ECLI:NL:RBOVE:2022:2300

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/282049 / KG ZA 22-123

Vonnis in kort geding van 27 juli 2022

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.C. Koops te Amstelveen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] VASTGOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J. Schutrups te Enschede.

Partijen zullen hierna Total Security en [X] Vastgoed genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding en 39 producties
de akte wijziging van eis
de producties A tot en met M van de zijde van [X] Vastgoed
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Total Security
de pleitnota van [X] Vastgoed.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beslissing samengevat

2.1.

Op basis van de stukken zoals die er nu liggen en met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure, die zich niet leent voor nader onderzoek, acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat [X] Vastgoed op basis van een erfdienstbaarheid van gootrecht gerechtigd was de werkzaamheden die zij op/in het perceel van Total Security heeft laten verrichten, uit te voeren. Ook acht de voorzieningenrechter het niet onaannemelijk dat [X] Vastgoed het door haar aangebrachte hek heeft laten plaatsen op haar eigen perceel en wel op 10 centimeter afstand van de erfgrens. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze wijze van uitoefening van het eigendomsrecht als misbruik van recht te bestempelen. Dit alles leidt tot niet-ontvankelijkverklaring en afwijzing van de vorderingen van Total Security, die zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.De achtergrond van het geschil

3.1.

Total Security is vanaf 30 april 2021 eigenaar van het bedrijfspand aan de Vonderweg 2a en 2b in Enter gelegen op het perceel dat kadastraal wordt aangeduid met nummer L 1511. [X] Vastgoed is eigenaar van het pand op het naastgelegen perceel aan de Rijssenseweg 51a en b in Enter, kadastraal aangeduid met nummer L 1078.

3.2.

Het oorspronkelijke perceelnummer waaruit zowel Rijssenseweg 51ab als Vonderweg 2ab zijn ontstaan, is nummer L 1066. Op 23 januari 1997 heeft de vennootschap van [X] , met de naam [X] Adviesgroep B.V. een notariële akte gepasseerd waarmee onder meer een gedeelte van het perceel met nummer L 1066, ter grootte van 254 m2 geleverd is aan derden.

3.3.

In deze akte heeft [X] ten behoeve van zijn andere perceel L 1064 en het deel

van L 1066 dat niet werd mee verkocht en nog bij hem in eigendom zou blijven, onder

meer een erfdienstbaarheid van gootrecht (gescheiden-riolering) vastgelegd, dat luidt:

"om vanaf het heersend erf over het dienstbaar erf, schoon en vuil water, casus quo

hemelwater (...) te laten wegvloeien door een in het dienstbaar erf aan te leggen

goot, bestaande uit gescheiden rioolbuizen (...) naar het openbare rioleringsstelsel.

De kosten voor de aanleg van de afvoer zullen voor rekening komen van koper. De

overige kosten zijn voor rekening van verkoper. Deze erfdienstbaarheid wordt gevestigd onder de volgende voorwaarden en bepalingen:

1. De eigenaar van het heersend erf is verplicht de aan te leggen gescheiden riolering

bij voortduring open te houden. De kosten daarvan, alsmede van de

eventueel aan de gescheiden-riolering te doene herstellingen en vernieuwingen

komen te zijnen laste. In afwijking van het vorenstaande zijn de kosten van

onderhoud en herstellingen en vernieuwingen van de hemelwaterafvoer voor

rekening van de eigenaar van het dienstbaar erf.

2.
De gescheiden-riolering zal moeten worden aangelegd aansluitend aan de

gescheiden-riolering op het heersend erf.

3. De grond boven de aan te leggen gescheiden-riolering en de onmiddellijke

omgeving daarvan zal, zowel terstond na de aanleg, als terstond na eventueel

te verrichten herstellingen, in de oorspronkelijke staat moeten worden

teruggebracht.

4. Eventuele verdere bebouwing, splitsing of intensiever gebruik of bewoning van

het heersend erf zal niet worden geacht een ongeoorloofde verzwaring van de

toestand van het dienstbaar erf te zijn.

5. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming (hierna te

noemen: niet-nakoming) ten aanzien een of meer der bepalingen sub 1, 2 en 3

vermeld, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn

tegenpartij te dier zake een terstond vorderbare boete verbeurd van vijfhonderd gulden

(f 500,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of

gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. ( .. .)"

Daarnaast is ten laste en ten behoeve van dezelfde percelen/perceeldelen een

erfdienstbaarheid van weg gevestigd, uit te oefenen over een stuk grond ter breedte

van ongeveer 4,5 meter gelegen aan de zuidzijde van het perceel om te komen van en te gaan naar de openbare weg en de op het heersend erf te stichten opstallen.

3.4.

Op 19 augustus 1997, heeft [X] Adviesgroep B.V. twee aktes gepasseerd. Met de ene akte heeft zij een gedeelte van de percelen met nummers L 1064 en L 1066, gelegen aan de Rijssenseweg 51 a en b, ter grootte van 1467 m2 aan [X] in privé overgedragen. Met de andere akte heeft zij een gedeelte van het perceel L 1066, gelegen aan de Vonderweg 2a, b en c, ter grootte van ongeveer 12 are overgedragen aan de Maatschap [Z] . In beide aktes wordt verwezen naar de akte van 23 januari 1997 en worden de daarin opgenomen erfdienstbaarheden woordelijk geciteerd. In de akte ter zake Vonderweg 2a, b

en c, worden daarnaast erfdienstbaarheden gevestigd, die woordelijk identiek zijn aan de reeds uit de akte van 23 januari 1997 geciteerde erfdienstbaarheden (van weg en gootrecht). Deze gelden volgens de omschrijving

“Ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvend gedeelte van perceel

L1066 zoals met de letter A is aangegeven op gemelde tekening, hierna te noemen: dienstbaar erf en ten behoeve van het verkochte en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel L1066, zoals met de letter B is aangegeven op gemelde tekening, hierna te noemen: heersend erf”

3.5.

Nadien is een pand gebouwd op een deel van het perceel L 1066, gelegen aan het adres Vonderweg 2a, 2b en 2c. Op 1 september 2010 heeft de maatschap het perceel met dit pand, inmiddels gesplitst van L 1066 en aangeduid als L 1079 (groot 1192 m2) verkocht en geleverd aan derden. In deze akte is weer verwezen naar de akte van 23 januari 1997 en zijn de daarin opgenomen erfdienstbaarheden woordelijk geciteerd. Daarnaast is een kwalitatieve verplichting gevestigd die luidt:

"Volgens opgave van verkoper zit er een betonnen waterput op de hoek van het pand aan de Vonderweg 2a voor hemelwaterafvoer (hwa) met daarin een rioolpomp die pompt richting het riool van de Vonderweg in verband met niveau verschil ter plaatse. De koper en diens rechtverkrijgenden in de eigendom dienen deze pomp in werking te houden voor het beoogde doel. Het water van de Rijssenseweg 51ab vloeit ook gedeeltelijk in voornoemde waterput. De hiervoor op koper rustende verplichting zal overeenkomstig artikel 6:252 BW overgaan op degenen die het verkochte onder bijzondere en/ of algemene titel zullen verkrijgen."

3.6.

Op 31 maart 2021 is hetzelfde perceel (Vonderweg 2a, b en c), dat inmiddels werd aangeduid met L 1503, en in plaats van 1192 m2 nog maar 1142 m2 groot was, weer met verwijzing naar de akte van 23 januari 1997 en daarin opgenomen erfdienstbaarheden aan anderen verkocht en geleverd.

3.7.

Nadat Vonderweg 2c was afgesplitst is Vonderweg 2a en b op 30 april 2021 onder de kadastrale aanduiding L 1511 geleverd aan [eiser] en [eiseres] .

3.8.

Op 20 januari 2022 heeft [X] in privé het perceel Rijssenseweg 51 ab geleverd aan [X] Vastgoed.

3.9.

[X] Vastgoed heeft het pand aan de Rijssenseweg 51ab laten verbouwen. Afwatering van hemelwater vond voorheen plaats via pluvia binnendoor in het pand naar voren, naar de Rijssenseweg. Dat kon bouwtechnisch bij de verbouwing niet worden opgelost. Daarom zijn er 4 nieuwe afvoeren gemaakt en van de 4 nieuwe afvoeren zijn er 3 naar achteren gegaan, richting het perceel van Total Security. Hierdoor wordt er meer water dan voorheen richting het perceel van Total Security afgevoerd.

3.10.

In verband hiermee heeft [X] Vastgoed een aannemer ingeschakeld om een nieuwe rioolleiding aan te sluiten op de rioleringsbuis richting de rioolpomp op het perceel van Total Security. De aannemer heeft een deel van de aansluitingswerkzaamheden verricht op en in het perceel van Total Security, die hiervan niet op de hoogte was gesteld en die heeft ontdekt dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd door het terugzien van camerabeelden van de beveiligingscamera’s die op haar perceel zijn geplaatst.

3.11.

Total Security heeft bij [X] Vastgoed bezwaar aangetekend tegen het zonder overleg en toestemming van Total Security verrichten van werkzaamheden op haar terrein. [X] Vastgoed is van mening dat zij op grond van de bestaande erfdienstbaarheden met betrekking tot de afwatering bevoegd was deze werkzaamheden te (laten) verrichten.

3.12.

Partijen hebben overleg gevoerd over de onenigheid die is ontstaan over de afwatering, de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting maar hebben op die punten geen overeenstemming bereikt. Daarop heeft Total Security de in opdracht van [X] Vastgoed gemaakte rioolaansluiting op het terrein van Total Security afgesloten door middel van purschuim, waarna er op het perceel van [X] Vastgoed lekkage is opgetreden. [X] Vastgoed heeft vervolgens een tijdelijke afwateringsvoorziening in de vorm van overstortbuizen aangebracht waardoor overtollig water weliswaar op haar terrein wordt gestort, maar naar is gebleken, vervolgens toch naar het perceel van Total Security stroomt en in de daar aanwezige put terecht komt en door de pompput Van Total Security moet worden verwerkt. [X] Vastgoed heeft besloten om de afwatering van haar pand en terrein zo snel als mogelijk volledig op haar eigen terrein te gaan regelen en heeft daartoe reeds materialen besteld.

3.13.

Tussen partijen is ook onenigheid ontstaan over het hek dat [X] Vastgoed heeft geplaatst om duidelijk te maken waar de perceelgrens tussen beide percelen is gelegen.

3.14.

Omdat partijen er niet in zijn geslaagd om hun geschil buiten rechte op te lossen, heeft Total Security dit kort geding aanhangig gemaakt.

4.Het geschil

4.1.

Total Security vordert samengevat – na wijziging van eis om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [X] Vastgoed te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van

het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, alle door haar in en op het perceel aan de Vonderweg 2a en b te (7468 DC) Enter, kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie L nummer 1511, aangebrachte werken - waaronder in ieder geval begrepen ondergrondse buizen - te doen verwijderen en verwijderd te houden alsmede de schade aan het perceel van Total Security te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat gedaagde daarmee in gebreke blijft;

2. [X] Vastgoed te veroordelen om de verwijdering van de ondergrondse buizen binnen één werkdag uit te (doen) voeren na een daartoe gemaakt afspraak met eisers en zodanig te verrichten dat daarmee geen schade wordt toegebracht aan het perceel van Total Security en dat dit perceel weer wordt teruggebracht in normale staat (inclusief bestrating);

3. [X] Vastgoed te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het door haar aangebrachte hekwerk (op de foto die hierbij is ingebracht als productie 30) te doen verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dagdeel dat [X] Vastgoed daarmee in gebreke blijft;

4. [X] Vastgoed te veroordelen tot medewerking aan het doen vastleggen op haar kosten door het Kadaster van de kadastrale grens tussen het perceel aan de Vonderweg 2 te (7468 DC) Enter, kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie L nummer 1511 enerzijds en het perceel aan de Rijssenseweg 51a en b te (7468 AB) Enter, kadastraal aangeduid gemeente Wierden sectie L nummer 1078 anderzijds, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat [X] Vastgoed daarmee in gebreke blijft;

5. [X] Vastgoed te verbieden om een hekwerk en/of enige andere erfafscheiding te plaatsen langs (een gedeelte van) de erfgrens op haar perceel aan de Rijssenseweg 51a en b te (7468 AB) Enter, kadastraal aangeduid gemeente Wierden sectie L nummer 1078 en evenmin op de erfgrens tussen dit perceel en het perceel van Total Security aan de Vonderweg 2 te (7468 DC) Enter, kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie L nummer 1511 op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat [X] Vastgoed dit gebod schendt;

6. [X] Vastgoed te verbieden om het hemelwater afkomstig van haar pand op het perceel aan de Rijssenseweg 51a en b te (7468 AB) Enter, kadastraal aangeduid gemeente Wierden sectie L nummer 1078 via het perceel van eisers aan de Vonderweg 2 te (7468 DC) Enter, kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie L nummer 1511 af te (laten) voeren op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat gedaagde dit gebod verbod schendt en [X] Vastgoed in dit verband te veroordelen tot het aanbrengen van een eigen afwateringssysteem inclusief een pompput op haar eigen perceel, binnen1 maand na het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat [X] Vastgoed dit gebod niet nakomt;

7. [X] Vastgoed te verbieden om zich zonder voorafgaande toestemming van Total Security, al dan niet met of door derden op het perceel van eisers aan de Vonderweg 2a en b te (7468 DC) Enter, kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie L nummer 1511 op te houden dan wel in of op dat perceel werkzaamheden te verrichten en/of aanpassingen door te voeren, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat [X] Vastgoed dit verbod schendt;

8. [X] Vastgoed te veroordelen tot voldoening van kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, na het in deze te wijzen vonnis alsmede in de nakosten ad € 131,00 dan wel € 199,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt.

4.2.

[X] Vastgoed voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Procedureel

Gedingstukken

5.1.

Door Total Security is bezwaar gemaakt tegen het door [X] Vastgoed te laat indienen van de producties A - M. Ter zitting heeft Total Security meegedeeld dat de stukken weliswaar buiten de daartoe in het procesreglement genoemde termijn zijn ingediend, maar dat zij er bij nader inzien toch geen bezwaar tegen heeft dat die stukken alsnog worden meegenomen, omdat haar is gebleken dat veel van die stukken al eerder door Total Security zelf in het geding waren gebracht, dan wel dat het bekende correspondentie tussen de advocaten van partijen over de schikkingsonderhandelingen betreft. Omdat Total Security deze correspondentie zelf niet in het geding heeft gebracht vanwege de geheimhoudingsplicht die daarvoor geldt, stelt Total Security wel als voorwaarde dat dan ook haar aandeel in deze correspondentie die zij alsnog als productie 39 in het geding heeft gebracht, ook wordt meegenomen bij de beoordeling van de voorzieningenrechter.

5.2.

De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om zowel de producties A - M als productie 39 toe te laten en bij zijn oordeel te betrekken.

Descente

5.3.

Total Security heeft de voorzieningenrechter verzocht om de situatie ter plaatse te komen bekijken. [X] Vastgoed heeft aan het eind van de mondelinge behandeling ter zitting desgevraagd te kennen gegeven dat zij geen behoefte meer te heeft aan een descente, terwijl Total Security zich op dit punt desgevraagd refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter en stelt dat als de voorzieningenrechter zich al voldoende geïnformeerd acht, ook zij een descente niet langer nodig vindt. Nu de voorzieningenechter zich op basis van de stukken voldoende geïnformeerd acht zal worden afgezien van een descente.

Inhoudelijk

Beoordelingskader

5.4.

In het kader van dit kort geding dient beoordeeld dient te worden of Total Security een spoedeisend belang heeft, in die zin dat zij belang heeft bij het treffen van de gevorderde voorzieningen en wel op een zo korte termijn dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het oordeel in een bodemprocedure afwacht. Als er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen (spoedeisend) belang bestaat bij de gevorderde voorziening zal de eiser in zijn vordering in kort geding niet ontvankelijk worden verklaard. De uitspraak in kort geding dient zich te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.^[1]Dit betekent dan ook dat de voorzieningenrechter een vordering slechts kan toewijzen als het voldoende aannemelijk is dat de vordering ook in een bodemzaak zal worden toegewezen.^[2]

De afwatering

5.5.

Ter zitting is gebleken dat na de verbouwing aan het pand van [X] Vastgoed, waarbij de wijze van afwatering is gewijzigd en er meer water dan voorheen via het perceel van Total Security wordt afgevoerd, bij hevige regenval het (parkeer)terrein gelegen tussen de panden op de percelen van Total Security en [X] Vastgoed blank komt te staan. Dit kan tot wateroverlast of waterschade leiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hierin een spoedeisend belang gelegen om in kort geding in verband daarmee voorzieningen te vragen. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de in het kader van afwatering ingestelde vorderingen.

5.6.

In dat kader dient de voorzieningenrechter binnen de hiervoor geschetste kaders van een kort geding te beoordelen of Total Security haar vorderingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

5.7.

Tussen partijen is in geschil of [X] Vastgoed op basis van een erfdienstbaarheid van gootrecht gerechtigd was om een aansluiting op het riool van Total Security te maken om zo hemelwater vanaf haar perceel af te voeren. [X] Vastgoed is van mening dat zij dat recht heeft, maar Total Security betwist dat en stelt dat de erfdienstbaarheid van gootrecht waaraan [X] Vastgoed meent haar bevoegdheid te mogen ontlenen, nooit rechtsgeldig is gevestigd. Total Security wijst erop dat [X] Vastgoed een erfdienstbaarheid van gootrecht heeft willen vestigen ten behoeve én ten laste van op dat moment nog ongesplitste delen van perceel L 1066, zoals met arceringen aangegeven op

een tekening. Dit is volgens Total Security in strijd met het bepaalde in artikel 5:70 BW, waaruit volgt dat een erfdienstbaarheid alleen als bezwaring kan gelden van één onroerende zaak jegens een andere. Total Security ziet hierin ook de reden dat de bewuste tekening niet is ingeschreven in het Kadaster. De splitsing van de betreffende delen van L 1066 heeft pas na de beoogde vestiging van de erfdienstbaarheid plaatsgevonden, toen Vonderweg 2 a, b en c gezamenlijk uit perceel L 1066 is ontstaan met de aanduiding perceel 1079 en hernummerd is als L 1079 en L 1078. Ook de Rijssenseweg 51 a en b is als perceel L 1078 ontstaan uit L 1066. De erfdienstbaarheid kan in de visie van Total Security niet achteraf alsnog kan worden “ingevuld” in de kadastrale kaart zoals die er pas daarna (na splitsing en hernummering) uit zag aan de hand van de tekening die niet kenbaar is voor derden omdat deze niet is ingeschreven in het Kadaster. Er bestaan in ieder geval geen (rechtsgeldige) erfdienstbaarheden ten laste van het perceel van Total Security jegens het perceel van de heer [X] , althans [X] Vastgoed BV (perceel 1078), zo stelt Total Security.

5.8.

[X] Vastgoed stelt dat wel degelijk sprake is van een rechtsgeldig gevestigde erfdienstbaarheid. Er is voldaan aan de formele vereisten (artikel 3:98 jo. 3:84 BW): er is sprake van een geldige titel (koop), de notariële akte is ingeschreven in de openbare

registers en de eigenaar van het dienende erf is beschikkingsbevoegd. Dat, zoals Total Security stelt, de percelen ontstaan uit perceel L1066 nog niet formeel waren gesplist, maar enkel door middel van een afpaling en een begeleidende tekening van elkaar waren afgescheiden, betekent volgens [X] Vastgoed niet dat de erfdienstbaarheid niet rechtsgeldig is gevestigd. Een overdracht van een deel van een perceel kan volgens [X] Vastgoed plaatvinden door middel van een aanduiding van de omvang en de locatie van dat deel van het perceel. Dit is in de praktijk ook gebruikelijk. Net als bij een overdracht van een formeel nog niet gesplist perceel, is ook de vestiging van een erfdienstbaarheid daarop mogelijk voor zover maar voldoende duidelijk wordt aangegeven op welk deel de erfdienstbaarheid ziet. Blijkbaar was dat hier voldoende duidelijk aangegeven. Dat blijkt in de visie van [X] Vastgoed ook uit de omschrijving in de leveringsakten, aangezien de notaris de erfdienstbaarheid heeft gevestigd en daarnaast heeft het Kadaster ingestemd met inschrijving van de vestigingsakten. De notaris en de bewaarder van de openbare registers hebben een controlerende functie, zo stelt [X] Vastgoed. Uitgangspunt dient volgens [X] Vastgoed dan ook te zijn de hoofdregel dat wanneer een erfdienstbaarheid is gevestigd en staat opgenomen in de leveringsakte, er sprake is van een geldige erfdienstbaarheid.

5.9.

Tegen deze achtergrond heeft Total Security naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende gemotiveerd waaruit kan blijken dat de gestelde erfdienstbaarheid niet rechtsgeldig zou zijn gevestigd. In het bijzonder heeft zij niet onderbouwd dat een erfdienstbaarheid op hetzelfde kadastrale perceel niet mogelijk is als er sprake is van een feitelijke splitsing van dat perceel bij verkoop en de ligging en de afmeting van de op te splitsen delen door bijvoorbeeld feitelijke afpaling voldoende duidelijk zijn en ook als zodanig zijn omschreven in de akte. Of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd leent zich tegen die achtergrond niet voor een beoordeling in kort geding. Het debat hierover moet worden gevoerd in het kader van een bodemprocedure, omdat een kortgedingprocedure naar haar aard maar beperkte bewijs- en onderzoeksmogelijkheden kent. Nu de erfdienstbaarheid van gootrecht is opgenomen in de oorspronkelijke akte van 23 januari 1997, steeds door de desbetreffende notarissen is overgenomen in daaropvolgende aktes, terwijl de bewaarder van de openbare registers zich niet heeft verzet tegen inschrijving van die aktes in die registers, kan in dit kort geding niet worden geoordeeld dat de erfdienstbaarheid zoals die is verwoord in de aktes van 23 januari 1997 en 19 augustus 1997 en geciteerd in de aktes daarna, in strijd met de wet tot stand is gekomen of op een andere manier onrechtmatig zou zijn. Dat een situatietekening niet is opgenomen in het Kadaster, acht de voorzieningenrechter niet doorslaggevend voor een oordeel over de rechtsgeldigheid van de erfdienstbaarheid, temeer nu een dergelijke tekening in het algemeen tot niet meer dient dan tot een globale weergave van het perceelgedeelte en de ligging ten opzichte van andere percelen, zonder dat overigens een wettelijke verplichting bestaat om die tekening in de openbare registers in te schrijven.^[3]

5.10.

De stelling van Total Security dat uit onderzoek in de openbare registers is gebleken dat er geen (rechtsgeldige) erfdienstbaarheden ten laste van het perceel van Total Security jegens het perceel van [X] Vastgoed (perceel 1078) bestaan, noopt gezien de splitsingen en hernummeringen die in de loop der tijd van perceel L1066 hebben plaatsgevonden, tot nader onderzoek, waartoe de kort gedingprocedure zich niet leent.

5.11.

Voor het geval er toch van het bestaan van een erfdienstbaarheid van gootrecht moet worden uitgegaan, stelt Total Security subsidiair dat als hun erf als dienend erf ter zake de erfdienstbaarheid van gootrecht moet worden aangemerkt, dat betekent dat zij hooguit gehouden zijn om hemelwater van het heersend erf te laten wegvloeien door een aan te leggen goot naar het openbare rioleringsstelsel. De met de aanleg gemoeide kosten komen op grond van de tekst van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van het dienend erf. [X] heeft hiermee niet in lijn gehandeld door zélf, zonder enig overleg en zonder goedkeuring van Total Security zomaar wat te doen op en in hun erf. Daar komt nog bij dat [X] Vastgoed een (afwaterings-)buis op de waterpomp van Total Security heeft aangesloten. Ook daarmee treedt zij in die visie van Total Security buiten de grenzen en het kader van de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting. Die verplichting houdt immers in dat Total Security een rioolpomp op de waterput werkend dient te houden op hun terrein, in verband met het niveauverschil ter plaatse. Daarbij is expliciet genoemd dat het water van de Rijssenseweg gedeeltelijk in de waterput van Total Security vloeit. Uit niets volgt dat zij rekening kan of moet houden met een niet nader genoemde grotere hoeveelheid water dan waar sprake van was ten tijde van het passeren van de leveringsakte, laat staan dat een en ander noodzakelijkerwijs via een ondergrondse buis onder haar terrein zou moeten gebeuren. Zelfs al zou dit wel zo zijn, dan is er op geen enkele manier rekening gehouden met de capaciteit van de pomp van Total Security door zomaar zonder enig overleg aan de slag te gaan, kennelijk bewust op een moment dat niemand van hen ter plaatse was.

5.12.

Uit de vierde bepaling waaronder de erfdienstbaarheid is gevestigd, zoals verwoord onder rechtsoverweging 3.3., leidt de voorzieningenrechter af dat intensivering van het gebruik van het heersend erf met een verzwaring van het gebruik van het dienend erf als gevolg, bij het vestigen van de erfdienstbaarheid is voorzien en niet ongeoorloofd is geacht. Nu bovendien uit artikel 5:75 BW volgt dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is om op haar kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is en zij eveneens bevoegd is om op haar kosten op het dienende erf gebouwen en werken aan te brengen, die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn, heeft de voorzieningenrechter voorshands geen reden om te oordelen dat de door [X] Vastgoed op het perceel van Total Security aangelegde aansluiting op het riool onrechtmatig is geweest. Een erfdienstbaarheid is immers een beperkt recht waar ook zonder de toestemming van de eigenaar van het dienende perceel gebruik van mag worden gemaakt. Door Total Security is niet gesteld dat de aansluiting op de riolering niet noodzakelijk was voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Ook is de voorzieningenrechter niet op andere wijze gebleken dat die aansluiting niet noodzakelijk was. Nu tussen partijen niet in geschil is dat door de verbouwing van het pand op het perceel van [X] Vastgoed er meer water dan voorheen afgevoerd wordt richting het perceel van Total Security, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat er een voorziening getroffen moest worden om dat extra water af te voeren. Dit wijst er vooralsnog niet op dat de door [X] Vastgoed aangebrachte aansluiting niet nodig is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van gootrecht. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting en met inachtneming van de beperkingen van een kortgedingprocedure, acht de voorzieningenrechter het dan ook niet voldoende aannemelijk dat de vorderingen 1, 2, 6 en 7 van Total Security, zoals verwoord in het petitum, in een bodemprocedure voor toewijzingen in aanmerking zouden komen. De voorzieningenrechter zal deze vorderingen dan ook afwijzen.

Het hekwerk

5.13.

[X] Vastgoed heeft volgens Total Security op 3 juni 2022, zonder enig overleg, een tijdelijk hekwerk en op 7 juli 2022 een definitief hekwerk geplaatst op een deel van de plaats waar volgens [X] Vastgoed de erfgrens tussen de twee percelen is gelegen. Als gevolg hiervan kunnen zowel de gebruikers van het perceel [X] Vastgoed, als de gebruikers van het perceel van Total Security niet op normale wijze over het terrein rijden en parkeren, zo stelt Total Security. Volgens Total Security heeft [X] Vastgoed het recht om een erfafscheiding te plaatsen, maar maakt ze in dit geval misbruik van recht omdat er geen enkel rechtens te respecteren belang bij plaatsing van dit hek bestaat en het enkel is geplaatst om haar dwars te zitten. Bovendien voorziet Total Security nogal wat problemen in de toekomst als het gaat om het onderhoud van de beplanting en overlast als gevolg daarvan op haar perceel.

5.14.

Ter zitting is komen vast te staan dat het terrein van Total Security, ook na het plaatsen van het hek, bereikbaar is, zodat daarin naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden kan zijn gelegen om een spoedeisend belang bij een in kort geding te treffen voorziening aan te nemen. Bovendien is voorshands niet onaannemelijk dat het hek op het eigen perceel van [X] Vastgoed is geplaatst, nu volgens [X] Vastgoed het hek is geplaatst op 10 centimeter aan haar zijde van de lijn die volgens de door haar ingeschakelde landmeetkundige de erfgrens vormt. Total Security stelt weliswaar dat de erfgrens niet is vastgesteld door het Kadaster en dat het Kadaster in dit geval, vanwege het niet bruikbaar zijn van het ‘veldwerk’ als enige de erfgrens kan vaststellen, maar verbindt daaraan niet de conclusie dat het hek op het perceel van Total Security is geplaatst en dat dáármee een inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht. Total Security heeft ook geen erfgrensinmeting door het Kadaster laten verrichten waaruit dat blijkt en heeft dan ook onvoldoende gesteld om in dit kort geding, dat zich niet leent voor nader onderzoek, niet als uitgangspunt te hanteren dat de erfgrens is gelegen op plaats die door de landmeetkundige van Geobalans is aangewezen.

5.15.

Total Security stelt dat zij in beginsel geen schending van een aan haar toekomend eigendomsrecht (lees: normaal gebruik van haar perceel) hoeft te dulden zolang de erfgrens überhaupt niet is vastgesteld. Voor zover Total Security hiermee verwijst naar haar stelling dat zij niet meer normaal dat wil zeggen zonder meerdere keren te moeten ‘steken’ op haar perceel kan parkeren en dat daarmee een inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht, moet worden aangenomen dat de gestelde inbreuk op het eigendomsrecht voldoende is om aan te nemen dat er een spoedeisend belang bestaat bij het vragen van een voorziening in kort geding. Total Security hoeft in beginsel immers geen schending van een aan haar toekomend eigendomsrecht te dulden. Dat betekent dat met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen 3 en 5 van Total Security is gegeven. Total Security is daarom ontvankelijk in die vorderingen.

5.16.

Beoordeeld dient derhalve te worden of voldoende aannemelijk is dat de gevorderde voorzieningen onder 3 en 5 van het petitum in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Nu de voorzieningenrechter er in dit kort geding van uitgaat dat het hekwerk 10 centimeter van de erfgrens op het perceel van [X] Vastgoed staat en gesteld noch gebleken is dat plaatsing van het hek op de erfgrens het verschil zou maken voor de mogelijkheid om te parkeren, stelt de voorzieningenrechter vast dat Total Security enkel zonder de erfgrens te passeren op haar perceel kan parkeren als daarbij de auto enkele keren in en uit het vak wordt ‘gestoken’. Voor de plaatsing van het hek was dat niet nodig, omdat er om te parkeren op het perceel van Total Security werd gereden over het perceel van [X] Vastgoed. Daarbij werd door (bezoekers van) Total Security dus (onbewust) steeds een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [X] Vastgoed. Total Security heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen argumenten aangedragen die het overschrijden van de perceelgrens rechtvaardigen in een situatie waarin de eigenaar van het buurperceel dat niet langer als goede buur gedoogt en zelfs zover gaat om een hek te plaatsen om dat te voorkomen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen reden voor het toewijzen van de gevorderde verwijdering en het verwijderd houden van het hek.

5.17.

Total Security stelt weliswaar dat [X] Vastgoed misbruik maakt van haar eigendomsrecht, omdat de percelen niet eerder (door een hek) afgesloten zijn geweest, dat dit hek niet is geplaatst om het perceel van [X] Vastgoed af te sluiten omdat aan beide zijden van het hek een doorgang is blijven bestaan en dat het hek enkel is geplaatst om Total Security te dwarsbomen, maar dat laatste is de voorzieningenrechter niet gebleken. Weliswaar stelt Total Security, onder verwijzing naar camerabeelden met geluid, dat de doelstelling van het plaatsen van het hek was om haar te dwarsbomen, maar die stelling op zich is niet voldoende. In deze procedure heeft [X] Vastgoed immers gesteld dat zij het hek heeft laten plaatsen omdat zij ervan wordt beschuldigd dat zij of door haar ingeschakelde derden onrechtmatig op het terrein van Total Security zou verschijnen. Daarover kan met de plaatsing van het hek voortaan geen discussie meer bestaan, zo stelt [X] Vastgoed. In het licht van deze argumenten kan het uitoefenen van haar eigendomsrecht door het plaatsen van een hek ter gedeeltelijk afsluiting dan wel afbakening op het eigen perceel naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als misbruik van recht worden bestempeld, in beginsel ook niet als er niet eerder een hek of een afscheiding heeft gestaan.

5.18.

Gelet hierop is naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [X] Vastgoed het hek moet verwijderen en verwijderd moet houden en dat het hem wordt verboden om een andere erfafscheiding te plaatsen. Daarin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het gevorderde zoals verwoord in de onderdelen 3 en 5 van het petitum af te wijzen.

5.19.

Nu de vordering om [X] Vastgoed te veroordelen om haar medewering te verlenen aan de inmeting van de erfgrens door het Kadaster in samenhang moet worden bezien met de vorderingen die betrekking hebben op (de verwijdering van) het hekwerk, en die vorderingen worden afgewezen, bestaat geen belang bij het in kort geding vorderen als verwoord onder 4 van het petitum. Total Security zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in die vordering. Het voorgaande klemt temeer nu de vaststelling van de kadastrale grens door het Kadaster niet noodzakelijkerwijs leidt tot vaststelling van de ligging van de erfgrens, nu de erfgrens als gevolg van bijvoorbeeld verkrijgende verjaring ook op enig moment van de kadastrale grens kan afwijken.

Tot slot

Hoewel in dit kort geding de vorderingen van Total Security niet slagen, begrijpt de voorzieningenrechter wel dat tussen partijen over en weer frustratie is ontstaan over de wijze waarop zij in deze zaak met elkaar zijn omgegaan. Hoewel in dit kort geding niet kan worden uitgesloten dat [X] Vastgoed op grond van een recht van erfdienstbaarheid werkzaamheden op het terrein van Total Security ook ongevraagd mag uitvoeren, laat dit onverlet dat het eenzijdig uitvoeren van die werkzaamheden frustratie kan opleveren die wellicht kan worden voorkomen door vooraf hierover te communiceren. Dit heeft [X] ter zitting overigens ook toegegeven. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat dit oordeel in kort geding ook geen definitief “gelijk” geeft aan een van beide partijen. Het is aan de bodemrechter (als partijen er samen niet uitkomen) om vast te stellen of [X] Vastgoed op grond van een recht van erfdienstbaarheid (of enige andere grondslag) tot deze werkzaamheden kon overgaan.

Proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover

5.20.

Total Security zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] Vastgoed worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat €
1.016,00

Totaal € 1.692,00

5.21.

De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen zoals verwoord onder 1, 2, 3, 5, 6, 7 en 8 van het petitum af en verklaart Total Security niet-ontvankelijk in haar vordering zoals verwoord onder 4 van het petitum,

6.2.

veroordeelt Total Security in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [X] Vastgoed worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.692,00,

6.3.

veroordeelt Total Security in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover Total Security niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

6.4.

verklaart de onderdelen 6.2 en 6.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.^[4]