Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 21/28
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. D.P. Kant,
en
de burgemeester van Almelo, verweerder, gemachtigde:
mr. M. Ichoh.
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd eiser een exploitatievergunning en een Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning) te verlenen voor de exploitatie van Café [naam 1] aan de [adres] te Almelo geweigerd.
Bij besluit van 24 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Op 14 januari 2021 heeft verweerder de stukken aan de rechtbank overgelegd met een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten aanzien van het advies van het Landelijk Bureau Bibob van 6 maart 2020.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 21 januari 2021 geoordeeld dat beperking van de kennisneming van deze stukken als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb gerechtvaardigd is.
Op het door de rechtbank bij brief van 21 januari 2021 aan eiser gedane verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb heeft eiser bij brief van 20 augustus 2021 verzonden aan de rechtbank bij brief van 2 februari 2022 gereageerd. Eiser deelt in deze brief mede geen toestemming te verlenen dat mede uitspraak wordt gedaan op de inhoud van het Bibob-advies van 6 maart 2020. Bij de behandeling ter zitting heeft eiser de gevraagde toestemming alsnog mondeling verleend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2022.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en L.J.M. Hulshof.
Overwegingen
Feiten
1. Bij op 9 oktober 2019 ingekomen aanvraagformulieren heeft eiser bij verweerder een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. Het gaat om de overname van een bestaand horecabedrijf.
Naar aanleiding van een tip van het Openbaar Ministerie (OM) op grond van artikel 26 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (de wet Bibob) heeft verweerder op 3 december 2019 besloten een advies aan te vragen bij het Landelijk Bureau Bibob (LBB).
Bij besluit van 19 december 2019 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt de overtreding van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), het exploiteren van een horecabedrijf zonder vergunning van de burgemeester, te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel met een maximum van
€ 50.000,-.
Bij uitspraak van 24 december 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening tegen de last onder dwangsom afgewezen.
Bij besluit van 24 februari 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de last onder dwangsom kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 24 februari 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het niet tijdig beslissen op de aanvragen exploitatie en DHV-vergunning niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 27 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het beroep tegen het niet tijdig beslissen op de DHW-vergunningaanvraag niet-ontvankelijk verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Het LBB heeft op 6 maart 2020 een Bibob-advies uitgebracht met als conclusie dat er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Bij brief van 20 april 2020 heeft verweerder het voornemen tot weigering van de aanvragen van de exploitatievergunning en de DHW-vergunning aan eiser bekend gemaakt.
Eiser heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen.
Bij besluit van 29 mei 2020 heeft verweerder de door eiser gevraagde exploitatievergunning en DHW-vergunning geweigerd met overname van het Bibob-advies.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.
onder overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 18 november 2020.
Motivering bestreden besluit
2.1
Verweerder legt aan het besluit tot weigering van de vergunningen het advies van het LBB van 6 maart 2020 ten grondslag.
2.2
Uit het Bibob-advies volgt dat [naam 2] (hierna: [naam 2] ) verdachte is in een grootschalig strafrechtelijk onderzoek genaamd [naam 3] waarbij een drugslab op zijn erf is aangetroffen.
Er is volgens het LBB sprake van een ernstig vermoeden dat [naam 2] zich in ten minste de periode van begin november tot en met 18 december 2018 schuldig heeft gemaakt aan in ieder geval medeplichtigheid aan handelen in strijd met de Opiumwet bestaande uit (de voorbereiding van) de productie dan wel het aanwezig hebben van synthetische drugs.
Verder staat eiser met café [naam 1] enerzijds en [naam 2] anderzijds in een zakelijk samenwerkingsverband zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder c van de wet Bibob. Voorts is sprake van samenhang tussen de activiteiten waartoe de exploitatievergunning strekt en het strafbare feit waarmee [naam 2] in verband wordt gebracht.
Het gevaar dat de gevraagde vergunningen mede worden gebruikt om strafbare feiten te plegen is zo ernstig dat het algemeen belang dat is gediend bij het weigeren van de vergunningen zwaarder moet wegen dan het financiële belang van eiser dat is gediend bij het toekennen van de vergunningen.
Beroepsgronden
3. Eiser betoogt dat de in het Bibob-advies gestelde feiten de conclusies niet kunnen dragen. Dat [naam 2] bij een strafbaar feit is betrokken staat niet vast. [naam 2] is niet meer dan een verdachte in een strafrechtelijke procedure en dat een drugslab is aangetroffen op het erf van [naam 2] gaat te ver en is onjuist en wordt ook door [naam 2] bestreden.
Verder is van een zakelijke relatie tussen [naam 2] en eiser gericht op samenwerking met een duurzaam en structureel karakter niet gebleken.
Tot slot vindt eiser het onterecht dat hij moet boeten voor een kwestie van [naam 2] waar hij niets van afwist en niets mee te maken heeft.
Toepasselijke regelgeving
4. De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Beoordeling
Vergewisplicht
5.1
Op grond van vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:661) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
5.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze vergewisplicht voldaan. Verweerder heeft eerst beoordeeld of het advies voldoende consistent en concludent is en of de feiten en omstandigheden de conclusies kunnen dragen. Vervolgens heeft verweerder overeenkomstig artikel 4:8, eerste lid, van de Awb eerst een voornemen geuit en eiser in de gelegenheid gesteld daartegen een zienswijze in te dienen, van welke gelegenheid eiser geen gebruik heeft gemaakt.
5.3
Verweerder heeft zich op juiste gronden op het standpunt gesteld dat de Bibob-advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Ook kunnen de feiten de conclusie dragen, dat sprake is van een ernstig gevaar dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen zoals bedoeld onder de b-grond (artikel 3, eerste lid onder b van de wet Bibob). Van enige onzorgvuldigheid of tegenstrijdigheid in het advies is de rechtbank niet gebleken. Verweerder heeft het Bibob-advies van 6 maart 2020 dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
Strafbare feiten
6.1
Op grond van de jurisprudentie (uitspraak van de Afdeling van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3375) vergt het met recht inroepen van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob dat aannemelijk is dat bepaalde strafbare feiten zijn gepleegd. Strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene is daarvoor niet vereist. Derhalve behoeft niet in rechte vast te staan dat [naam 2] zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de Opiumwet.
6.2
De rechtbank acht het advies toereikend voor het ernstige vermoeden dat [naam 2] zich in tenminste de periode van begin november tot en met 18 december 2018 schuldig heeft gemaakt aan in ieder geval medeplichtigheid aan handelen in strijd met de Opiumwet bestaande uit (de voorbereiding van) de productie dan wel het aanwezig hebben van synthetische drugs.
6.3
Overigens is inmiddels gebleken, ruim nadat het bestreden besluit is genomen, dat [naam 2] bij vonnis van 22 juli 2021 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Overijssel is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 jaar vanwege zijn betrokkenheid bij de productie van harddrugs.
Zakelijk samenwerkingsverband
7.1
Verder heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank op grond van het advies terecht aangenomen dat eiser in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob.
7.2
Artikel 3, vierde lid, onder c, Wet Bibob bepaalt dat de betrokkene (de vergunningaanvrager) in relatie staat tot strafbare feiten indien een ander met wie hij in een zakelijk samenwerkingsverband staat of heeft gestaan strafbare feiten heeft gepleegd.
7.3
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1374), dient een zakelijk samenwerkingsverband een zeker duurzaam en structureel karakter te hebben.
7.4
Aan de conclusie dat van een zakelijk samenwerkingsverband sprake is kan een veelheid van factoren bijdragen: de mate van invloed op de bedrijfsvoering, onzakelijke (financierings-, overname- of huur-) constructies, huurrelatie, handelsrelaties, werkrelatie, onervarenheid van de aanvrager in de branche, het werkzaam zijn in dezelfde branche en/of een familie of vriendenrelatie.
7.5
De conclusie dat eiser in een zakelijk samenwerkingsverband tot [naam 2] staat is in het Bibob-advies onder meer gebaseerd op de volgende feiten:
a) Eiser huurt het pand aan de [adres] te Almelo waar onderneming Café [naam 1] is gevestigd van [naam 2] ;
b) Eiser huurt tevens de inventaris van [naam 2] ;
c) [naam 2] is voor 50% eigenaar van het pand;
d) Er is sprake van een familierelatie, eiser is de stiefzoon van M. [naam 2] , broer van [naam 2] ;
e) Eiser en [naam 2] hebben dezelfde advocaat voor wat betreft strafzaak en onderhavige zaak;
f) [naam 2] voorziet eiser van advies (verklaring van [naam 2] volgens Formulier bevindingen eigen onderzoek bij de adviesaanvraag 3 december 2019);
g) eiser woont in bij [naam 2] .
7.6
Eisers beroepsgrond dat deze door verweerder gestelde feiten, niet dragend genoeg zijn voor een zakelijk samenwerkingsverband, slaagt niet.
Uit de Afdelingsuitspraak van 4 oktober 2017(ECLI:NL:RVS:2017:2676) volgt dat het huren van een pand met inventaris op zichzelf al voldoende is om een zakelijk samenwerkingsverband aan te nemen. Daarbij heeft verweerder, naast het huren van het pand met inventaris tevens de overige bovengenoemde feiten, in onderlinge samenhang bezien, ten grondslag gelegd aan de conclusie dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband.
7.7
Eiser bestrijdt de onder a) tot en met e) genoemde feiten niet.
7.8
Wel ontkent eiser dat hij bij [naam 2] inwoont en stelt, zonder dit overigens te onderbouwen, dat sprake is van een (privé) huurrelatie en het voeren van een eigen huishouding. Het door eiser gestelde maakt niet dat van een zakelijk samenwerkingsverband geen sprake is, nu het huren van woonruimte evenzeer duidt op verwevenheid van eiser met [naam 2] .
7.9
Ook het gestelde dat [naam 2] eiser slechts eenmalig heeft vergezeld bij indiening van de vergunningaanvraag en dat hij dat heeft gedaan bij wijze van vriendendienst, kan eiser niet baten. [naam 2] heeft eiser niet alleen vergezeld bij het intakegesprek maar ook heeft hij verklaard dat hij op papier weliswaar geen rol vervulde maar op de achtergrond wel advies gaf. Eiser bestrijdt niet dat [naam 2] dat heeft verklaard. Niet gebleken is dat ondanks de verklaring van [naam 2] sprake is geweest van het bij wijze van vriendendienst eenmalig vergezellen bij de vergunningaanvraag.
Samenhang
8.1
Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder in navolging van het advies terecht heeft geconcludeerd dat er voldoende samenhang is tussen de activiteiten waarvoor de vergunningen zijn gevraagd en het aannemelijk geachte strafbare feit van medeplichtigheid aan handelen in strijd met de Opiumwet.
8.2
Verweerder heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2910) terecht overwogen dat als van algemene bekendheid in aanmerking mag worden genomen dat de horecabranche kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit delicten die gepaard gaan met geweld en intimidatie. En ook dat drugsgerelateerde misdrijven vaak gepaard gaan met geweld en intimidatie en de exploitatievergunning en DHW-vergunning ook niet-gedoogde opiumdelicten kunnen faciliteren. Daarmee bestaat voldoende samenhang tussen de activiteiten, waartoe de vergunningen strekken en het strafbare feit, waarmee eiser in verband wordt gebracht.
Evenredigheid
9.1
De rechtbank overweegt dat weigering van de vergunningen slechts mag plaatsvinden indien dit evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Verweerder heeft bij het primaire besluit gemotiveerd dat naar zijn oordeel het gevaar dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen ernstig is. Het aanwenden van de gevraagde vergunningen voor het plegen van strafbare feiten vormt een bedreiging voor de legale economie, tast de integriteit van de branche aan kan een ontwrichtende werking hebben op de samenleving en dient aldus te worden voorkomen.
De rechtbank kan verweerder in deze motivering volgen.
Belangenafweging
9.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder redelijkerwijs aan het algemeen belang van het voorkomen dat vergunningen worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten
zwaarder gewicht heeft mogen toekennen dan aan eisers eventuele financieel-economische belangen.
9.3
Dat, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, het exploiteren van café [naam 1] naast financiële waarde voor hem emotionele waarde heeft omdat hij boven het café is opgegroeid, kan daaraan niet afdoen.
9.4
Ten aanzien van het door eiser gestelde, dat hij ten onrechte wordt beboet voor een kwestie waar hij niets mee te maken heeft, geldt dat indien op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de wet Bibob een besluit wordt genomen dit niet bestraffend van aard (punitief) is, maar uitsluitend bedoeld is om te voorkomen dat vergunningen worden misbruikt voor mogelijke criminele activiteiten. Dat eiser het besluit als straf ervaart maakt dit niet anders.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, rechter, in aanwezigheid van
mr. A. Landstra, als griffier op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Artikel 3 van Pro de Wet Bibob, voor zover hier van belang, luidt:
1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
[…], of
b. strafbare feiten te plegen.
[…]
3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
[…],
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
[…]
Artikel 27, derde lid, van de DHW bepaalt dat een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.