Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer: 6533146 EJ VERZ 17-405 en 6577374 EJ VERZ 18-13 (voorwaardelijk tegenverzoek)
Beschikking van de kantonrechter van 12 februari 2018
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
Virtual PiE Ltd, mede handelend onder de naam BHR,
statutair gevestigd te Cranfield, Engeland,
verzoekende partij, hierna te noemen BHR,
gemachtigde: mr. A. van der Kolk,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. A.B. Bouter.
1.De procedure
1.1
BHR heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de e, subsidiair de h-grond. Het verzoek is door de griffie ontvangen op
15 december 2017. [verweerder] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. De zaak is geregistreerd onder nummer 6577374 EJ VERZ 18-13.
1.2
De mondelinge behandeling heeft op 24 januari 2018 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerder] bij brief van 23 januari 2018 nog een productie (nummer 7) in het geding gebracht.
1.3
Beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
[verweerder] , geboren [1969] , is op 9 november 2015 in dienst getreden bij BHR. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van European Salesmanager, tegen een salaris van € 4.000,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld, exclusief overige emolumenten waaronder een vergoeding voor autokosten van € 250,00 per maand.
2.2
De bedrijfsactiviteiten van BHR behelzen het ondersteunen van internationaal opererende bedrijven door het verschaffen van technologisch advies, industrieel research, services en productontwikkeling services, gerelateerd aan de vloeistoffentechniek. In totaal zijn bij BHR 53 werknemers in dienst, waarvan één in Nederland, te weten [verweerder] .
2.3
Op 24 april 2017 heeft BHR de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 juli 2017, overeenkomstig hetgeen vermeld staat in de Engelse arbeidsovereenkomst en conform de regels van Engels recht. Deze opzegging was in strijd met de Rome I Verordening en opzegging was alleen mogelijk na verkregen toestemming van het UWV.
2.4
[verweerder] is op 24 april 2017 per direct vrijgesteld van arbeid.
2.5
BHR heeft op 17 juli 2017 bij het UWV een verzoek ingediend om toestemming te verkrijgen de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. In die procedure heeft BHR onder meer aangevoerd dat er binnen haar onderneming geen passende vacatures zijn voor [verweerder] . De vacature ‘CFD/FEA engineer’ is volgens BHR zeer specialistisch en [verweerder] was daarvoor niet gekwalificeerd. Ook scholing zou niet mogelijk maken dat [verweerder] binnen 26 weken gekwalificeerd zou zijn en het bijbehorende salaris is aanzienlijk lager dat het salaris van [verweerder] .
2.6
[verweerder] heeft in de procedure bij het UWV verweer gevoerd en onder meer gesteld dat zijn profiel wel degelijk aansluit op het profiel van de kandidaat zoals die gezocht wordt voor de functie van CFD/FEA engineer. [verweerder] is in die richting afgestudeerd en hij heeft daarin ervaring opgedaan. [verweerder] komt bij het UWV tot de eindconclusie dat BHR hem had moeten informeren over de vacature CFD/FEA engineer en zij had hem in de gelegenheid moeten stellen op die vacature te solliciteren. Omdat BHR dat heeft nagelaten zou de ontslagaanvraag afgewezen moeten worden, aldus [verweerder] bij het UWV.
2.7
Bij beslissing van 1 november 2017 heeft het UWV – samengevat – geoordeeld dat BHR de bedrijfseconomische noodzaak om de functie van [verweerder] , European Sales Manager, binnen haar onderneming te laten vervallen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt maar dat er binnen de onderneming van BHR een concrete herplaatsingsmogelijkheid voor [verweerder] is in de functie van CFD/FEA engineer. Het UWV heeft om die reden dan ook BHR toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen.
2.8
Na afwijzing van het ontslagvergunningsverzoek heeft BHR alsnog de functie van CFD/FEA engineer aangeboden aan [verweerder] .
2.9
[verweerder] heeft op dit aanbod gereageerd met een e-mail van 16 november 2017, gericht aan de gemachtigde van BHR. In die mail werden drie vragen gesteld te weten:
a. Hoe ziet BHR een samenwerking voor zich ?
b. Hoe meent BHR zich geloofwaardig naar [verweerder] te kunnen opstellen?
c. Hoe kijkt BHR aan tegen de begrippen ‘vertrouwen’ en ‘vruchtbare samenwerking’?
2.1
Partijen zijn vervolgens in overleg getreden zonder dat dit heeft geleid tot een aanvaarding van de aangeboden functie van CFD/FEA engineer door [verweerder] .
2.11
BHR is per 1 december 2017 gestopt met het betalen van loon c.a. aan [verweerder] .
3.Het geschil
Het verzoek
3.1
BHR verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, subsidiair onderdeel h BW.
3.2
Aan dit verzoek legt BHR ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . [verweerder] heeft zich in de procedure bij het UWV bij herhaling beroepen op de passendheid van de functie van CFD/FEA engineer. Inmiddels is hem die functie aangeboden maar omdat [verweerder] die functie thans weigert, maakt [verweerder] zich schuldig aan ernstig verwijtbaar handelen, hetgeen voldoende grond oplevert voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Om diezelfde reden heeft [verweerder] geen recht op een transitievergoeding.
Subsidiair stelt BHR dat er in ieder geval sprake is van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:699 lid 1 en Pro 3 sub h BW die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Er kan namelijk op geen enkele wijze meer een invulling worden gegeven aan de bestaande arbeidsovereenkomst, mede gelet op hetgeen het UWV heeft geoordeeld over de bedrijfseconomische omstandigheden.
Het verweer
3.3
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat het primaire verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond moet worden afgewezen en dat subsidiaire verzoek op de h-grond kan worden toegewezen.
3.4
[verweerder] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. Hij heeft altijd aangegeven dat de functie van CFD/FEA engineer in technisch opzicht passend is, maar dat de gestelde voorwaarden waaronder niet redelijk c.q. onacceptabel zijn. Immers, het salaris is niet alleen aanmerkelijk lager dan het huidige, maar [verweerder] zou ook nog eens moeten verhuizen naar Engeland. Juist BHR neemt over deze kernelementen een onbuigzame houding in en er viel over enige wijziging c.q. aanpassing niet te praten. Verhuizen naar Engeland was en is daarbij voor [verweerder] geen optie.
3.5
[verweerder] heeft vanaf het begin van zijn vrijstelling van werk aangegeven dat hij bereid en in staat is om zijn werkzaamheden uit te voeren zodra BHR hem dat zou vragen. Dat is niet gebeurd.
3.6
Met BHR is [verweerder] het echter wel eens dat zijn huidige functie, European Sales Manager, inhoudsloos lijkt te zijn geworden, hetgeen dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond.
Het tegenverzoek
3.7
In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerder] verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2018 op grond van de h-grond als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van BHR. Het meest zwaarwegende punt daarbij is de opmerkelijke draai die BHR heeft gemaakt nadat het UWV toestemming geweigerd heeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Daar waar in de UWV-procedure tot drie keer toe betoogd werd dat de functie van CFD/FEA engineer niet als passend beschouwd kon worden, wordt door BHR thans gesteld dat die functie wel passend is. Om die reden vroeg [verweerder] zich af of hij zijn werkgever nog wel kon vertrouwen en serieus nemen. Over aanpassing c.q. wijziging van de voorwaarden waaronder de functie van CFD/FEA FD/FEA engineer uitgevoerd moet worden, viel met BHR niet te onderhandelen. [verweerder] moest in korte tijd beslissen of hij naar Engeland zou verhuizen. De redelijkheid was weg, hetgeen voor [verweerder] de bevestiging was dat BHR een ander, niet oprecht, oogmerk had, temeer omdat toen tevens problemen ontstonden met betrekking tot het uitbetalen van het salaris. Die uitbetaling is per 1 december 2017 gestopt. [verweerder] acht het handelen van BHR ernstig verwijtbaar, hetgeen naast de transitievergoeding een toekenning van een billijke vergoeding van € 24.000,-- rechtvaardigt. Naast de hiervoor genoemde vergoedingen verzoekt [verweerder] tevens om veroordeling van BHR om aan hem te betalen het loon vanaf 1 december 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente.
Hij verzoekt tevens om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van BHR.
De reactie op het tegenverzoek
3.8
BHR heeft daartegen verweer gevoerd onder verwijzing naar hetgeen zij ter onderbouwing van haar verzoek heeft aangevoerd.
4.De beoordeling
4.1
De kern van het geschil in zowel het verzoek als het tegenverzoek is telkens tweeledig: enerzijds is de vraag of BHR met het alsnog aanbieden van de functie van CFD/FEA engineer aan [verweerder] daar waar zij bij het UWV telkens betoogd heeft dat die functie niet passend was, ernstig verwijtbaar gehandeld heeft jegens [verweerder] , anderzijds is de vraag of [verweerder] op zijn beurt ernstig verwijtbaar gehandeld heeft jegens BHR doordat hij de functie van CFD/FEA engineer, waarvan hij bij het UWV telkens betoogd heeft dat die functie passend was, niet onvoorwaardelijk geaccepteerd heeft.
Voor de beantwoording van de hiervoor gestelde vragen wordt volstaan met één gezamenlijke beoordeling waarin alle overige vorderingen – voor zover nog relevant – aan de orde zullen komen.
4.2
Het gaat in deze zaak niet zozeer om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Dat er moet worden ontbonden op de h-grond van artikel 7:669 lid 1 en Pro 3 BW, daarover zijn partijen het wel eens en de kantonrechter kan dat standpunt volledig onderschrijven. Immers, het UWV heeft onderkend dat BHR haar salesactiviteiten thans grotendeels op het Verenigd Koninkrijk heeft gericht waardoor de functie van European Salesmanager, de functie van [verweerder] , is komen te vervallen zodat aan die arbeidsovereenkomst op geen enkele wijze meer invulling kan worden gegeven. De arbeidsovereenkomst is dan feitelijk niets meer dan een lege huls. De arbeidsovereenkomst zal derhalve met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 april 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. De kantonrechter heeft daarbij de opzegtermijn van drie maanden gehanteerd zoals die tussen partijen bij arbeidsovereenkomst overeen is gekomen.
4.3
Nu tot ontbinding wordt overgegaan moet worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend. De kantonrechter neemt daarbij het volgende in aanmerking.
t.a.v. het ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerder]
4.4
BHR staat op het standpunt dat [verweerder] met het weigeren van de hem (alsnog) aangeboden functie van CFD/FEA engineer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter ziet dat toch genuanceerder. Weliswaar heeft [verweerder] in de procedure bij het UWV aangegeven dat de functie van CFD/FEA engineer passend is, maar dat laat onverlet dat, gelet op het lagere salaris en de eis die BHR stelt dat de functie moet worden uitgevoerd in Engeland, [verweerder] stevig mocht aarzelen over de vraag of hij de aangeboden functie wel moest aanvaarden. Het is ontegenzeggelijk nogal een stap om te verhuizen naar een ander land om voor dezelfde werkgever aan de slag te gaan tegen een aanzienlijk lager salaris. Naar het oordeel van de kantonrechter valt het [verweerder] in redelijkheid niet te verwijten dat hij met BHR wilde onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden en de mogelijkheid om vanuit Nederland die werkzaamheden te verrichten en dat hij uiteindelijk niet op het aanbod van BHR is aangegaan, ondanks en in weerwil van hetgeen [verweerder] over de passendheid van die functie bij het UWV heeft aangevoerd.
Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake en dat betekent dat [verweerder] ex artikel 7:673 lid 1 BW Pro aanspraak heeft op de transitievergoeding van € 2.833,33. BHR zal daarom in zowel het verzoek als het tegenverzoek worden veroordeeld tot betaling daarvan. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 april 2018. De aan de transitievergoeding gekoppelde en gevorderde dwangsom zal ex artikel 611a lid 1 Rv worden afgewezen.
t.a.v. het ernstig verwijtbaar gedrag van BHR
4.5
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BHR. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een BHR een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.6
BHR is een Engelse onderneming en was, zo volgt uit de feiten, onbekend met het Nederlandse arbeidsrecht. Nadat de opzegging van de arbeidsovereenkomst d.d. 24 april 2017 uiteindelijk onderuit werd gehaald, werd de zaak, conform Nederlands recht, voorgelegd aan het UWV. Het UWV heeft in die procedure BHR tegengeworpen dat zij de bij haar bestaande vacante functie van CFD/FEA engineer niet aan [verweerder] heeft aangeboden. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat BHR met het (alsnog) aanbieden van de functie (alsnog) heeft willen voldoen aan haar herplaatsingsverplichting volgens het Nederlandse recht, ook al was de functie in haar optiek niet passend. Dat sprake zou zijn van een ander, niet oprecht, oogmerk is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt. Zwaartepunt in de discussie over de passendheid van de aangeboden functie is met name de plaats waar de werkzaamheden volgens BHR verricht moeten worden, Cranfield, Engeland. BHR heeft als ondernemer (in beginsel) de beleidsvrijheid om haar onderneming in te richten op de wijze zoals haar voor ogen staat. De managing director van BHR, [X] , heeft bij de mondelinge behandeling van het verzoek in dat kader laten weten dat BHR op het standpunt staat dat de groep CFD/FEA engineers hun (project)werkzaamheden in teamverband ter plaatse in Cranfield dienen uit te voeren en dat samenwerking online niet mogelijk is. Dat [verweerder] daar anders over denkt mag zo zijn, maar het is aan BHR om aan de functie van CFD/FEA engineer die invulling te geven die zij wenselijk acht en niet aan [verweerder] . Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van BHR is geen sprake.
t.a.v. de loonvordering c.a.
4.7
Bij de vaststaande feiten is opgenomen dat BHR vanaf 1 december 2017 niet meer voldaan heeft aan haar loondoorbetalingsverplichting.
Onweersproken staat verder vast dat [verweerder] van meet af aan richting BHR heeft aangegeven bereid te zijn de bedongen arbeid te verrichten. Onder deze omstandigheden komt een op non-actiefstelling (‘garden leave’) altijd voor rekening van de werkgever (HR 21 maart 2003, LJN AF0175). Op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW Pro is de vordering tot doorbetaling van het loon dan ook toewijsbaar. De oorzaak dat [verweerder] de overeengekomen arbeid niet kan verrichten behoort immers in redelijkheid voor risico en dus voor rekening van BHR te komen. Voor zover BHR gestopt is met de betaling van het aan [verweerder] toekomende loon om reden dat [verweerder] de hem aangeboden functie van CFD/FEA engineer geweigerd heeft, kan haar dat niet baten nu reeds is geoordeeld dat [verweerder] daarvan geen direct verwijt valt te maken. De loonvordering wordt dan ook toewijsbaar geacht met uitzondering van de daaraan gekoppelde dwangsom. Die wordt afgewezen onder verwijzing naar artikel 611a Rv. De gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar en wel vanaf de data van de respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende (salaris)bedragen tot de dag van algehele voldoening.
4.8
De gevorderde wettelijke verhoging van 50% voor het achterstallige salaris over de maand december 2017 wordt gematigd tot 5% welk percentage de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De daaraan gekoppelde en gevorderde dwangsom wordt wederom afgewezen onder verwijzing naar artikel 611a Rv.
4.9
De verzochte veroordeling tot het verstrekken van deugdelijke en volledige salarisspecificaties van alle aan [verweerder] te betalen bedragen kan worden toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt evenwel afgewezen nu [verweerder] aan zijn verzoek geen termijn gekoppeld heeft.
t.a.v. de intrekkingsbevoegdheid
4.1
Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal BHR gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. In het tegenverzoek wordt aan [verweerder] een lagere vergoeding toegekend dan hij heeft gevraagd. Daarom krijgt hij ook de gelegenheid zijn (tegen)verzoek in te trekken binnen dezelfde termijn.
t.a.v. de proceskosten
4.11
Gelet op de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter
ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek tot ontbinding:
stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 april 2018 met veroordeling van BHR tot betaling van een transitievergoeding van € 2.833,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;
stelt BHR en [verweerder] beiden in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 19 februari 2018 in te trekken middels een schriftelijke verklaring gericht aan de griffie van de rechtbank Overijssel, team kanton en handel, locatie Enschede.
Voor het geval BHR en/of [verweerder] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2018;
veroordeelt BHR om aan [verweerder] de transitievergoeding te betalen van € 2.833,33 te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2018 tot aan de dag van de gehele betaling.
ten aanzien van het tegenverzoek tot loonbetaling c.a.:
veroordeelt BHR om het met [verweerder] overeengekomen salaris van € 4.000,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, tijdig en volledig te betalen vanaf
1 december 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
1 december 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
veroordeelt BHR tot betaling van de wettelijke verhoging van 5% als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro over het overeengekomen salaris en emolumenten voor de maand december 2017;
veroordeelt BHR tot betaling van de wettelijke rente over het salaris december 2017 vanaf 1 januari 2018 tot de dag van volledige betaling en over januari 2018 vanaf het moment dat deze salaristermijn opeisbaar is tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt BHR tot het verstrekken van deugdelijke en volledige salarisspecificaties van alle aan [verweerder] te betalen bedragen.
ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek:
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2018.