Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 23/1085
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam vennootschap] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. S.T.L.A. Mulders)
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder
(gemachtigde: N. Doran).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster gericht tegen verweerders besluit van 6 april 2023, waarbij verweerder het door verzoekster gemaakte bezwaar tegen het besluit van 5 juli 2022, ongegrond heeft verklaard. Namens verzoekster is tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 23/1086. Daarnaast is namens verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter leest het verzoek aldus dat wordt verzocht het besluit van 6 april 2023 te schorsen in die zin dat geen dwangsommen meer worden verbeurd tot zes weken nadat op het beroep is beslist.
Op 31 mei 2023 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 2 juni 2023 heeft de gemachtigde van verzoekster aanvullende producties ingediend. Op 5 juni 2023 heeft verweerder nog een aantal aanvullende producties ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster vergezeld door [naam 1] , bestuurder en de gemachtigde van verweerder.
Voorlopige voorzieningenprocedure
2. De voorzieningenrechter gaat op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in de beroepsprocedure.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Feiten en omstandigheden
2.1.
Per 1 januari 2018 is de gemeente Almelo in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) met verzoekster een raamovereenkomst aangegaan voor de verlening van de maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning aan geïndiceerde personen met een beperking en personen met psychische en psychosociale problemen.
2.2.
In de zomer van 2019 hebben toezichthouders van de gemeente Hof van Twente, mede namens de overige 12 Twentse gemeenten, een regulier preventief onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de zorgverlening door verzoekster en de Stichting [naam vennootschap] [naam 2] . Hun bevindingen hebben de toezichthouders vastgelegd in de Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet van 23 september 2019.
Enkele punten uit dit rapport zijn voor twee toezichthouders van de gemeente Almelo, als zodanig aangewezen op grond van artikel 6.1 van de Wmo 2015 en artikel 5:11 van de Awb, aanleiding geweest om per brief van 16 oktober 2019 gegevens van verzoekster te vorderen. De gevraagde gegevens hebben betrekking op verzoekster zelf, op meerdere aan haar gelieerde bv’s, stichtingen en een coöperatie alsmede op de directeur van verzoekster.
2.3.
In reactie op de brief van 16 oktober 2019 heeft verzoekster op 7 november 2019 de gegevens aangeleverd die verweerder volgens haar nodig heeft om te kunnen onderzoeken of zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan.
2.4.
Daarna heeft één van de twee toezichthouders bij brief van 19 november 2019 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief is verzoekster meegedeeld dat de gemeente Almelo inzicht wil hebben in de zorggeldstromen, dat in de overlopende activa in de jaarrekening 2018 van verzoekster is geconstateerd dat er rekening-courantkosten zijn geweest aan tien gelieerde bedrijven van in totaal € 716.109,- en dat is geconstateerd dat een voorziening plaatsvindt van afwaardering rekening-courantverhoudingen van € 225.000,-. Ook is meegedeeld dat de gemeente Almelo wil achterhalen wat de reden is van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster in 2018. In de brief van 19 november 2019 is de oorspronkelijke vordering van gegevens verkleind tot de direct betrokkenen van de gemeente Almelo.
2.5.
Op 17 december 2019 heeft de toezichthouder in het kantoor van verzoekster, in het bijzijn van onder meer de directeur en de gemachtigde van verzoekster, de meeste gevorderde gegevens ontvangen.
Na analyse van deze gegevens heeft de toezichthouder per brief van 6 januari 2020 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief heeft hij gevraagd om:
1. inzicht in de overlopende activa van de jaarrekening 2018 van verzoekster met
betrekking tot de rekening-courantverhouding met acht specifiek genoemde vennootschappen, tot een totaalbedrag van € 716.109,-;
2. inzicht in de afwaardering van de rekening-courantverhouding van € 225.000,- in de
overlopende activa;
3. een schriftelijke onderbouwing van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster
over 2018;
4. een verklaring van de directeur van verzoekster, betreffende betalingsgedrag
nakoming fiscale verplichtingen, op te vragen bij de Belastingdienst.
2.6.
Naar aanleiding hiervan heeft onder andere de accountant/belastingadviseur van verzoekster gereageerd en nadere stukken ingeleverd.
2.7
Na beoordeling van deze stukken is de toezichthouder tot de conclusie gekomen dat er nog steeds geen inzicht is gegeven in de rekeningcourantverhoudingen van de gelieerde bedrijven (€ 716.109,00) en de reden van afwaarderingen van € 225.000,00. Op 24 april 2020 heeft verweerder een bestuursdwangbeslissing genomen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 augustus 2020 (ECLI:NL:RBOVE:2020:2705) en een besluit op bezwaar van verweerder, inhoudende dat verweerder gelet op de toenmalige tekst van artikel 5:20 van de Awb niet bevoegd was de bestuursdwangbeslissing te nemen.
2.8.
Per 1 juli 2021 zijn de leden 3 en 4 toegevoegd aan artikel 5:20 van de Awb. Op 27 augustus 2021 heeft de toezichthouder vervolgens voor de vierde keer gegevens van verzoekster gevorderd. Naar aanleiding van deze vordering heeft verzoekster om verduidelijking van de vordering verzocht, welke per e-mails van 1 september en 13 september 2021 is gegeven door de toezichthouder Wmo.
2.9.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster in haar reactie van 15 september 2021 de bevoegdheid en de vordering van de toezichthouder betwist, maar geen aanvullende informatie of bescheiden heeft overgelegd. Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoekster onvoldoende heeft aangetoond waar de genoemde gelden over het jaar 2018
€ 716.109,00 en € 225.000,00 aan zijn besteed, hoewel de toezichthouder hiertoe inzage heeft gevorderd (artikel 5:17 Awb).
3.1.
Bij brief van 10 februari 2022 heeft verweerder bij verzoekster aangekondigd voornemens te zijn haar een last onder bestuursdwang op te leggen vanwege een overtreding. Op 23 februari 2022 heeft verzoekster op dit voornemen haar zienswijze gegeven.
3.2.
Bij besluit van 5 juli 2022 heeft verweerder verzoekster gelast de overtreding van artikel 5:20 van de Awb) te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Dat kan verzoekster (laten doen) door alsnog de gevraagde bescheiden en informatie aan te leveren.
3.3.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 13 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter het besluit van 5 juli 2022 geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals beschreven in de rubriek “Inleiding”.
Het spoedeisende belang
4.1.De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist.
4.2.
Verzoekster heeft aangevoerd dat het spoedeisend belang niet is veranderd ten opzichte van de eerder verleende voorlopige voorzieningen. Indien het besluit niet wordt opgeschort is zij gedwongen de informatie te verstrekken, hetgeen onomkeerbare gevolgen heeft. Verzoekster heeft helaas keer op keer moeten ervaren dat verweerder zeer onzorgvuldig omspringt met informatie die zij verstrekt. Vaak wordt deze informatie gelekt aan de pers en andere gemeentes. Verzoekster vindt dat verweerder geen spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van de informatie.
4.3.
Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven er geen probleem mee te hebben om met het invorderen van de dwangsommen te wachten tot er duidelijkheid is in hoger beroep. Aan het verzoek van verzoekster om met het invorderen van de dwangsom te wachten tot er duidelijkheid is in hoger beroep kan zij echter geen gehoor geven. Dit zou betekenen dat wanneer de hoger beroepsprocedure in het nadeel van verzoekster uitvalt dat geen enkele consequentie voor die organisatie heeft.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt zich ook in deze procedure op het standpunt dat de vraag of verweerder de gestelde informatie aan verzoekster mag vragen en of verweerder die informatie ook nodig heeft voor de beoordeling van de rechtmatigheid van bestede Wmo-gelden een beoordeling vergt waarvoor de voorlopige voorzieningprocedure zich niet leent.
4.5.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de last onomkeerbare gevolgen met zich brengt indien verzoekster die zou opvolgen, omdat de ongewilde verstrekking van gegevens niet meer teruggedraaid kan worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster zonder te voldoen aan de last en zonder tussentijds dwangsommen te verbeuren, in staat dient te worden gesteld een oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure te verkrijgen over de aan de last ten grondslag liggende en door verzoekster betwiste inlichtingenvordering.
De voorzieningenrechter merkt nog op dat partijen het met elkaar oneens zijn over de vraag of verweerder inmiddels beschikt over alle relevante informatie. De voorzieningenrechter wijst erop dat zonder kennisname van de volgens verweerder nog ontbrekende gegevens de voorzieningenrechter of de rechtbank niet in staat is/zal zijn om te beoordelen of de achtergehouden informatie relevante informatie betreft.
De voorzieningenrechter overweegt in dit kader overigens dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een recent (civielrechtelijk) arrest van 6 juni 2023 heeft overwogen dat verweerder voldoende informatie had, althans daarover had kunnen beschikken, om de door hem gewenste recht- en doelmatigheidscontrole bij verzoekster te kunnen uitvoeren.
De voorzieningenrechter vermag voorts niet in te zien waarom verweerder de betreffende informatie, die inmiddels vijf jaar oud is en waarbij de vraag kan worden gesteld welke actualiteitswaarde die informatie nog vertegenwoordigt, thans zo dringend dient te ontvangen, dat daarmee niet gewacht kan worden tot op het beroep uitspraak is gedaan. In dit verband heeft verweerder verklaard dat hij die informatie wil gebruiken in het kader van de beoordeling van een eventueel nieuw contract met verzoekster. Verzoekster heeft de vraag daarbij opgeworpen of het verweerder is toegestaan om die (mogelijk verouderde) informatie daarbij te betrekken. In dit kader is relevant dat, zo ter zitting door beide partijen is verklaard, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 6 juni 2023 heeft geoordeeld dat verweerder verzoekster niet op voorhand mag uitsluiten bij het aangaan van een nieuw contract.
De voorzieningenrechter is vooralsnog er niet van overtuigd dat het door verweerder genoemde belang zodanig groot is dat daaraan een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan het belang van verzoekster. Voor de voorzieningenrechter is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat verweerder, voor zover hij die informatie mag gebruiken voor het door hem genoemde doel, zonder die informatie geen goede beoordeling kan maken van de vragen die een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of al dan niet een nieuwe overeenkomst met verzoekster kan worden aangegaan.
4.6.
De voorzieningenrechter ziet alles overziende opnieuw aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het besluit van 6 april 2023 zal worden geschorst tot drie weken nadat op het beroep uitspraak is gedaan.
5. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bestaat er aanleiding voor een proceskosten-veroordeling. De voorzieningenrechter stelt de hoogte van de proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor de behandeling van het verzoek ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
Daarnaast moet verweerder het betaalde griffierecht aan verzoekster vergoeden
.
.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 6 april 2023 tot drie weken na bekendmaking van de uitspraak op het beroep in de bodemprocedure;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.674,-;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,-- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: