ECLI:NL:RBOVE:2022:2213

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/282691 / KG ZA 22-137

Vonnis in kort geding van 26 juli 2022

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,

advocaat mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst te Almelo,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

advocaat mr. M.B. Bollen te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] en haar wijlen echtgenoot [A] (hierna: [A] ) hebben jarenlang de vennootschap onder firma ‘ [B] ’ gedreven. [gedaagde] is de zoon van beide echtgenoten en is met ingang van 1 januari 1999 als vennoot toegetreden tot de vennootschap onder firma.

2.2.

[eiseres] en [A] hebben omstreeks 2001 besloten zich terug te trekken uit de vennootschap onder firma om zich te kunnen richten op hun pensioen. Zij hebben daarover advies ingewonnen bij belastingadvieskantoor [D] ).

2.3.

[D] heeft een advies d.d. 16 november 2001 uitgebracht over de wijze van overdracht van het aandeel van [eiseres] en [A] . in de vennootschap onder firma aan [gedaagde] waarbij, om directe belastingheffing te voorkomen en uit te stellen, geadviseerd is om voor de overnamesom lijfrente aan te kopen.

2.4.

[eiseres] en [A] . hebben hun aandeel in de vennootschap onder firma per 31 december 2002 overgedragen aan [gedaagde] . De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in twee lijfrenteovereenkomsten waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“(…) Artikel 2Partij 2 bedingt bij partij 1:

- een direct ingaande oudedagslijfrente ingevolge artikel 3.125, eerste lid, onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001, eindigend bij het overlijden van ondergetekende, partij 2.

- indien ten tijde van het overlijden van ondergetekende, partij 2, diens echtgenoot nog in leven is, zal deze overblijvend echtgenoot een lijfrente ontvangen waarvan de termijnen gelijk zijn aan 70% van die welke de overleden echtgenoot ontving welke lijfrente alsdan direct zal ingaan en zal eindigen bij het overlijden van de overblijvende echtgenoot. (…)

(…) Artikel 4De grootte van de lijfrente zal worden gesteld op hetgeen volgens de tarieven van een solide in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij kan worden verkregen voor het in artikel 1 vermelde bedrag. (…)”

2.5.

[eiseres] en [A] hebben na de overdracht van hun aandeel in de vennootschap onder firma, naast de overeengekomen lijfrenten, jarenlang een arbeidsbeloning ontvangen.

2.6.

[C] van Kubus Juridisch (hierna: Kubus), toenmalig adviseur van [gedaagde] , heeft [eiseres] op 28 juli 2017 bericht dat er vragen zijn ontstaan over de betaalde lijfrente en arbeidsbeloning over de afgelopen jaren. Daarbij deed zich de vraag voor of over een periode van meerdere jaren niet te veel aan lijfrente en arbeidsbeloning is uitgekeerd.

2.7.

[E] van Kubus bericht [eiseres] op 3 april 2020, voor zover van belang, als volgt:

“ (…) Cliënten hebben geconstateerd, dat tenminste in de periode 2007 tot en met 2016 aan u ten onrechte een arbeidsbeloning werd betaald, terwijl u in die periode geen werkzaamheden voor hen meer heeft verricht. De oorzaak van deze ten onrechte uitbetaalde beloning is gelegen in de omstandigheid dat voortvloeiende uit de in 2001 daterende overname-overeenkomst aan u en destijds ook aan wijlen uw echtgenoot, jaarlijks een bedrag werd uitgekeerd, waarin onder meer de betaling van de overnamesom inbegrepen was.

Daarnaast bleef u deels, gedurende geruime tijd tezamen met uw wijlen man in het bedrijf werken, waarvoor een arbeidsbeloning werd overeengekomen en uitbetaald. Beide bedragen werden in één som uitgekeerd.

Vanaf 2012 heeft u die werkzaamheden echter beëindigd. Cliënten hebben moeten constateren dat zij vanaf die tijd wel zijn doorgegaan met het betalen van een arbeidsbeloning, waarvan zij u ook al mededeling hebben gedaan. Dit betekent dat het deel van het jaarlijks betaalde bedrag, dat als arbeidsbeloning te kwalificeren is en waarover ook als zodanig afspraken werden gemaakt, als onverschuldigd betaald te zien is. U bent met het gegeven, dat de ontvangen bedragen deels ten titel van arbeidsbeloning werden voldaan, bekend.

Over de jaren 2012 tot en met 2016 werden bedragen aan u uitgekeerde, welke blijken uit het onderstaande schema, waarvan het sedert 2007 aan u betaalde deel dus ten onrechte aan u uitbetaald, bedragende € 51.700,-. (…)

Cliënten zien dit bedrag dusdoende als onverschuldigd betaald en zijn van mening, dat u deze dient terug te betalen. Zij stellen dit dan ook hierbij opeisbaar. (…)”

2.8.

Mr. Bollen bericht [eiseres] op 2 maart 2022, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Goed om aan de hand van de beschikbare adviezen vast te stellen, is dat op dat moment diverse berekeningen zijn gemaakt over het over te dragen aandeel (ruisend of geruisloos). De conclusie van [D] was op dat moment dat cliënt voor de overdracht van de onderneming in de ruisende variant een bedrag ad FL 792.000 zou moeten betalen en voor de geruisloze variant FL 695.000. (…)

(…) Uit de mij beschikbare bescheiden lijkt het erop dat er voor een bedrag ad € 609.000 aan lijfrente zou zijn aangekocht bij cliënt en het overige bedrag aan aankoopprijs ad FL 183.000 als vordering is opgenomen. Zijnde € 359.394 (te weten € 276.352 aan lijfrente en € 83.042 aan vordering).

Tot en met december 2020 heeft cliënt echter al aantoonbaar aan u beiden een bedrag voldaan van maar liefst € 533.369 (!). Veel meer dan het overgenomen aandeel in de onderneming ooit waard is geweest. Administratief lijkt dit meerdere geboekt te zijn als een arbeidsbeloning, maar daadwerkelijke werkzaamheden worden er (in ieder geval vanaf 2003) door u niet meer verricht en door uw wijlen echtgenoot vanaf het jaar 2009/2010.

Het komt mij gezien vorenstaande dan ook voor dat cliënt thans niets meer aan u verschuldigd is in het kader van voornoemde overname uit 2002. Sterker, cliënt lijkt een aanzienlijke vordering op u te hebben wegens onverschuldigde betaling en zal ter zake (zo nodig) rechtsmaatregelen nemen. (…)”

2.9.

[gedaagde] is vanaf maart 2022 gestopt met betalingen van de lijfrente van een bedrag van € 1.423,75 per maand aan [eiseres] .

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] :

I. tot nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken, inhoudende dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.423,75 per maand, met ingang van de maand juli 2022, steeds uiterlijk voor het einde van de desbetreffende maand te voldoen,

II. om aan [eiseres] binnen 24 uur na betekening van het vonnis, de overeengekomen en achterstallige lijfrente te betalen over de maanden maart tot en met juni 2022, voor een totaalbedrag van € 5.695,-;

III. om zich te onthouden van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van het door [gedaagde] onder sub I. gevorderde, alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag waarin [gedaagde] nalaat aan die verplichting te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;

IV. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 659,75;

V. in de kosten van deze procedure, waaronder salaris gemachtigde en nakosten;

VI. in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijze vonnis heeft plaatsgevonden.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

De vorderingen van [eiseres] strekken feitelijk tot betaling van een geldsom. In dat kader wordt vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.^[1]

Spoedeisend belang

4.2.

[eiseres] stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu zij door het uitblijven van de lijfrente uitkeringen vanaf maart 2022 in financiële nood verkeert. Haar inkomen bestaat sindsdien uit een alleenstaanden AOW-uitkering. Zij rekent al 20 jaar op de lijfrentebetalingen. [eiseres] is, mede gelet op haar hoge leeftijd van 79 jaar waardoor zij geen ander inkomen meer kan verwerven, volledig afhankelijk van de overeengekomen maandelijkse lijfrentebetalingen.

4.3.

[gedaagde] betwist het spoedeisend belang. Door [eiseres] is in deze procedure niet aangetoond dat zij in financiële nood verkeert, nu iedere onderbouwing van haar stelling dat zij afhankelijk is van de lijfrente uitkeringen ontbreekt. Van [eiseres] had mogen worden verwacht dat zij deze stelling zou hebben onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bankafschriften. Nu [eiseres] dit heeft nagelaten, kan [gedaagde] niet anders dan het spoedeisend belang betwisten.

4.4.

Ter zake het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Als onweersproken staat vast dat [eiseres] , na beëindiging van de maandelijkse betalingen van de lijfrente uitkeringen, enkel een alleenstaanden AOW-uitkering ontvangt. Daarbij geldt dat als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat een ‘alleenstaanden AOW-uitkering’ per juli 2022 een bedrag van (bruto) € 1.377,86 (€ 1.308,56 aan AOW, € 69,30 aan vakantie-uitkering) bedraagt.^[2]

4.5.

[eiseres] verliest, met het uitblijven van de lijfrente uitkeringen van € 1.423,75 per maand, meer dan de helft van haar inkomen. Tegelijkertijd is er sprake van een toenemende inflatie, waardoor prijzen voor levensonderhoud (waaronder in het bijzonder energiekosten) fors zijn gestegen. Daarnaast betrekt de voorzieningenrechter bij zijn oordeel in het bijzonder dat het onredelijk is om van [eiseres] , gelet op haar hoge leeftijd, te vergen dat zij een bodemprocedure afwacht voor het antwoord op de vraag of haar vorderingen ter zake de lijfrente uitkeringen, voor zover die voldoende aannemelijk zijn, kunnen worden toegewezen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.

4.6.

Hoewel [eiseres] verder heeft gesteld een eigen woning te bezitten (waarover hierna meer), mag van haar niet worden verwacht die woning te verkopen teneinde haar financiële situatie te verbeteren. Zij woont immers in deze woning. De (waarde van) deze woning kan dan ook geen afbreuk doen aan het oordeel dat [gedaagde] thans een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft.

Looptijd van de overeenkomst4.7. Partijen twisten voorts over de overeengekomen looptijd van de lijfrenteovereenkomsten. [gedaagde] stelt dat partijen, in weerwil van hetgeen staat opgenomen in de lijfrenteovereenkomsten, een looptijd van maximaal 25 jaren zijn overeengekomen. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [gedaagde] verwezen naar het aanvullend advies van [D] . Daaruit volgt volgens [gedaagde] dat gekozen is voor een maximale looptijd van 25 jaar, nu ook de adviseur met die looptijd heeft gerekend.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uit artikel 2 van de lijfrenteovereenkomst volgt ondubbelzinnig dat partijen lijfrente uitkeringen zijn overeengekomen tot aan het moment van overlijden van [eiseres] en [gedaagde] sr. Wanneer [gedaagde] stelt dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten is uitgegaan van een maximale looptijd van 25 jaar, dan had het op zijn weg gelegen om feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit kan worden afgeleid dat een andere uitleg dan de tekst van de overeenkomst zou moeten volgen.

4.9.

Voor zover [gedaagde] daartoe heeft verwezen naar het aanvullend advies van [D] van 28 november 2001, overweegt de voorzieningenrechter dat in (de bijlage bij) voormeld aanvullend advies slechts een prognose is gegeven, waarbij door [D] kennelijk aansluiting is gezocht bij een maximale looptijd van 25 jaar. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat partijen, in weerwil van de tekst van de overeenkomst, de looptijd hebben willen maximeren op 25 jaar. Immers, de bijlage is in wezen niets meer dan een rekenvoorbeeld, waarbij de looptijd van 25 jaar mede verklaard kan worden vanuit de levensverwachting, gelet op de leeftijd van [gedaagde] sr en [eiseres] destijds.

4.10.

De voorzieningenrechter is daarmee van oordeel dat [gedaagde] in deze procedure niet, althans onvoldoende, gesteld en onderbouwd heeft waaruit zou moeten worden afgeleid dat de lijfrenteovereenkomsten zijn aangegaan met een looptijd van de lijfrente uitkeringen van maximaal 25 jaar, zodat de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk voorkomt dat de lijfrenteovereenkomst doorloopt tot aan het overlijden van [eiseres] .

Verrekening

4.11.

[gedaagde] beroept zich in deze procedure voorts op verrekening van onverschuldigd betaalde arbeidsvergoeding van een bedrag van € 54.607,- met hetgeen hij dient te voldoen aan [eiseres] .

4.12.

[eiseres] heeft betwist dat er te veel arbeidsbeloning is uitbetaald. Verder stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de gestelde tegenvordering niet kan worden verrekend, nu de vorderingen zich in verschillende vermogens bevinden. [eiseres] heeft immers een vordering op [gedaagde] en de vennootschap onder firma, die een afgescheiden vermogen heeft, een (niet vaststaande) vordering op [eiseres] . Ten slotte is verrekening op grond van artikel 6:136 BW niet mogelijk, nu de vordering van [gedaagde] niet eenvoudig is vast te stellen, aldus [eiseres] .

4.13.

Bij akte van cessie van 11 juli 2022, die [gedaagde] ter zitting heeft overgelegd, heeft de vennootschap onder firma de gestelde vordering op [eiseres] ter zake de arbeidsbeloning gecedeerd aan [gedaagde] . [eiseres] heeft zich ter zitting verzet tegen voormelde akte van cessie en aangevoerd dat deze rechtshandeling is aan te merken als paulianeus als bedoeld in artikel 3:45 BW.

4.14.

Voor een geslaagd beroep op voormeld artikel is (onder meer) vereist dat een schuldeiser wordt benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. [eiseres] heeft echter nagelaten ter zitting te stellen waarom de akte van cessie enige schuldeiser zou benadelen, noch heeft zij gesteld wie die schuldeiser dan zou zijn. Het beroep op artikel 3:45 BW zal daarom worden gepasseerd. De voorzieningenrechter zal er daarom vanuit gaan dat de vorderingen zich in hetzelfde vermogen bevinden, zodat verrekening in beginsel mogelijk is.

4.15.

De vraag die vervolgens voorligt is of de vordering van [gedaagde] eenvoudig is vast te stellen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag, mede gelet op de betwisting van [eiseres] , ontkennend. [gedaagde] heeft voor wat betreft de omvang van de door hem gestelde vordering van onverschuldigd uitbetaalde arbeidsbeloning drie verschillende bedragen genoemd. Ter zitting heeft [gedaagde] zijn vordering gemaximeerd op een bedrag van € 54.607,-. Uit de brief van Kubus van 3 april 2020 volgt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat een bedrag van € 51.700,- aan arbeidsvergoeding onverschuldigd zou zijn betaald.^[3]Ten slotte wordt in het e-mailbericht van 3 mei 2022 van mr. Bollen aan mr. Kemerink op Schiphorst een bedrag van € 96.399,- genoemd.^[4]Mede gelet op de betwisting van [eiseres] , is de voorzieningenrechter van oordeel dat de (omvang van de) vordering van [gedaagde] in deze procedure niet eenvoudig is vast te stellen. Het beroep op verrekening wordt op grond van artikel 6:136 BW gepasseerd.

4.16.

Voor wat betreft de aannemelijkheid van de vordering van [eiseres] op [gedaagde] volgt uit wat hiervoor is overwogen dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestaan van de vorderingen ter zake de lijfrente van [eiseres] op [gedaagde] voldoende aannemelijk is. Die vorderingen van [eiseres] ter zake de lijfrente uitkeringen zullen worden toegewezen.

Restitutierisico

4.17.

[gedaagde] heeft voorts als verweer tegen de vordering van [eiseres] naar voren gebracht dat er een groot restitutierisico bestaat, zodat de voorlopige voorziening geweigerd dient te worden. [eiseres] heeft immers zelf aangevoerd dat zij, na het uitblijven van de lijfrente uitkeringen, in financiële nood verkeert. Het is dan maar zeer de vraag of [eiseres] in staat zal zijn bedragen terug te betalen, wanneer in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat bedragen ten onrechte aan [eiseres] zijn uitbetaald. [eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een restitutierisico.

4.18.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] het gestelde restitutierisico onvoldoende heeft onderbouwd. Dit geldt temeer nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat zij een eigen woning bezit met overwaarde. Deze stelling wordt bovendien ondersteund door het door [gedaagde] overgelegde aanvullend advies van [D] van 28 november 2001, waarin de adviseur de WOZ-waarde van de eigen woning aan de [het adres] in [woonplaats] per 1 januari 1999 heeft vastgesteld op FL 550.000,-. De geschatte vrije verkoopwaarde van de eigen woning bedroeg op dat moment FL 650.000,-.^[5]Uit voormeld aanvullend advies kan worden afgeleid dat de eigen woning voor 1 januari 1999 is aangekocht en dat er in 2001 reeds sprake was van een overwaarde. Het komt de voorzieningenrechter, mede gelet op de huisprijsstijgingen sindsdien, derhalve voldoende aannemelijk voor dat er thans sprake is van een aanzienlijke overwaarde op de eigen woning.

4.19.

[gedaagde] heeft bovendien, in het geval dat [eiseres] in een bodemprocedure alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, de mogelijkheid om de ten onrechte aan [eiseres] uitbetaalde bedragen dan alsnog met de maandelijkse lijfrente-uitkeringen aan [eiseres] te verrekenen.

4.20.

Voor zover [gedaagde] heeft willen stellen dat hij zijn (gestelde) tegenvordering uit onverschuldigde betaling als gevolg van verjaring enkel via verrekening kan verhalen, geldt dat [gedaagde] aan zichzelf te wijten heeft dat hij niet eerder deze bedragen heeft teruggevorderd, zodat dit gegeven voor zijn rekening en risico dient te blijven. Voor het overige is de voorzieningenrechter, gelet op wat hiervoor is overwogen over de (overwaarde op de) eigen woning van [eiseres] , van geen restitutierisico gebleken.

Onthouden van opschorting, inhouding of verrekening en dwangsom4.21. Ter zake het gevorderde verbod en de daaraan te verbinden dwangsom stelt de voorzieningenrechter vast dat door [gedaagde] , afgezien van het bedrag van € 54.607,- waarvoor een beroep op verrekening is gedaan, geen inhoudelijk verweer is gevoerd tegen dit gedeelte van de vordering. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de gevorderde dwangsom over de veroordeling tot onthouding van opschorting, inhouding of verrekening niet in strijd is met artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.^[6]De voorzieningenrechter zal [gedaagde] derhalve veroordelen zich daarvan te onthouden. De gevorderde dwangsom zal daarbij worden gesteld op een bedrag van € 50,- per dag dat [gedaagde] nalaat aan zijn verplichting te voldoen, met een maximum van € 50.000,-.

Kosten

4.22.

[eiseres] maakt aanspraak op een bedrag van € 659,75 aan buitengerechtelijke incassokosten. Tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is door [gedaagde] geen verweer gevoerd. Het gevorderde bedrag komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor en is daarmee toewijsbaar.

4.23.

De voorzieningenrechter ziet, gelet op de familiaire relatie tussen partijen, aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken, inhoudende dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.423,75 per maand, met ingang van de maand juli 2022, steeds uiterlijk voor het einde van de desbetreffende maand te voldoen;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] binnen 24 uur na betekening van het vonnis, de overeengekomen en achterstallige lijfrente te betalen over de maanden maart tot en met juni 2022, voor een totaalbedrag van € 5.695,-;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om zich te onthouden van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de veroordeling onder 5.1., alles op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag waarin [gedaagde] nalaat aan die verplichting te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. (TD)