde over het vermeende incident. De kantonrechter heeft geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen, zeker niet indachtig de verklaringen van [A] , die destijds door [L] van het incident op de hoogte is gesteld, alsook de verklaringen van [H] en [F] . Zij hebben verklaard geen reden te hebben om aan de juistheid van de verklaringen van de cliënten, waaronder [L] te twijfelen. Er zijn dan ook, behoudens de enkele ontkenning van [X] , geen aanwijzingen dat [L] het incident destijds 'verzonnen' heeft, dan wel haar verklaring om anderen reden in twijfel getrokken dient te worden. De enkele betwisting door [X] is onvoldoende om de overige verklaringen te ontkrachten. De moeder van [L] , die volgens [X] verklaard zou hebben dat haar dochter had gelogen, is niet gehoord.

De kantonrechter acht Mediant derhalve geslaagd in het bewijs van dit incident. Dit incident heeft plaatsgevonden op een moment dat [L] zelf erg vervelend en zeer agressief was en [X] haar tot de orde moest roepen/rustig moest krijgen. Hoezeer ook onder die omstandigheden van een professioneel psychiatrisch verpleegkundige verwacht mag worden dat hij een patiënt niet met zijn hand om de keel/onder de kin pakt, is de kantonrechter er niet van overtuigd dat dit gedrag, op dat moment en bij die cliënte gekwalificeerd dient te worden als een dringende reden. Daarbij speelt ook mee dat dit incident dateert van minstens anderhalf jaar, mogelijke zelfs enkele jaren, voor het gegeven ontslag op staande voet.

2.3.2.2. De andere patiënte jegens wie [X] fysiek geweld zou hebben gebruikt betreft mevrouw [U] . Zij heeft in februari 2016 aan [A] , vlak voor het einde van haar werk op de afdeling, verteld hoofdpijn te hebben en, toen [A] desgevraagd vroeg hoe dat kwam, verteld dat zij door [X] tijdens het douchen met haar hoofd tegen de muur te zijn gebonkt. Dit incident heeft [A] daarop medio februari 2016 bij [R] gemeld.

Deze melding, met die van [E] ter zake van het incident rondom [K] , is, zo blijkt uit de stukken, reden geweest voor Mediant om [X] vrij te stellen van zijn werk en nader onderzoek te doen.

Getuige [D] heeft verklaard dat [A] hem in het kader van de overdracht heeft geïnformeerd dat twee cliënten zich bij haar hadden gemeld met klachten over [X] , te weten [L] en [U] .

Ook verpleegkundige mevrouw [V] heeft verklaard dat zij cliënte [U] heeft gesproken omdat deze cliënte bij een collega had geklaagd over hoofdpijn omdat zij door [X] met het hoofd tegen de muur was geslagen. Nu [U] zelf niet als getuige is gehoord en [X] het vermeende incident nadrukkelijk heeft betwist zijn de verklaringen van de getuigen, die van [U] over het incident hebben gehoord, niet voldoende om dit incident bewezen te achten.

2.3.3.3. De hiervoor besproken incidenten rondom vermeend sexueel grensoverschrijdend gedrag en/of fysiek geweld zijn niet komen vast te staan of kunnen niet worden gekwalificeerd als een dringende reden. Deze vermeende verwijten kunnen derhalve het gegeven ontslag op staande voet niet dragen. Daarbij weegt de kantonrechter overigens ook mee dat geen van de collega’s in het verleden kennelijk aanleiding heeft gezien van het (beweerdelijke) gedrag van [X] , waar ze nu over vallen, aan de leiding van het team melding te maken.

2.3.4.

Verbale agressie en denigrerend pestgedrag

2.3.4.1. [A] heeft nimmer verbale agressie of pestgedrag van [X] waargenomen, wel is hij verbaal extrovert, hij is feller en temperamentvoller dan andere collega's. Zij heeft dat altijd geplaatst in de range van karakters, van introvert tot extrovert.

[C] verklaart dat zij wel verbale agressie heeft waargenomen, het is de toon en zijn gedrag bevindt zich op de grens van het toelaatbare vanuit de rol van professional gezien. Collega's heeft zij er onderling ook wel eens over horen spreken. Dit gedrag vertoont [X] ook wel door over collega's een vervelende opmerking te maken. Als voorbeeld noemt [C] dat [X] de ervaringswerker een keer 'mongool' had genoemd. Zij heeft [X] zelf wel eens op gedrag aangesproken, bijvoorbeeld rondom een incident met een fiets van een cliënte een jaar of vijf geleden. Maar in het algemeen was hij moeilijk aanspreekbaar omdat dat meestal leidde tot vreselijk veel discussie, een normaal gesprek was eigenlijk gewoon niet mogelijk. Hij reageerde geïrriteerd. Dat kwam zo ongeveer eens per maand voor. [C] heeft nooit bij de leiding melding gemaakt van gedrag van [X] . Zij heeft eenmaal gehoord dat [X] benoemd heeft dat hij een kritische collega wilde wegpesten. Voorts verklaart zij dat [X] in haar ogen vaak wel goede bedoelingen had.

[D] heeft verklaard dat hij wel verbaal geweld gebruikt door [X] heeft waargenomen. Zowel jegens cliënten als collega's had [X] een directieve en directe benadering, waarbij soms ook schreeuwen voor kwam, hetgeen uit professioneel oogpunt in de omgang met cliënten niet nodig is. Feedback geven was lastig, dat heeft een aantal jaren geleden tot een verbaal conflict geleid.

[E] verklaart over buitenproportioneel gedrag van [X] tijdens onder meer het klaarmaken van een maaltijd en over incidenten met een cliënte die een donzen dekbed wilde maar waar [X] volgens [E] niet aan mee wilde werken en een radio die een cliënt op een terras te hard aan had staan en waarvan [E] wat van had gezegd tegen [X] . [X] zou daarop provocerend hebben gereageerd.

[G] heeft verklaard dat hij geen pestgedrag door of verbale agressie van [X] heeft waargenomen. Wel heeft hij van cliënten gehoord dat ze niet blij waren met [X] in de nachtdienst omdat hij nog wel eens stemverheffing gebruikte en hen bij de arm of zo pakte om ze weer te krijgen waar hij ze wilde hebben. Dat gaat wel ver, dat was buiten de bandbreedte die past binnen het functioneren op de afdeling. [G] verklaart dat hij er nooit bij was, maar hij cliënten wel heeft gezegd dat ze van klachten melding konden maken. Verder verklaart [G] dat de cliënten op de afdeling niet de makkelijkste zijn, ze een zekere mate van drang ook wel nodig hebben. Als je het dan alleen maar hoort is het lastig in te schatten hoe erg het nu werkelijk was, aldus [G] .

[H] verklaart dat zij na het ontslag wel met cliënten heeft gesproken die verklaard hebben dat [X] verbaal agressief was, onder meer [U] .

Cliënt [J] heeft verklaard over een incident met verbale agressie toen een andere cliënte een kopje koffie kwam terugbrengen terwijl ze op die afdeling niet mocht komen, [J] verklaart dat [X] 'toch tekeer ging' en de cliënte doodsbang was en stond te shaken. Verder verklaart hij over een vrouw die in een verhuiskar door [X] op het terrein werd rondgereden en het uitschreeuwde. Voorts zou [X] hem onheus hebben bejegend door de wijze waarop hij de tv uitzette en [J] niet toestond langer te kijken terwijl dat volgens de regels wel mocht.

2.3.4.2. [X] heeft (ook) als getuige gehoord in contra-enquête de incidenten betwist dan wel een uitleg en toelichting gegeven, verklaringen en incidenten in een ander kader geplaatst. Zo heeft hij geen cliënte in een kar over het terrein rondgereden, maar een vrouwelijke collega. De cliënte met het kopje koffie is een cliënte die geregeld erg agressief is en met glaswerk aan het gooien was. [X] moest in zijn eentje die cliënte rustig zien te krijgen, omdat er geen tweede collega bij de hand was. Soms moet er worden ingegrepen. Een dergelijke toelichting heeft [X] ook gegeven rondom het tv-incident waar [J] over heeft verklaard. [X] verklaart dat [J] onder invloed was, de tv uit moet na 24.00 uur en de cliënt alleen op zijn eigen kamer verder mag kijken omdat anderen er anders last van hebben.

Getuige [O] , getuige aan zijde van [X] , verklaart dat zij na het ontslag pas van collega's heeft gehoord dat ze bang zijn voor [X] , vooral door de wijze waarop hij non-verbaal reageert. Collega's pas na zijn ontslag durfden te spreken, anderzijds wel vol ongeloof waren over de incidenten die naar boven kwamen. Ook verklaart zij dat er op de afdeling kennelijk iets grondig mis is, nu kennelijk zoveel collega's niet hebben durven spreken als er zoveel rondom één collega aan de hand is.

Getuige [P] , getuige aan zijde [X] , verklaart nimmer iets van verbaal geweld of pestgedrag te hebben gemerkt, wel is [X] verbaal meer dan anderen aanwezig en constateert ook zij dat er angst op de afdeling heerst, vooral sinds het ontslag van [X] . Voorts zijn er getuigen die ten gunste van [X] zouden willen getuigen maar dat niet durven.

2.3.4.3. De kantonrechter is van oordeel dat hetgeen de getuigen aan de zijde van Mediant ter zake van verbale agressie en/of pestgedrag hebben verklaard, de betwisting door [X] daargelaten, niet tot een dringende reden kunnen leiden. De door de getuigen beschreven gedragingen passen meer in de sfeer van (dis)functioneren dan in de sfeer van gedrag dat een dringende en/of verwijtbaar handelen oplevert.

Ook in samenhang met de verweten en deels bewezen geachte feiten rondom verweten sexueel grensoverschrijdend en/of fysiek geweld kan dit niet tot een ander oordeel leiden.

2.4.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat er geen dringende reden is die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. De kantonrechter zal het ontslag vernietigen, de vordering tot loondoorbetaling, inclusief de gebruikelijke nacht- en onregelmatigheidstoeslagen zal toewijzen, zoals bij verzoekschrift gevorderd vanaf het moment waarop Mediant de betalingen heeft gestaakt. [X] heeft de datum waarom het zou gaan en de exacte bedragen niet nader gespecificeerd. [X] noemt een salaris inclusief toeslagen van ca € 3.700,-. De gevorderde wettelijke verhoging zal de kantonrechter matigen tot maximaal 20%.

2.5.

Mediant zal als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure op het verzoek van [X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. In de verzoekschriftprocedure wordt het liquidatietarief niet gebruikt. De kantonrechter ziet gelet op de omvang van de procedure wel aanleiding het tarief vast te stellen op € 1.200,- ter zake van salaris gemachtigde.

3.De procedure in het (tegen) verzoek van Mediant

3.1.

Deze blijkt uit:

- de tussenbeschikking van 31 januari 2017;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 3 maart 2017.

3.2.

Vervolgens hebben partijen verzocht uitspraak te doen.

4.De verdere beoordeling van het verzoek van Mediant

4.1.

Inmiddels heeft de kantonrechter, anders dan nog het geval was bij de tussenbeschikking van 31 januari 2017 toen de kantonrechter gelet op de formulering van het verzoek niet tot voorwaardelijke ontbinding kon overgaan, een eindbeschikking gegeven in de zaak betreffende het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen en het gegeven ontslag op staande voet vernietigd.

4.2.

Derhalve doet zich thans de situatie voor als beschreven in de laatste alinea van rechtsoverweging 3.12.2 van het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, gedateerd

23 december 2016, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kantonrechter, wanneer deze het ontslag op staande voet vernietigt, vervolgens de arbeidsovereenkomst kan ontbinden.

Mediant heeft de door haar geformuleerde voorwaarde tijdens de mondelinge behandeling van 3 maart 2017 nader toegelicht en deels gewijzigd. [X] heeft daarop gereageerd.

Aan de (nader) door Mediant geformuleerde voorwaarde om de ontbinding uit te spreken als het ontslag wordt vernietigd is voldaan.

Mediant heeft haar ontbindingsverzoek primair gebaseerd op de e-grond en subsidiair op de g-grond. Aan de onderbouwing van de e-grond heeft Mediant grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Aanvullend heeft Mediant nog in randnummer 19 e.v. van het door haar ingediende (tegen)verzoek nadere feiten en omstandigheden gesteld. Het zijn feiten en omstandigheden die er - kort samengevat - op neer komen dat collega’s en cliënten meermaals zijn geconfronteerd met onberekenbaar en boos gedrag van [X] . Gedrag dat ongepast, heftig of agressief was. Doordat niet alle collega's even vaak met [X] samenwerkten, omdat [X] vooral in de avond- en nachturen werkzaam was, heeft het kunnen gebeuren dat medewerkers niet van elkaars ervaringen op de hoogte waren en iedereen zo zijn/haar eigen ervaring met hem had. Cliënten waren bang om hun verhaal te doen en waren bang niet geloofd te worden. Uit angst voor [X] hielden zij hem angstvallig te vriend.

4.3.

Evenals ten aanzien van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet, heeft [X] de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd voor wat betreft de e-grond, nadrukkelijk betwist.

Nu, zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2016 overwogen, ook in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure het bewijsrecht in beginsel van toepassing is en de kantonrechter geen aanleiding ziet dat in deze concrete zaak buiten toepassing te laten, rust de bewijslast ter zake van de verwijtbaarheid op Mediant.

Tijdens de mondelinge behandeling van 3 maart 2017 hebben de gemachtigden van beide partijen verklaard dat het (tegendeel)bewijs dat is geleverd in de procedure strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet, eveneens door de kantonrechter gebruikt kan worden in de onderhavige procedure, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter is, onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor in de beslissing op het verzoek van [X] ten aanzien van de door Mediant gestelde dringende reden is overwogen, van oordeel dat de door Mediant aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet vaststaan dan wel geen verwijtbaar handelen opleveren dat tot ontbinding op de e-grond dient te leiden.

Het vermeende seksueel grensoverschrijdende gedrag en fysiek geweld is niet dan wel in onvoldoende mate komen vast te staan of levert, als het om [L] gaat, geen verwijtbaar handelen op, om dezelfde redenen als waarom het geen dringende reden oplevert.

4.4.

Uit de verklaringen die, zowel door getuigen ter zitting als schriftelijk, zijn afgelegd heeft de kantonrechter wel de overtuiging gekregen dat [X] , op zijn zachtst gezegd, de grenzen van professioneel functioneren niet alleen opzoekt, maar met verbaal te stevig en ongepast gedrag en ongepaste uitlatingen ook overschrijdt. Tegelijkertijd constateert de kantonrechter dat uit de veelheid van verklaringen die zijn afgelegd blijkt dat de voorbeelden die door de getuigen zijn genoemd over een veelheid van jaren spelen. Dat gedrag van [X] kwalificeert niet als verwijtbaar handelen maar veeleer als disfunctioneren. Mediant is derhalve niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. Voor het geven van een aanvullende bewijsopdracht, te weten voor de bij tegenverzoek gestelde aanvullende feiten, is geen grond nu ook die feiten niet kunnen leiden tot de kwalificatie ‘verwijtbaar handelen’.

Er lijkt binnen de afdeling waar [X] werkzaam was (kennelijk) geen deugdelijk systeem te bestaan tot het geven van feedback dan wel het signaleren van ongewenst handelen of gedrag door het teammanagement. Evenmin lijkt sprake te zijn van adequate functioneringsgesprekken nu [R] tijdens de eerste mondelinge behandeling desgevraagd heeft verklaard, wel functioneringsgesprekken te voeren maar daartoe niet vooraf informatie 'op te halen’ bij collega's en/of cliënten over het functioneren van de verpleegkundigen. Opmerkelijk is dat [R] tijdens de eerdere mondelinge behandeling heeft verklaard op de werkvloer mee te werken, weshalve hij uit dien hoofde van ieders functioneren op de hoogte is, nooit iets heeft gemerkt van disfunctioneren van [X] . Dat er geen open professionele cultuur op de afdeling heerst wordt bevestigd door getuige [O] die verklaart over het bestaan van een ‘angstcultuur’.

Wat daar ook van zij, disfunctioneren van [X] is aan het ontbindingsverzoek niet ten grondslag gelegd, nog daargelaten dat niet gesteld is dat [X] een verbetertraject, vereist bij ontbinding wegens disfunctioneren, is geboden.

4.5.

Nu verwijtbaar handelen, zodanig dat van Mediant niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [X] langer te laten voortbestaan, niet is komen vast te staan, zal de verzochte ontbinding op de e-grond worden afgewezen.

4.6.

De ontbinding zal wel op de subsidiaire grond, de verstoorde arbeidsrelatie, de g- grond, worden uitgesproken nu [X] met ontbinding op die grond nadrukkelijk instemt omdat ook hij van oordeel is dat gelet op de verstoorde relatie tussen partijen van Mediant (en hem) niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De ontbinding zal worden uitgesproken met inachtneming van de daartoe wettelijk gegeven termijnen van in dit geval een maand. Nu van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X] niet is gebleken, is er geen reden de opzegtermijn te verkorten.

Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 mei 2017.

4.7.

[X] heeft verzocht om in geval van ontbinding Mediant te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. Dit verzoek zal worden toegewezen. Tijdens de mondelinge behandeling van 3 maart 2017 heeft de gemachtigde van [X] het verzoek tot betaling van een transitievergoeding vermeerderd in die zin dat de vergoeding berekend dient te worden aan de hand van de datum waarop het dienstverband uiteindelijk eindigt. Mediant heeft daartegen geen verweer gevoerd. De kantonrechter berekent transitievergoeding op een bedrag van € 12.343,95 bruto. Daarbij side kantonrechter uitgegaan van een vast salaris van € 3.007,- bruto vermeerderd met de toeslagen van gemiddeld € 650,- bruto per maand zoals door Mediant gesteld. [X] heeft slechts een globaal loon genoemd van € 3.700,-, inclusief toeslagen.

4.8.

[X] verzoekt voorts toekenning van een billijke vergoeding. Mediant heeft verzocht die vergoeding af te wijzen. Ter zake wordt als volgt overwogen. Nu het ontslag op staande voet onterecht is gegeven is daarmee in beginsel ernstig verwijtbaar handelen van Mediant gegeven. Volgens de wet kan de kantonrechter in dat geval een vergoeding toe te kennen, dat hoeft niet. De wet noch de parlementaire geschiedenis geven de kantonrechter duidelijke handvatten om te beoordelen wanneer al dan niet een vergoeding dient te worden toegekend en, zo ja, hoe die moet worden bepaald, anders dan dat die moet aansluiten bij de mate van de ernst van verwijtbaarheid. Ook uit de rechtspraak zijn tot op heden geen duidelijke, althans eenduidige, criteria te destilleren.

Nu Mediant werknemer ten onrechte ontslag op staande voet heeft gegeven zal de kantonrechter vanwege het daarmee ernstig verwijtbaar handelen een billijke vergoeding toekennen. Er zou reden kunnen zijn daarvan in een specifiek geval vanaf te zien als een werknemer het over zich afgeroepen heeft dat het ontslag is verleend. Daarvan is geen sprake. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, is de kantonrechter wel van oordeel dat aannemelijk is geworden dat [X] de grenzen van professioneel handelen op z’n minst heeft opgezocht. Juist omdat [X] werkt in een omgeving met zeer kwetsbare, ernstige psychiatrische patiënten, is voorstelbaar dat Mediant geen enkel risico met haar personeel wil/kan nemen. Dat maakt het wel invoelbaar dat Mediant heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan gelet op de veelheid van verhalen die naar boven kwamen. De kantonrechter is daarom van mening dat de hoogte van de vergoeding in dit specifieke geval geen punitief of afschrikwekkend karakter hoeft te hebben. Dat neemt niet weg dat het ontslag op staande voet, dat echt een te verstrekkende en onterechte maatregel is geweest, een diffamerend karakter voor [X] heeft. De gevolgen die de ontbinding voor [X] heeft en de duur van het dienstverband zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De kantonrechter zal gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden aan [X] een billijke vergoeding toekennen van € 2.500,-.bruto.

4.9.

Nu bij de ontbinding vergoedingen worden toegekend, te weten de transitievergoeding en een billijke vergoeding, zal de kantonrechter Mediant in de gelegenheid stellen het verzoek in te trekken.

4.10.

De kantonrechter zal de kosten compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Indien Mediant het verzoek intrekt zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [X] .

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

Op het verzoek van [X]

- vernietigt het gegeven ontslag op staande voet;

- veroordeelt Mediant om aan [X] te betalen, het gebruikelijke salaris inclusief de gebruikelijke nacht- en onregelmatigheidstoeslagen vanaf het moment dat Mediant met betaling is opgehouden tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot maximaal 20%;

- veroordeelt Mediant in de kosten van de procedure aan de zijde van [X] begroot op € 1.279,--, waaronder € 1.200,- ter zake van salaris gemachtigde.

Op het (tegen) verzoek van Mediant

- stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 mei 2017 en Mediant te veroordelen om aan [X] een transitievergoeding dient te betalen ten bedrage van € 12.343,95 bruto, alsmede een billijke vergoeding ten bedrage van € 2.500,- bruto;

- stelt Mediant in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 24 maart 2017 middels een schriftelijke verklaring, gericht aan de rechtbank Overijssel, team kanton handel, locatie Enschede, in te trekken;

Indien Mediant het verzoek niet uiterlijk op 24 maart 2017 intrekt

- ontbindt tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2017

- veroordeelt Mediant om aan [X] te betalen een transitievergoeding ten bedrage van € € 12.343,95 bruto en een billijke vergoeding ten bedrage van € 2.500,- bruto;

- compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Indien Mediant het verzoek wel uiterlijk op 24 maart 2017 intrekt:

- veroordeelt Mediant in de kosten van de procedure aan de zijde van [X] begroot op € 800,- ter zake van salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2017.