Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 22/1948
uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen
Correct Uitzendgroep B.V., uit Vollenhove, eiseres,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: E.A. van den Brink.
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de
tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2).
Met het bestreden besluit van 28 september 2022 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 22.742,-.
De rechtbank heeft het beroep op 22 februari 2023 op zitting behandeld, gelijktijdig met de zaak met registratienummer 22/1947. Namens eiseres heeft [naam], directeur, met behulp van een beeldverbinding deelgenomen. Namens verweerder was E.A. van den Brink aanwezig, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV).
In de zaak 22/1947 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Totstandkoming van het besluit
1.1.
Eiseres is ondernemer in de uitzendsector. Zij betaalt haar personeel per week uit. Omdat per maand loonaangifte wordt gedaan bij de belastingdienst worden bij die aangifte weken samengeteld. Dit gebeurt per kwartaal steeds in de cyclus 4-4-5 (opgave over vier weken, vier weken, vijf weken).
1.2.
Met het besluit van 20 juli 2020 heeft de minister eiseres voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 (loonheffingennummer [nummer]) een tegemoetkoming in de loonkosten toegekend van € 50.120,-. Een bedrag van € 40.096,- is als voorschot betaald. De tegemoetkoming is berekend op basis van een verwacht omzetverlies van 25% over de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020 en een loonsom van € 39.778,- in het aangiftetijdvak maart 2020, de referentiemaand.
1.3.
Eiseres heeft op 22 maart 2022 verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming.
1.4.
Met het primaire besluit van 13 april 2022 heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 14.109,-. Omdat een voorschot is verstrekt van € 40.096,- moet eiseres een bedrag van € 25.987,- terugbetalen. De berekening is gebaseerd op een gerealiseerd omzetverlies van 36% in de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020. De werkelijke loonsom over de subsidieperiode bedraagt € 113.028,- en is aanzienlijk lager dan vier maal het loon van maart 2020, een bedrag van € 159.112,-. De tegemoetkoming wordt daarom verlaagd.
1.5.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en aandacht gevraagd voor de specifieke wijze waarop in de uitzendbranche de verloning plaatsvindt. Ook heeft zij naar voren gebracht dat de loonsom lager is omdat haar werknemers vrijwillig zijn vertrokken. Met het bestreden besluit is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 22.742,-. De terugvordering is vastgesteld op € 17.354,-.
Het bestreden besluit.
2.1.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de verloningssystematiek in de onderneming van eiseres om maatwerk vraagt. De loonsommen over de maanden waarin vijf weken zijn verloond (de maanden maart 2020, juni 2020 en september 2020), heeft verweerder omgerekend naar loonsommen passend bij een betaling over vier weken. De loonsom over de referentiemaand maart 2020 is herzien naar € 31.822,-. De referentieloonsom komt daarmee op € 127.288,-. De werkelijke loonsom over de subsidieperiode bedroeg € 113.028,- en is door verweerder omgerekend naar € 99.513,-.
Bij deze herberekende loonsom en het gerealiseerde omzetverlies van 36% is het basisbedrag van de subsidie € 57.738,-.
2.2.
Omdat dit lager is dan vier maal de herberekende loonsom over de maand maart 2020 heeft verweerder een korting op het basisbedrag toegepast (van het verschil x 1,4 x 0,9) en de subsidie vastgesteld op € 22.742,-. Volgens verweerder is de nieuwe berekening gebaseerd op een evenwichtige vergelijking. Er is nog steeds een korting toegepast vanwege de gedaalde loonsom. Volgens verweerder is dit op zijn plaats vanwege het vertrek van werknemers in de subsidieperiode, wat strijdt met de opzet van de NOW de werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. De exacte reden van de gedaalde loonsom is volgens verweerder niet relevant. Op de zitting heeft verweerder ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 januari 2023 [1] .
Het standpunt van eiseres
2.3.
Eiseres heeft naar voren gebracht dat de nieuwe wijze van berekening van verweerder geen recht doet aan de situatie en nog steeds nadelig voor haar uitpakt. Verweerder heeft de loonsommen van de maanden waarin vijf weken zijn verloond teruggerekend naar vier weken. Als gevolg hiervan bedraagt de periode waarover subsidie wordt uitgekeerd (4 x 4 =) 16 weken, terwijl de subsidieperiode in werkelijkheid 18 weken bedroeg (week 22 t/m 39). Eiseres heeft dus over twee weken geen subsidie ontvangen en heeft berekend dat dit haar voor een bedrag van € 4.200,- benadeelt. Zij heeft een alternatieve berekening gemaakt waarmee wel over de hele subsidieperiode subsidie wordt toegekend.
2.4.
Op de daling van de loonsom in de subsidieperiode heeft eiseres geen invloed kunnen uitoefenen. Meerdere werknemers zijn in coronatijd om uiteenlopende persoonlijke redenen vertrokken of namen onbetaald verlof op. Eiseres heeft alles gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om de loonsom gelijk te houden, maar kon haar werknemers niet dwingen te blijven. De minister is daar ten onrechte aan voorbij gegaan. Eiseres heeft gewezen op de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 [2] en -tijdens de zitting- op een uitspraak van rechtbank Amsterdam van 22 december 2022 [3] , waarin de subsidie om vergelijkbare redenen in het voordeel van de ondernemer is herzien.
2.5.
Eiseres heeft in diverse telefoongesprekken met het UWV toegelicht dat zij een uitzendonderneming heeft waarbij de meeste werknemers werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in de eerste fasen van de toepasselijke CAO. Zij had er dus voor kunnen kiezen om haar werknemers in de referentieperiode niet te betalen omdat er geen werk was. Vanwege de oproep van het kabinet om flexibele werknemers zo veel mogelijk door te betalen heeft eiseres dat wel gedaan. Daarvoor betaalt zij nu de prijs. Meerdere malen heeft eiseres gebeld met het UWV en steeds is gezegd dat het wel goed zou komen. Van de bewuste telefoongesprekken heeft eiseres opnames gemaakt. Verweerder is die toezegging is niet nagekomen. Volgens eiseres is verweerder verplicht dit te doen of haar de schade te vergoeden ter hoogte van het bedrag dat eiseres nu terug moet betalen.
2.6.
Verweerder heeft in beroep naar voren gebracht geen toezeggingen te hebben gedaan, en ter onderbouwing van die stelling verwezen naar de van de gevoerde gesprekken opgestelde telefoonnotities.
Beoordeling door de rechtbank
3.1.
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
3.2.
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie. Uit artikel 18 van Pro de NOW-2 volgt dat verweerder de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 8 van Pro de NOW-2. Bij de vaststelling van subsidie zijn, naast de bepalingen van de NOW-2, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. Omdat sprake is van een bevoegdheid moet verweerder bij het uitoefenen daarvan een belangenafweging maken.
3.3.
Partijen zijn het niet met elkaar eens over de hoogte van de vastgestelde subsidie. Het geschil spitst zich toe op drie onderwerpen: een passende berekening bij de verloningssystematiek die eiseres hanteert, de korting van de subsidie wegens de daling van de loonsom en de vraag of verweerder eiseres uitdrukkelijke toezeggingen heeft gedaan.
De verloningssystematiek
3.4.
Eiseres betaalt het loon per week aan haar werknemers en doet per maand aangifte voor de loonheffing in de cyclus 4-4-5. In de maand maart 2020 (de referentiemaand voor NOW- 2) is over vijf weken aangifte gedaan. Als deze loonsom voor de berekening van het basisbedrag met vier wordt vermenigvuldigd is deze ook bij een gelijkblijvend personeelsbestand automatisch hoger dan de feitelijke loonsom over de subsidieperiode. De rechtbank is met partijen eens dat de loonsom over de referentiemaand om die reden niet representatief is. In de Kamerbrief van 28 mei 2021 [4] heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het kader van de vaststelling van de subsidie terecht ruimte gezien om op dit punt maatwerk te leveren.
3.5.
Hoewel verweerder met de nieuwe berekening aan eiseres heeft willen tegemoetkomen heeft de gekozen oplossing tot een onjuiste berekening geleid. De loonsommen van de maanden maart, juni en september 2020 zijn teruggerekend naar een fictieve vierwekelijkse loonsom. De tegemoetkoming is vervolgens berekend op basis van deze gematigde loonsom. Omdat de hoogte van de tegemoetkoming vanwege de rekenformule van artikel 8 van Pro de Regeling afhankelijk is van de hoogte van die loonsom valt deze te laag uit. Zoals eiseres heeft voorgerekend komt het er concreet op neer dat zij in de vier maanden van de NOW-2 periode feitelijk 18 weken te verlonen had (immers 5 weken in juni, 4 in juli en augustus en 5 in september 2020) terwijl de nu toegekende tegemoetkoming past bij een verloning over 16 weken. Over een deel van de betaalde loonsom ontvangt eiseres dus geen subsidie. De rechtbank volgt eiseres op dit punt in haar betoog. De rechtbank ziet aanleiding de formule te volgen die eiseres in het beroepschrift voor de berekening heeft voorgesteld. Deze formule komt erop neer dat alleen de referentieloonsom (van 5 weken) wordt omgerekend en wel zo dat deze past bij de omvang van de verloning in de subsidieperiode (18 weken). Dit komt neer op de volgende berekening: € 39.778/5 weken = € 7.955,60 x 18 weken = € 143.200,-. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een realistische en gelijkwaardige loonsom.
3.6.
Gelet hierop is het beroep gegrond. De rechtbank zal het geschil zelf beslechten, op de wijze die wordt vermeld in rechtsoverweging 7 van deze uitspraak. In verband hiermee overweegt de rechtbank nog het volgende.
De daling van de loonsom vanwege personeelsverloop
4.1.
De definitieve tegemoetkoming is lager vastgesteld omdat gebleken is dat de (gecorrigeerde) loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de (gecorrigeerde) loonsom in de referentiemaand. Uit artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 volgt dat de tegemoetkoming in dat geval wordt verminderd met het verschil tussen de totale loonsom op basis van de referentiemaand en de daadwerkelijke loonsom over de meetperiode.
4.2.
Het standpunt van eiseres dat verweerder ook op dit punt maatwerk had moeten leveren omdat zij buiten haar schuld hard wordt getroffen, vat de rechtbank op als een beroep op exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift [5] . De rechtbank overweegt op dit punt allereerst dat de minister veel beslissingsruimte heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW. De regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging, waarvan de rechter het resultaat in beginsel accepteert. Dit betekent dat de rechter de regels terughoudend toetst. De NOW is een regeling waarbij snel aan een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Dit is te zien aan het grofmazige karakter van de regeling. Daar komt bij dat de opzet van de NOW het behoud van werkgelegenheid is geweest. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de subsidie lager vast te stellen bij verlies van werkgelegenheid, die blijkt uit een dalende loonsom. Daarbij realiseerde de wetgever zich dat die daling verschillende oorzaken kan hebben waarop de ondernemer niet altijd invloed heeft gehad [6] . Hoewel de toepassing van deze bepaling ongunstig kan uitpakken, zoals in het geval van eiseres, ziet de rechtbank geen reden aan de keuzes van de wetgever voorbij te gaan door de geldende regeling in de situatie van eiseres buiten toepassing te laten.
4.3.
Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-2 op een lager bedrag dan is verleend berust op een discretionaire bevoegdheid, wat betekent dat verweerder ook een belangenafweging moet maken. Verweerder heeft dat in het bestreden besluit voldoende kenbaar gedaan, en dit nader toegelicht in het verweerschrift. Naar het oordeel van de rechtbank is terecht geconcludeerd dat het belang van eiseres niet zwaarder weegt dan dat van verweerder. Ook hier geldt dat in de regeling de uitdrukkelijke keuzes van de wetgever zijn neergelegd, de regeling noodgedwongen een generiek karakter heeft en niet op ieder punt maatwerk kan worden geboden. Als verweerder, zoals eiseres vraagt, voor iedere individuele werknemer zou moeten nagaan waarom deze in de subsidieperiode is vertrokken en of de werkgever hiervan een verwijt kan worden gemaakt, zou de regeling onuitvoerbaar worden. Dit nadeel weegt zwaarder dan het belang van eiseres. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder bevoegd was de subsidie op een lager bedrag vast te stellen.
Het vertrouwensbeginsel
5.1.
Eiseres heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en, zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Deze toezegging, uitlating of gedraging moet aan het bevoegde bestuursorgaan kunnen worden toegerekend. Als al sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent dat niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan [7] .
5.2.
Tijdens de zitting is aan de orde gekomen dat eiseres meermalen contact heeft gehad met het klantcontactcentrum (KCC). Haar is toegezegd dat verweerder in de bezwaarfase ruimhartig zou zijn en dat eiseres zich geen zorgen hoefde te maken. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan het betoog van eiseres te twijfelen. De rechtbank stelt echter ook vast dat verweerder zijn toezegging aan eiseres om ‘ruimhartig’ te zijn is nagekomen. In de bezwaarfase is op het punt van de referentieloonsom immers een aanpassing gepleegd die tot een aanzienlijke verlaging van de terugvordering heeft geleid. Voor het geval eiseres heeft willen stellen dat de betreffende medewerker van het KCC gezegd heeft dat eiseres op alle fronten gelijk zou krijgen -wat de rechtbank niet is gebleken- dan leidt dit niet tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. In dat geval geldt immers dat die toezegging niet afkomstig is geweest van een medewerker die daadwerkelijk bevoegd was hierover te beslissen. Omdat de rechtbank eiseres geen gelijk geeft op dit punt, wordt het verzoek om schadevergoeding wegens niet nagekomen toezeggingen afgewezen.
Conclusie
6. Eiseres krijgt gelijk op het punt van doorwerking van de verloningssystematiek in de loonsom. Op de overige punten volgt de rechtbank verweerder.
7. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien.
Berekening van het basisbedrag
Gecorrigeerde loonsom maart 2020 x 4 = € 143.200,-
Werkelijke percentage omzetverlies 36%
x € 143.200 x 1,4 x 0,9 = € 64.956,-.
Verlaging wegens gedaalde loonsom:
Loonsom juni tot en met september 2020
(€ 143.200 - € 113.028) x 1,4 x 0,9 = € 38.017,-
Definitieve tegemoetkoming: € 64.956-38.017 =
€ 26.939,-.
€ 26.939,-.
Het betaalde voorschot = € 40.096,-. De terugvordering bedraagt € 10.157,-.
Conclusie en gevolgen
8. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door de hoogte van de subsidie vast te stellen op € 26.939,-.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.
10. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt het bestreden besluit;
-herroept het primaire besluit en stelt de hoogte van de subsidie vast op € 26.939,-
-bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
-wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, rechter, in aanwezigheid van
mr. F. Ernens, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 4. Voorwaarden voor subsidieverlening
1. kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van vier kalendermaanden in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 november 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020.
Artikel 8. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 4 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid […].
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
[…]
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
[…]
n artikel 8, eerste lid, van de NOW-2 (zoals deze regeling destijds gold) is bepaald dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van A x B x 4 x 1,4 x 0,9.
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per tijdvak van een maand, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
In artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 is bepaald dat indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, de subsidie wordt verlaagd met (B x 4 – C) x 1,4 x 0,9.
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 15. Verplichtingen
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
(…).
In artikel 19 van Pro de NOW-2 is bepaald dat onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.