ECLI:NL:RBOVE:2017:4208

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer: 6300458 \ EJ VERZ 17-301

Beschikking van de kantonrechter van 13 november 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS REIZIGERS B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

verzoekende partij, hierna te noemen NSR,

gemachtigde: mr. S. van Creij, advocaat in dienst van NS Groep N.V. te Utrecht,

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats ] ,

verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,

gemachtigde: mr. N.A.C. Versteden, advocaat te Boxtel.

1.De procedure

1.1.

NSR heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 16 oktober 2017 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft NSR bij brief van 13 oktober 2017 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [1958] , is sinds 7 januari 2002 in dienst getreden bij NSR in de functie van hoofdconducteur, tegen een laatstgenoten salaris van € 2.804,76 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, decemberuitkering en overige emolumenten, een en ander op basis van een contractsomvang van 36 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao NS 2015-2017 van toepassing.

2.2.

Een dienst van een hoofdconducteur begint tien minuten voor vertrek van de trein. Van een hoofdconducteur wordt verwacht dat hij zich bij aanvang van de dienst - tien minuten voor het vertrek van de trein - op het betreffende station 'in dienst meldt' via zijn railpocket en uiterlijk vijf minuten voor vertrek bij de trein aanwezig is. Dit is onder meer vastgelegd in het 'Handboek Hoofdconducteur':

"1.2In dienst komen

Bij het in dienst komen hebt u de volgende taken. U:

meldt zich op standplaats in dienst door het inschakelen van uw Smartphone en Railpocket. U moet uw Railpocket voorzien van alle voor uw dienst benodigde informatie;
(…)
bent minimaal 5 minuten voor vertrek van de trein bij uw trein aanwezig.

Als in dienst melden via de Railpocket of Smartphone niet mogelijk is, volgt u de plaatselijke procedure."

2.3.

Op 13 mei 2005 is [verweerder] voor de eerste keer officieel aangesproken op onregelmatigheden aangaande het tijdig in- en uit dienst melden.

"
Beste [verweerder] ,

(…)

Uit de rapportages onregelmatigheden aangaande in en uit dienst melden blijkt dat jij veel te laat op je werk komt.

Ik heb met jou besproken dat het wat mij betreft gewenst is zowel op tijd in dienst te komen maar ook op tijd uit dienst te gaan.

Graag zie ik van jou dat je bovenstaande realiseert door het "in- en uit piussen"

Het bellen van de knoco teneinde jezelf in dienst te melden is ongewenst.

(…)

Als resultaat van ons gesprek hebben samen afgesproken dat jij je vanaf heden niet meer te laat in dienst meldt.

Ook ga je niet meer uit dienst zonder je eerst uit dienst te melden. Je tekent daarbij je volgende dienst af.

(…)".

2.4.

Op 3 augustus 2006 is [verweerder] schriftelijk gewaarschuwd door zijn teammanager. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

(…)

Ik heb aangegeven dit gedrag niet meer te willen zien.

Je meldt je altijd via WIFI in dienst en uit dienst. Wanneer door een storing met het netwerk of met jouw computer dit niet lukt, bel je die dag naar [A] of [B] waarom jij je met GPRS of via de KNOCO in en uit dienst meldt.
Je komt niet meer op het laatste moment uit [woonplaats] met de trein, terwijl je binnen 5 minuten moet vertrekken volgens de dienst. 5 Minuten voor aanvang dienst ben jij op standplaats.

Deze brief zal ik laten opnemen in je persoonlijk dossier."

2.5.

Op 29 april 2009 is [verweerder] schriftelijk gewaarschuwd door de vakmanager wegens het tijdens een reservedienst verlaten van het station om naar het ziekenhuis te gaan waar zijn vader op dat moment was opgenomen. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

Ik geef je deze schriftelijke waarschuwing voor het volgende:

(…)

We kunnen deze werkwijze en dit gedrag niet toestaan en vragen je dan ook met klem om in de toekomst tijdens een reservedienst het station niet te verlaten.

Mochten er toch problemen zijn, dan dien je vooraf met de bijsturing en jouw manager contact op te nemen over hoe verder te handelen.

Je hebt ook aangegeven dat het bovenstaande voorval, wat jou betreft niet meer voor gaat komen, en ik vertrouw daar op.

(…)".

2.6.

Op 9 juli 2009 is [verweerder] schriftelijk gewaarschuwd door zijn teammanager. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

Ik geef je deze schriftelijke waarschuwing voor het volgende:

(…)

Ik heb jou aangegeven, dat wanneer er een echt probleem is, je dit van te voren kunt aangeven bij jouw leidinggevende die vervolgens samen met jou tot een oplossing komt. In alle andere gevallen wanneer er geen noodzaak aanwezig is, is het treinen wegregelen, eerder jouw dienst beëindigen, later jouw dienst beginnen enz. absoluut niet toegestaan.

[de productie is niet volledig, het volgende blijkt uit het verzoekschrift]

Ik accepteer deze werkwijze en dit gedrag van jou niet en beschouw deze brief als een laatste waarschuwing. Bij herhaling van dit ongeoorloofd gedrag en deze werkwijze ga ik over tot het nemen van een sanctie.

(…)

Je hebt ook aangegeven dat het bovenstaande voorval, wat jou betreft niet meer voor gaat komen, en ik vertrouw daarop.

(…)".

2.7.

In de tweede periode van 2009 tot en met zomer 2013 hebben zich geen geregistreerde incidenten voorgedaan.

2.8.

[verweerder] is, naar aanleiding van een incident op 30 oktober 2013, gewaarschuwd voor beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Een verslag van het gesprek is per brief van 4 november 2013 naar [verweerder] verzonden. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

Op woensdag 30 oktober jl. had jij dienst (…) en moest jij trein 1747 rijden van Amersfoort naar Hengelo vertrektijd 13:54 uur. Van Apeldoorn naar Hengelo had jij een C-tje. Jij bent op eigen initiatief, zonder het RBC in te lichten, met trein 147 van Amersfoort vertrokken richting Hengelo vertrektijd 13:37 uur. Omdat jij in Amersfoort niet aanwezig was kon trein 1747 in eerste instantie niet vertrekken en is door het RBC Utrecht de wachtdienst van Amersfoort ingeschakeld. Jij bent gebeld en hebt jouw trein in Apeldoorn weer opgepakt.

(…)

We zijn van mening dat jij je niet als goed werknemer hebt gedragen en je eigen belang (een trein eerder richting huis) boven het belang van NS en haar klanten hebt gesteld omdat jij niet bij jouw voorgeschreven trein aanwezig was.

We hebben afgesproken dat jij vanaf nu, zoals het hoort, jouw dienst gaat volgen zoals die is voorgeschreven op jouw dienstkaartje. Mocht jij in de toekomst jouw voorgeschreven dienst wederom niet volgen en de gemaakte afspraken niet na komen, of op wat voor wijze dan ook niet houdt aan de binnen NSR geldende regels of procedures, NSR schade berokkent en/of je je op wat voor wijze dan ook onbehoorlijk of niet als goed werknemer gedraagt, zal dit arbeidsrechtelijke consequenties hebben, waarbij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot de mogelijkheden behoort .

(…)".

2.9.

Gedurende de periode 30 april 2015 tot en met 20 oktober 2015 was [verweerder] arbeidsongeschikt voor zijn werk als hoofdconducteur in verband met een hernia en heeft hij lichtere werkzaamheden verricht.

2.10.

Op 30 oktober 2015 heeft een gesprek tussen [verweerder] en teammanager [C] plaatsgevonden. Een verslag van het gesprek is per brief naar [verweerder] verzonden. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste,

Op 30 oktober jl. spraken wij elkaar over een incident van zondag 25 oktober jl. toen jij niet aanwezig was bij jouw voorgeschreven trein.

(…)

- Jij had 25 oktober jl. dienst Enschede 106, die begon met rijden van trein 1656 richting Schiphol. D.m.v. een mail (…) hoorde ik dat jij in Hengelo opgestapt was en niet in Enschede, zoals dienst Enschede 106 dat wel voorschrijft. Verder was jij ook niet bereikbaar voor zowel de wachtdienst als voor het personeel van het RBC.

Het gevolg was dat trein 1656 4 minuten te laat vertrok uit Enschede (…). Jouw verklaring was dat je dacht op vrijdag 23 oktober jl. wat “geregeld” te hebben, met de dienstdoende bijstuurder van het RBC.

(…)

- Op maandag 19 oktober jl. zouden we na een verzuim van 172 dagen jouw zelfstandige dienst van die dag evalueren om te bezien of je hersteld gemeld kunt worden of dat je nog een week verder in opbouw zou toewerken naar volledig herstel. Wij hebben op dinsdag 20 oktober geëvalueerd en gezamenlijk de conclusie getrokken dat volledig herstel per direct mogelijk was.

De dienstindeler had voor donderdag 22 oktober nog geen dienst voor jou in Disys gezet. Daarmee stond er nog een Z (ziek) in jouw rooster.

Toen jij woensdag 21 oktober constateerde dat je voor donderdag 23 oktober in Disys nog op ziek instond, heb je mij en de dienstdoende dienstindelers hierover niet geïnformeerd en ben jij in huis gebleven. Voor deze uren heb ik inmiddels verlof voor je laten afschrijven.

Al deze bovenstaande gebeurtenissen geven geen blijk van goed werknemerschap in die zin dat je je houdt aan gemaakte afspraken voortvloeiend uit jouw arbeidsovereenkomst.

Ik zou kunnen veronderstellen dat jij meer dan eens jouw eigen belang boven het belang van NS en je collega's stelt.

Doordat jij op 22 oktober jl. thuis bent gebleven en geen dienst hebt gedaan, heeft een andere collega jouw werk moeten overnemen en/of een andere collega heeft hierdoor geen vrij kunnen krijgen.

Met bovenstaande gebeurtenissen, zoals vergelijkbare zaken in 2009 en 2013, dupeer jij NS, collega's en onze klanten.

(…)

Afspraken:

Wij spreken af dat de periode 1-11-2015 tot 1-11-2016 als een proefperiode wordt gezien, waarin je je opstelt als goed werknemer en afspraken nakomt.
Je stelt je altijd tijdig op de hoogte van de DW en reclameert bij onregelmatigheden.
Je draait de diensten die in je rooster staan en volgt je dienstkaartje.
Je bent op tijd bij de trein.
Je bent bereikbaar voor de bijsturing en gaat flexibel om met dienstwijzigingen.
Je "regelt" geen diensten meer weg of past deze qua tijden of inhoud aan.

(…)

Ik wil voor nu de allerlaatste afspraak met jouw maken dat jij je vanaf nu, zoals het hoort, opstelt als een goed werknemer die zijn afspraken nakomt.

Mocht jij in de toekomst hier niet aan tegemoet kunnen of willen komen, of op wat voor wijze dan ook niet houdt aan de binnen NSR geldende regels of procedures, NSR schade berokkent en/of je je op wat voor wijze dan ook onbehoorlijk gedraagt, zal dit arbeidsrechtelijke consequenties hebben, waarbij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot de mogelijkheden behoort.

(…)".

2.11.

Op 14 november 2016 heeft naar aanleiding van incidenten op 30 oktober en

6 november 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , zijn teammanager [C] en HR-adviseur [D] . In dit gesprek heeft de teammanager een laatste waarschuwing voor ontslag gegeven. Het verslag van het gesprek is per brief naar [verweerder] verzonden. In de brief is onder meer opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

(…)

- op 30 oktober jl. had jij dienst van 9.30 uur tot 15.30 uur op station Hengelo, welke extra zijn bevestigd per sms wisseling op 20 en 21 oktober jl.

Rond 15.00 uur was (…) aanwezig en trof jou niet aan. (…) Pas nadat ik een sms stuurde, belde je terug en vertelde dat je de trein naar [woonplaats] van 14.45 uur had genomen, omdat je dacht dat je tot 14.30 uur moest werken. (…) Wij hadden de afspraak dat jij je diensten draait die in je rooster staan en je had dus kunnen en moeten weten dat jouw dienst tot 15.30 uur duurde.

- op 6 november jl. had jij wederom dienst in Hengelo en jouw werkzaamheden bestaan uit het informatie geven op het perron en plaats nemen in de informatiebalie op het perron. Ik had wachtdienst en trof jou niet aan op het perron, maar in de icoonruimte. Daar was jij aan het bellen en in het Leerportaal aan het studeren (BOA-opleiding). Onze reizigers verwachten informatie te kunnen inwinnen op het perron en wij spraken af dat jij daar zou werken. In plaats daarvan lijkt het alsof jij het belangrijker vind om binnen te zitten en je bezig te houden met je studie.

Vergelijkbare gedragingen hebben plaatsgevonden in 2006, en meerdere malen in 2009, 2013 en 2015.

(…)

In deze proefperiode, die tot 1 november j. liep, heb je je overeenkomstig deze afspraken gedragen, maar tot mijn grote verbazing ben je op de een na laatste dag van je proefperiode, 30 oktober, opnieuw te vroeg uit dienst gegaan, zonder overleg. Ook jouw gedrag op 6 november jl. is in strijd met de afspraken van november 2015.

Ik kan niet langer accepteren dat jij consequent de afspraken niet nakomt. Ik ga jou niet opnieuw een proefperiode gunnen, maar geef je hier eenlaatste waarschuwing voor ontslag. Dit betekent dat als je nog éénmaal een van de volgende zaken niet naleeft, jouw arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd:

Wij spreken af dat jij je opstelt als goed werknemer en afspraken nakomt.
Je stelt je altijd tijdig op de hoogte van de DW en reclameert bij onregelmatigheden.
Je draait de diensten die in je rooster staan en volgt je dienstkaartje.
Je bent op tijd bij de trein en gaat niet eerder weg.
Je bent bereikbaar voor de bijsturing en gaat flexibel om met dienstwijzigingen.
Je "regelt" geen diensten meer weg of past deze qua tijden aan.
Indien jij niet tegemoet kunt of wilt komen aan genoemde afspraken, streven wij naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Ik ga ervan uit dat je de bovenstaande punten exact naleeft. Ook een kleine overtreding van bovenstaande punten zal ertoe leiden dat je wordt ontslagen. Ik ga ervan uit dat je begrijpt dat dit jouw allerlaatste kans is".

2.12.

Op 22 juni 2017 heeft naar aanleiding van een incident op 1 juni 2017 een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] , teammanager [C] , HR-adviseur [D] en vakbondscontactpersoon [E] . In dit gesprek heeft de teammanager [verweerder] voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Een verslag van het gesprek is per brief naar [verweerder] verzonden. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:

"
Beste [verweerder] ,

(…)

Op donderdag 1 juni jl. had jij dienst in Hengelo 107 met een aanvangstijd van 14:44 uur. Jij was niet op tijd aanwezig en in eerste instantie niet bereikbaar voor de Bijsturingsorganisatie. (…) en gaf je aan dat je dacht dat je pas om 15:30 uur moest beginnen. Hierdoor was er geen hoofdconducteur op jouw voorgeschreven trein (1754) aanwezig en heb je onze reizigers gedupeerd omdat die niet de service hebben kunnen ontvangen, die ze van NS gewend zijn. (…) een machinist beschikbaar was (…) om jou te vervangen. Jij gaf aan dat de Bijsturingsorganisatie bestaat om dergelijke problemen op te lossen en naar jouw mening was dit nu ook gebeurd.

Dat jij je ‘vergiste’ ten aanzien van jouw begintijd vind ik onbegrijpelijk. Jij dient op de hoogte te zijn van de inhoud van jouw rooster en de donderdagse week. (…) Ik kan er daarom geen begrip voor opbrengen dat jij, na die dienstregeling ruim een half jaar te draaien, je opeens kunt ‘vergissen’ in de begintijd. Wat ik misschien zelfs nog meer onbegrijpelijk vind is dat (…) pas een dag later ontving ik jou een WhatsApp bericht met de vermelding dat je je had vergist in de begintijd.

(…)

Jij gaf aan jij je door mij geïntimideerd voelde en er constant dreiging in de lucht hing.

(…)

Echter, uit het meest recente incident van 1 juni jl., kan ik niets anders concluderen dan dat jij de met mij gemaakte afspraken niet nakomt en daarmee verwijtbaar hebt gehandeld. Ik houd je daarvoor volledig verantwoordelijk.

Voor mij betekent dit dat de maat vol is en ik geen andere keus heb dan de waarschuwing voor ontslag te effectueren. Zeker met het oog op de mid-term review in 2019 en de concessie van het hoofdrailnet in 2025, waar 80% van onze reizigers ons een 7 of hoger moeten geven voor het algemeen klantoordeel, kan niet langer worden toegestaan dat jij jouw werkzaamheden in de functie van HC voorzet.

Bijgevoegd tref je een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, uitgewerkt in een zogenaamde vaststellingsovereenkomst.

(…)".

2.13.

[verweerder] heeft per brief van 28 juni 2017 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen het voorstel.

2.14.

De teammanager heeft per brief van 30 juni 2017 gereageerd op de bezwaren van [verweerder] .

2.15.

Op 13 juli 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] , de vrouw van [verweerder] , de heer [F] (vakbondsbestuurder), de heer [G] (vakbond contactpersoon),

HR-adviseur [D] en regiomanager [H] . Het verslag van het gesprek is per brief van 14 juli 2017 naar [verweerder] verzonden.

2.16.

[verweerder] heeft per brief van zijn gemachtigde NSR laten weten niet in te stemmen met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

3.Het geschil

3.1.

Het verzoek

3.1.1.

NSR verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van

artikel 7:669 lid 1 en 3, onderdeel e en/of g BW.

3.1.2.

Aan dit verzoek legt NSR primair ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van de NSR redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair legt NSR ten grondslag dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.

3.1.3.

Ter onderbouwing heeft NSR het volgende naar voren gebracht. [verweerder] bekleedt een belangrijke functie waarin hij in grote mate verantwoordelijk is voor de punctualiteit van het treinverkeer. Hij houdt zich echter al jarenlang niet aan de geldende regels betreffende het tijdig in- en uit dienst melden, het tijdig aanwezig zijn bij de trein en het voltooien van de dienst. Hoewel [verweerder] hierop is aangesproken en zelfs uitdrukkelijk (schriftelijk) is gewaarschuwd voor ontslag, kwam hij op 1 juni 2017 wederom - zonder goede reden - te laat voor zijn dienst. Met die nieuwe incident heeft [verweerder] in de ogen van NSR (ernstig) verwijtbaar gehandeld. Dit geldt temeer nu [verweerder] het incident bagatelliseert en geen enkel begrip toont voor de reactie van NSR. Volgens NSR getuigt dit van een gebrekkig inzicht in de op hem rustende verantwoordelijkheden als hoofdconducteur en maakt dit de kans op herhaling van dit ongewenste gedrag reëel. Voor NSR is de maat vol. Vanwege het evidente belang van NSR en haar reizigers om de treinen op tijd te laten vertrekken, kan het handelen en laten van [verweerder] niet langer door NSR worden getolereerd.

3.1.4.

NSR stelt verder dat de arbeidsverhouding dusdanig ernstig en duurzaam verstoord is geraakt, dat de situatie op de werkvloer thans niet langer houdbaar is. [verweerder] komt regels en afspraken niet na en is als werknemer onbetrouwbaar voor NSR. Alle gebeurtenissen tezamen maken dat de al lang bestaande onhoudbare situatie op de werkvloer nu echt tot een einde moet komen. Het vertrouwen in [verweerder] is volledig weg en onherstelbaar.

3.1.5.

NSR stelt ten slotte dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt vanwege zijn (ernstig) verwijtbaar handelen. Daar komt bij dat er op dit moment binnen de NS groep geen vacatures zijn voor functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [verweerder] . Verder is er geen opzegverbod van toepassing dat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

3.2.

Het verweer en het tegenverzoek

3.2.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] erkent dat hij gedurende zijn lange carrière bij NSR wat steekjes heeft laten vallen, welke fouten hij ten zeerste betreurt, maar betwist dat sprake zou zijn van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten. [verweerder] betwist een gebrekkig inzicht in de op hem rustende verantwoordelijkheden als hoofdconducteur te hebben. In het overgrote deel van de door NSR geschetste (oude) incidenten heeft [verweerder] een plausibele verklaring. Vergissen is menselijk. In veel gevallen gaat het om situaties waarbij [verweerder] simpelweg overleg heeft gevoerd met onder andere de bijsturing en waarvoor hij toestemming heeft gekregen. [verweerder] stelt dat NSR nimmer ondersteuning heeft gegeven bij het verbeteren van het door NSR gestelde gedrag.

3.2.2.

[verweerder] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. [verweerder] kan goed overweg met zijn collega's. [verweerder] stelt onder verwijzing naar de functioneringsgesprekken goed te functioneren en er geen enkele reden is om aan te nemen dat hij zijn werkzaamheden niet weer gewoon zou kunnen oppakken.

3.2.3.

[verweerder] stelt ten aanzien van herplaatsing dat er binnen NSR nog legio andere functies zijn waarvoor hij geschikt is. NSR heeft nimmer naar een herplaatsing van [verweerder] binnen haar organisatie gekeken. [verweerder] geeft aangegeven privéproblemen thuis te ervaren. NSR heeft hiermee niets gedaan. Ook heeft NSR nimmer een verbetertraject aangeboden. NSR heeft [verweerder] slechts een proefperiode van een jaar opgelegd waarbij hij zich simpelweg geen enkele fout meer mocht permitteren. Wat onder fout werd verstaan, is overigens niet door NSR uiteengezet. Daarnaast is door NSR de proefperiode nimmer geëvalueerd.

3.2.4.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair om toekenning van een transitievergoeding van € 42.031,04.

3.2.5.

In het tegenverzoek wordt door [verweerder] (ook) verzocht om hem binnen twee dagen na de in dezen te wijzen beschikking weer als voorheen weder te werk te stellen in de functie van hoofdconducteur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,00 per dag, dan wel een gedeelte van een dag waarop NSR in gebreke blijft aan deze beschikking te voldoen.

3.2.6.

[verweerder] stelt daartoe dat NSR geen enkel steekhoudend argument heeft aangevoerd op grond waarvan de non-actiefstelling gerechtvaardigd is. NSR heeft [verweerder] voorafgaand aan het gesprek op 22 juni 2017 gewoon laten doorwerken. [verweerder] heeft daarentegen een zwaarwegend belang bij het kunnen blijven verrichten van zijn werkzaamheden. De non-actiefstelling is een onevenredig zware maatregel die tot gevolg kan hebben dat [verweerder] in zijn eer en goede naam wordt aangetast of anderszins schade lijdt. [verweerder] is een goede hoofdconducteur. Hij werkt professioneel en nauwgezet. Er is allesbehalve sprake van een onwerkbare situatie. De noodzaak voor de non-actiefstelling is door NRS onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.3.

De reactie op het tegenverzoek

3.3.1.

NSR verweert zich tegen het verzoek en stelt dat het zelfstandig verzoek moet worden afgewezen. [verweerder] heeft per brief van 7 juli 2017 aangegeven zich beschikbaar te houden voor arbeid. NSR heeft op 11 juli 2017 gereageerd dat zij werkhervatting gezien het gedrag van [verweerder] en de aangeboden vaststellingsovereenkomst niet passend achtte. NSR heeft daarop geen reactie van [verweerder] ontvangen. Pas op 10 augustus 2017 heeft NSR van de gemachtigde van [verweerder] het bericht ontvangen dat als NSR de ontbindingsprocedure niet zou doorzetten, [verweerder] zijn werkzaamheden weer wilde verrichten. NSR heeft in reactie daarop laten weten een ontbindingsverzoek te zullen indienen. Daarop is door [verweerder] niet meer gereageerd. NSR ging ervan uit dat [verweerder] onder deze omstandigheden akkoord was met de vrijstelling van werk.

4.De beoordeling

Het verzoek van NSR

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend.

4.2.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

4.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

4.4.

NSR voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het (ernstig) verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] (de e-grond) en/of de daardoor ontstane ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), zodat het niet in de rede ligt hem nog elders in de organisatie werkzaam te laten zijn. Meer in het bijzonder voert NSR aan dat bij [verweerder] zich al jarenlang problemen voordoen ten aanzien van het tijdig in en uit dienst melden, het tijdig bij de trein aanwezig zijn en het voltooien van de dienst. [verweerder] is hierop telkens aangesproken en zelfs uitdrukkelijk gewaarschuwd voor ontslag. Desondanks is hij op 1 juni 2017 zonder goede reden wederom te laat gekomen voor zijn dienst. Voor NSR is hiermee de maat vol en [verweerder] kan niet langer getolereerd worden op de werkvloer.

4.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de NSR in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en of g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.6.

NSR heeft haar verzoek onderbouwd met verschillende incidenten die zich vanaf mei 2005 (zouden) hebben voorgedaan. De incidenten zijn hiervoor onder de feiten opgenomen voor zover deze geresulteerd hebben in een reactie vanuit NSR naar [verweerder] . Weliswaar heeft NSR in haar verzoekschrift ook melding gemaakt van andere incidenten die zouden hebben plaatsgevonden, maar indien en voor zover niet gebleken is dat zij [verweerder] hierop heeft aangesproken, kunnen deze incidenten niet meewegen bij de beoordeling. Verwezen wordt naar bijvoorbeeld hetgeen in de producties 11 en 13 bij het verzoekschrift staat vermeld.

4.7.

Voorts dienen de incidenten die zich hebben voorgedaan voor de tweede helft van 2009 buiten beschouwing te blijven. Immers, niet gebleken is dat zich gedurende de periode vanaf de tweede helft van 2009 tot de tweede helft van 2013 incidenten hebben voorgedaan. In ieder geval zijn geen incidenten geregistreerd. Het kan niet zo zijn dat incidenten in een ver verleden, zeker als een zeer ruime periode is verstreken waarin geen incidenten zijn geregistreerd, een werknemer zijn gehele carrière blijven achtervolgen. Het gaat derhalve om de incidenten die zich hebben voorgedaan vanaf de tweede helft van 2013.

4.8.

Ten aanzien van een aantal incidenten heeft [verweerder] in zijn verweerschrift alsnog een verklaring gegeven voor de gang van zaken. Bij wijze van voorbeeld wordt genoemd de gang van zaken op 25 oktober 2015. Ter zake overweegt de kantonrechter dat zij in beginsel als uitgangspunt neemt hetgeen beschreven staat in de brieven die NSR aan [verweerder] heeft geschreven. Indien [verweerder] zich destijds niet kon verenigen met hetgeen vermeld stond, had het op zijn weg gelegen hiervan melding te maken en te laten opnemen in zijn personeelsdossier. Dit klemt te meer nu het incident van 25 oktober 2015 (mede) aanleiding is geweest voor een proefperiode van een jaar zodat de ernst van de situatie voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest.

4.9.

Indien de kantonrechter aldus de incidenten in ogenschouw neemt, constateert zij dat zich op 30 oktober 2013, 22 en 25 oktober 2015, 30 oktober en 6 november 2016 en op 1 juni 2017 voorvallen hebben voorgedaan die door NSR zijn aangemerkt als incident. Het voorval van 22 oktober 2015 wordt door de kantonrechter niet aangemerkt als incident. Er is blijkbaar een miscommunicatie geweest omtrent de hersteldmelding en de niet-gewerkte uren van 22 oktober 2015 zijn als verlofuren aangemerkt. Hiermee dient dit voorval als afgedaan te worden beschouwd.

4.10.

Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat het voor NSR van essentieel belang is dat het treinverkeer stipt wordt uitgevoerd, acht de kantonrechter de door NSR aan [verweerder] gemaakte verwijten niet zodanig ernstig dat van NSR in redelijkheid niet verwacht kan worden het dienstverband te laten voortduren. In oktober 2013 heeft zich voor het eerst weer een incident voorgedaan, nadat een zeer ruime periode geen incidenten waren geregistreerd. Het duurt vervolgens weer twee jaar voor zich vervolgens weer een incident voordoet. Ook tijdens de proefperiode van een jaar heeft zich slechts eenmaal een incident voorgedaan en wel op het einde van de proefperiode. Uit hetgeen hierover tijdens de mondelinge behandeling is meegedeeld, leidt de kantonrechter af dat [verweerder] vanwege teruggekeerde herniaklachten een lichte dienst draaide en hij niet op een trein reed. [verweerder] heeft uitgelegd hoe de vergissing heeft kunnen ontstaan en hij heeft gemotiveerd onderbouwd waarom hij in deze periode vanwege allerhande privéproblematiek niet gereageerd heeft op de brief van 14 november 2016. Van de zijde van NSR is niet betwist dat zich in deze periode verschillende nare gebeurtenissen hebben voorgedaan in de privésfeer van [verweerder] . Onder die omstandigheden kan het [verweerder] niet worden aangerekend dat hij zich niet (schriftelijk) heeft verweerd tegen hetgeen vermeld staat in de betreffende brief. In tegendeel, het getuigt van weinig inlevingsvermogen bij NSR indien onder dergelijke omstandigheden een brief wordt gestuurd die onmiskenbaar opgevat dient te worden als een allerlaatste waarschuwing en waardoor in feite tot het einde van de arbeidsovereenkomst een incident, hoe klein ook, zal leiden tot het einde van de dienstbetrekking, zo staat verwoord in de brief.

4.11.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht de kantonrechter, in tegenstelling tot hetgeen in de brief van NSR naar aanleiding van het gesprek van 22 juni 2017 is verwoord, in het geheel niet vreemd dat [verweerder] niet uit eigen beweging melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat hij zich op 1 juni 2017 heeft vergist in de aanvangstijd van zijn dienst. Immers, het einde van de arbeidsovereenkomst hangt als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd. Dat [verweerder] dat ook als zodanig heeft ervaren, blijkt uit hetgeen hierover van de zijde van NSR verwoord staat in bedoelde brief.

4.12.

Bovendien acht de kantonrechter van belang dat in de brief van 14 november 2016 geen eindtermijn is gegeven. Het is illusoir om te veronderstellen dat [verweerder] tot het einde van zijn dienstverband geen enkele vergissing zou begaan. Vanaf het incident van 6 november 2016, waarbij de kantonrechter overigens de ernst van het voorval tijdens de lichte dienst anders waardeert dan NSR, heeft het meer dan een half jaar geduurd voor zich een nieuw incident voordeed. Dit acht de kantonrechter niet dermate ernstig dat hierdoor, ook indien de voorgeschiedenis wordt meegewogen, voortzetting van het vanaf 2002 bestaande dienstverband, van NSR niet is te vergen.

4.13.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft NSR een lijstje overgelegd van de te laat in dienstmeldingen van [verweerder] ten opzichte van zijn collega’s. De kantonrechter merkt ter zake op dat het kort voorafgaande aan de zitting overgelegde exemplaar niet dan wel zeer slecht leesbaar is, zodat een deugdelijke bestudering van dit stuk niet mogelijk was. Met de tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting begrijpt de kantonrechter dat [verweerder] zich ten opzichte van zijn collega’s veel vaker niet tijdig in dienst heeft gemeld. Ook is gebleken dat [verweerder] in het laatste jaar wederom medische klachten heeft ondervonden, zonder dat NSR duidelijk heeft kunnen maken welke periode aangepaste werkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter kan derhalve aan de overgelegde productie niet de waarde toekennen die NSR daaraan meent te kunnen hechten, te meer nu uit de van de zijde van [verweerder] overgelegde functievervullingsformulieren, meer in het bijzonder het formulier van het gesprek op 28 september 2016, blijkt dat [verweerder] op functieniveau functioneert en dat hij zich tot dat moment houdt aan de afspraken. Indien en voor zover [verweerder] zich zoveel vaker niet op tijd in dienst zou hebben gemeld dan zijn collega’s, had, indien dit voor NSR zo belangrijk is, NSR [verweerder] hierop dienen aan te spreken. Gesteld, noch gebleken is dat dit is gebeurd in de betreffende periode.

4.14.

Ook de subsidiair door NSR aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde ontbindingsgrond wordt niet aanwezig geacht, reeds omdat [verweerder] na 1 juni 2017 op de gebruikelijke wijze zijn werkzaamheden gedurende drie weken heeft voortgezet. Indien het laatste voorval zodanig ernstig zou zijn dat dit in de visie van NSR een verstoorde arbeidsrelatie tot gevolg heeft, had het op de weg van NSR gelegen [verweerder] aansluitend op 1 juni 2017 op non-actief te stellen. Dat is niet gebeurd, zodat van een verstoorde arbeidsrelatie in die zin dat voorzetting redelijkerwijs niet van NSR gevergd kan worden, geen sprake is.

4.15.

Op grond van al het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat het verzoek van NSR afgewezen dient te worden en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

Het tegenverzoek van [verweerder]

4.16.

[verweerder] heeft verzocht te bepalen dat hij binnen twee dagen nadat de beschikking is gewezen, weer als voorheen te werk wordt gesteld in zijn functie van hoofdconducteur, op straffe van een nader omschreven dwangsom.

4.17.

Hoewel de kantonrechter geen reden heeft om te veronderstellen dat NSR [verweerder] niet weder te werk zal stellen als voorheen in zijn functie van hoofdconducteur nu het door haar ingediende ontbindingsverzoek is afgewezen, bestaat er aan de andere kant ook geen bezwaar om het verzoek van [verweerder] toe te wijzen. Om die reden zal het verzoek van [verweerder] dan ook worden toegewezen. Er wordt echter geen aanleiding gezien om hieraan op dit moment een dwangsom te verbinden. [verweerder] heeft ook niet nader onderbouwd om welke reden een dwangsom nodig zou (kunnen) zijn om NSR er toe te bewegen hem weer als vanouds te werk te stellen als hoofdconducteur. Een dwangsom zou op dit moment de verhoudingen tussen partijen alleen op scherp stellen. Dat is niet de bedoeling. In tegendeel, het komt de kantonrechter geraden voor dat partijen voorafgaand aan de herstart van de werkzaamheden een ‘goed gesprek’ voeren met elkaar teneinde de gevoeligheden die verband houden met deze ontbindingsprocedure, weg te nemen.

4.18.

De kantonrechter zal daarom bepalen dat NSR uiterlijk binnen vier weken na het wijzen van deze beschikking [verweerder] weder te werk dient te hebben gesteld.

Het verzoek en het tegenverzoek

4.19.

De proceskosten komen voor rekening van NSR, omdat zij ongelijk krijgt.

5.De beslissing

De kantonrechter beslist op het verzoek:

5.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

5.2.

veroordeelt NSR tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00;

5.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De kantonrechter beslist op het tegenverzoek

5.4.

veroordeelt NSR om [verweerder] binnen vier weken na heden weder te werk te stellen als hoofdconducteur;

5.5.

veroordeelt NSR tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 200,00;

5.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2017.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en verwijtbaar handelen van werknemer in de functie van hoofdconducteur

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Het verzoek van NSR

5.De beslissing

De kantonrechter beslist op het verzoek: