Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/3670
uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen
[eiser], uit [woonplaats], eiser,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg, het college.
Samenvatting
1. Deze uitspraak gaat over de afwijzing van het handhavingsverzoek van eiser met betrekking tot een erfafscheiding/perceelafscheiding (bestaande uit gestapelde betonblokken en grindpalen) die voor een bestaande stenen erfafscheiding op perceel [adres 1] (hierna: [adres 1]) is geplaatst. Eiser is het niet eens met deze afwijzing. Hij voert daartoe een aantal beroepsgronden aan. Aan de hand van deze beroepsgronden beoordeelt de rechtbank de afwijzing van het handhavingsverzoek.
1.1.
De rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel dat het college zich terecht niet bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen de geplaatste grindpalen. Daarnaast komt de rechtbank tot het oordeel dat het college weliswaar bevoegd is om handhavend op te treden tegen de geplaatste (gestapelde) betonblokken, maar het college heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat gebruik maken van deze bevoegdheid onevenredig is. Omdat eiser met zijn verzoek niet kan bereiken wat hij wil, namelijk het verbreden van het pad, wegen zijn belangen niet op tegen de belangen van de bewoner van [adres 1] om de erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken, te mogen laten staan. Eiser krijgt dus geen gelijk en het beroep is dus ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Procesverloop
2. Met het primaire besluit van 30 oktober 2023 heeft het college het verzoek van eiser - om handhavend op te treden tegen een erfafscheiding op [adres 1] die voor een reeds aanwezige erfafscheiding is geplaatst - afgewezen. Met het bestreden besluit van
3 september 2024 op het bezwaar van eiser is het college, met een wijziging van de motivering, bij de afwijzing van het handhavingsverzoek gebleven.
2.1.
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
2.2.
Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
2.3.
Eiser heeft op 9 mei 2025 een nadere toelichting op zijn beroepsgronden en nadere stukken naar de rechtbank gemaild.
2.4.
De rechtbank heeft het beroep op 20 mei 2025 op zitting behandeld. Eiser en zijn echtgenote zijn verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en [naam 2].
Beoordeling door de rechtbank
Toepasselijk wettelijk kader
3. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Op een besluit waarin het bestuursorgaan een voor 1 januari 2024 ingediende aanvraag om handhavend op te treden afwijst, blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Als een gedraging onder oud recht wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder toepassing van het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen, is de werking van het overgangsrecht beperkter. Het bestuursorgaan kan de betrokkene vanwege de overtreding onder het oude recht niet langer gelasten de bewuste gedraging te beëindigen. [1]
Feiten
4. Eiser en zijn echtgenote zijn sinds enkele jaren eigenaar van het perceel [adres 2] (hierna: [adres 2]) en zij wonen daar ook. Voorheen woonden de schoonouders van eiser in die woning. Op [adres 2] is een mantelzorgwoning (met huisnummer [adres 2]) gerealiseerd voor de schoonouders en eiser en zijn echtgenote verlenen mantelzorg aan hen. [adres 2] (en ook percelen [adres 3] en [adres 5]) worden op de [adres 1] ontsloten via een pad tussen de woningen op percelen [adres 4] en [adres 1] (hierna: [adres 4] en [adres 1]). Dit pad is gemeenschappelijk eigendom van de eigenaren van [adres 4] en [adres 1]. Ten behoeve van de percelen [adres 2], [adres 3] en [adres 5] is in 1956 een recht van overpad (met een breedte van ongeveer 2 meter) gevestigd. De breedte van het smalste deel van dit pad bedraagt 2,23 meter.
4.1.
Op het erf van [adres 1] is op enig moment een stenen erfafscheiding gebouwd, ter afscherming van het woonperceel van het bewuste pad. Nadien zijn voor deze stenen afscheiding grindpalen (voor 2010) en (gestapelde) betonblokken (in 2016) geplaatst. Een toezichthouder heeft een en ander nagemeten. De gestapelde betonblokken hebben een breedte van circa 0,4 meter. De hoogte varieert van 1,95 tot 2 meter, en hierbij is geen rekening gehouden met de uitstulpingen boven op de betonblokken (7 centimeter). De grindpalen zijn niet hoger dan 1 meter. De eigenaar van [adres 1] heeft in het verleden verklaard dat de gestapelde betonblokken en grindpalen zijn geplaatst ter bescherming van de stenen erfafscheiding. Naar zijn zeggen hebben derden herhaaldelijk deze erfafscheiding beschadigd met tractoren en andere gemotoriseerde voertuigen.
Voor het plaatsen van deze erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken en grindpalen, is geen omgevingsvergunning gevraagd en verleend.
Totstandkoming van het bestreden besluit
5. Met de brief van 22 februari 2021 hebben eiser en zijn echtgenote, namens de (schoon)ouders die op dat moment op [adres 2] woonden, een handhavingsverzoek bij het college ingediend betreffende de gestapelde betonblokken. Volgens hen is de hiermee gerealiseerde muur vergunningplichtig en is de vereiste vergunning niet verleend. Ook is hierdoor het pad versmald, waardoor [adres 2] niet meer bereikbaar is voor hulpdiensten. Dit is volgens hen in strijd met artikel 6.37 van het Bouwbesluit 2012.
5.1.
Met de brief van 18 juni 2021 is een voornemen om dit handhavingsverzoek af te wijzen aan eiser en zijn echtgenote toegezonden. Zij zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.
5.2.
Met de e-mail van 19 oktober 2023 heeft eiser, namens zichzelf, het college verzocht handhavend op te treden tegen de gestapelde betonblokken en grindpalen. Eiser heeft aangevoerd dat de hiermee gerealiseerde erfafscheiding niet vergunningsvrij is, de vereiste vergunning niet is aangevraagd en verleend, en dat het pad hierdoor niet voldoet aan artikel 6.37 van het Bouwbesluit 2012. Door de verwijdering van de betonblokken en grindpalen wordt bereikt dat het pad 40 centimeter breder wordt, waardoor [adres 2] (en de daarop gelegen mantelzorgwoning), beter bereikbaar is voor (in ieder geval) ambulances.
5.3.
Met de e-mail van 30 oktober 2023 is het handhavingsverzoek ambtelijk afgewezen. Hierbij is verwezen naar artikel 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de hiervoor aangehaalde brief van 18 juni 2021.
5.4.
Met de e-mail van eveneens 30 oktober 2023 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt.
5.5.
In het bestreden besluit van 3 september 2024 heeft het college zich allereerst op het standpunt gesteld dat het primaire besluit onbevoegd is genomen en inhoudelijk niet juist is. Er is geen sprake van een herhaalde aanvraag zodat het handhavingsverzoek van
19 oktober 2023 inhoudelijk moet worden behandeld. In zo verre is het bezwaar van eiser gegrond verklaard.
5.6.
Het college heeft vervolgens dit handhavingsverzoek inhoudelijk beoordeeld en het handhavingsverzoek afgewezen. Het college heeft zich hierbij op de navolgende standpunten gesteld.
5.6.1.
Omdat het handhavingsverzoek is ingediend voor 1 januari 2024, is op dit verzoek het ‘oude’ recht (de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht; hierna: Wabo) van toepassing. Dit volgt uit het overgangsrecht, neergelegd in artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingsrecht.
5.6.2.
Het plaatsen van de gestapelde betonblokken en de grindpalen kwalificeert als het bouwen van een erfafscheiding.
- De erfafscheiding, voor zover die bestaat uit grindpalen, is vergunningsvrij. Dit volgt uit artikel 2, onderdeel 12, onder a, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Daarom is er geen sprake van een overtreding en kan tegen het plaatsen van de grindpalen niet handhavend worden opgetreden.
- De erfafscheiding, voor zover die bestaat uit gestapelde betonblokken, voldoet wat betreft de hoogte, de functionele relatie, en de situering achter de voorgevelrooilijn, aan artikel 2, onderdeel 12, onder b, van bijlage II van Bor. Er wordt echter niet voldaan aan de in dit onderdeel opgenomen eis dat de erfafscheiding op meer dan 1 meter van openbaar toegankelijk gebied (tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn) is gelegen. Het pad is openbaar toegankelijk gebied en er gelden welstandseisen. Reeds omdat aan één van de eisen in artikel 2, onderdeel 12, sub b, van bijlage II van het Bor niet wordt voldaan, is de erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken, niet vergunningsvrij voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘afwijken van het bestemmingsplan’. Omdat deze erfafscheiding in strijd is met de bouwregels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, is voor het plaatsen van deze betonblokken een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo vereist. Omdat deze niet is aangevraagd en verleend, is sprake van een overtreding. Het college is bevoegd hiertegen handhavend op te treden.
5.6.3.
Het college is niet bereid om van deze bevoegdheid gebruik te maken. De reden hiervoor is dat dit onevenredig is. Hierbij heeft het college aangegeven dat de overtreding door de eigenaar van [adres 1] kan worden opgeheven door deze terug te brengen naar een hoogte van 1 meter. Dit is immers vergunningsvrij op grond van artikel 2, onderdeel 12, sub a, van bijlage II van het Bor. Hiermee kan niet worden bereikt dat het pad breder wordt, wat juist hetgeen is wat eiser met zijn handhavingsverzoek wil bereiken. Gelet hierop en de belangen van de eigenaar van [adres 1] om de stenen erfafscheiding te beschermen, wegen de belangen om niet handhavend op te treden zwaarder.
Toetsingskader
6. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft het college volgt dit uit artikel 125 Gemeentewet Pro in samenhang met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb.
Een bestuursorgaan moet in de regel gebruik maken van een bevoegdheid om handhavend op te treden. Dit wordt ook wel aangeduid als de beginselplicht tot handhaving. De reden voor deze beginselplicht is dat de rechtszekerheid vergt dat de feitelijke situatie in beginsel niet afwijkt van de juridisch toegestane situatie. Dit wordt bereikt door middel van handhavend optreden. Hieruit volgt dat het algemeen belang is gediend met handhaving.
In sommige gevallen mag toch worden afgezien van handhaving. Dat mag als handhaving onevenredig is. Handhavend optreden is alleen onevenredig als er in het concrete geval omstandigheden zijn waaraan een zodanig zwaar gewicht toekomt dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving daarvoor moet wijken. Dan is er een bijzonder geval waarin toch van handhavend optreden mag worden afgezien. Een bijzonder geval kan zich bijvoorbeeld voordoen bij concreet zicht op legalisatie. Ook andere concrete omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat er een bijzonder geval is. Andere redenen om van handhavend optreden af te zien kunnen zich bijvoorbeeld voordoen bij een schending van het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel. [2]
Beoordeling van het beroep
Omvang van het voorliggende geschil
7. Het handhavingsverzoek van 19 oktober 2023 ziet op het zonder omgevingsvergunning realiseren van een erfafscheiding (bestaande uit gestapelde betonblokken en grindpalen) op [adres 1]. In het beroepschrift heeft eiser opgemerkt dat de reeds op [adres 1] aanwezige stenen erfafscheiding volgens hem vergunningplichtig is. Ook is hierin verwezen naar het (al dan niet met vergunning) realiseren van een uitbouw op [adres 4]. In de nadere reactie van 9 mei 2025 heeft eiser aangegeven dat tussen 1983 en 1989 een uitbouw is gerealiseerd op [adres 4] zonder dat hiervoor een vergunning is verleend.
7.1.
De rechtbank overweegt hierover dat, voor zover eiser hiermee beoogt om hangende beroep het handhavingsverzoek uit te breiden met de stenen erfafscheiding op [adres 1] en de uitbouw op [adres 4], dit niet mogelijk is. Immers, volgens vaste rechtspraak kan de reikwijdte van een handhavingsverzoek na het primaire besluit niet meer worden uitgebreid. De inhoud van het verzoek is bepalend voor de omvang van het geding. [3]
De rechtbank zal dan ook enkel ingaan op de erfafscheiding op [adres 1], bestaande uit gestapelde betonblokken en grindpalen.
Heeft het college zich terecht niet bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen de geplaatste grindpalen?
8. Eiser stelt dat de grindpalen en de gestapelde betonblokken tezamen één erfafscheiding vormen. Daarom moet voor beantwoording van de vraag of de grindpalen al dan niet vergunningsvrij zijn, worden getoetst aan de eisen van artikel 2, onderdeel 12, onder b, van bijlage II van het Bor. Er wordt in ieder geval niet voldaan aan de eis dat de afstand tot openbaar toegankelijk gebied minimaal 1 meter moet zijn, zodat de grindpalen niet vergunningsvrij zijn.
8.1.
De rechtbank is het niet eens met dit standpunt van eiser. Uit de foto’s die in het geding zijn gebracht, blijkt duidelijk dat de grindpalen los van de betonblokken staan en dus geen onderdeel uitmaken van de constructie van gestapelde betonblokken. De grindpalen moeten naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als afzonderlijke bouwwerken die, zowel zelfstandig als in relatie tot de betonblokken, functioneren als een erfafscheiding.
De grindpalen (met een hoogte van maximaal 1 meter) zijn vergunningsvrij op grond van artikel 2.1, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 2.3, tweede lid, van het Bor in samenhang met artikel 2, onderdeel 12, onder a, van bijlage II van het Bor. Een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo is voor het plaatsen van de grindpalen dus niet vereist.
Het college heeft zich daarom terecht niet bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen het plaatsen van de grindpalen op [adres 1].
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Heeft het college zich terecht bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen de geplaatste (gestapelde) betonblokken?
9. De rechtbank stelt vast dat het college het handhavingsverzoek heeft beoordeeld op basis van het recht dat gold voor 1 januari 2024, omdat het handhavingsverzoek voor die datum is ingediend. Uit de hiervoor, onder het kopje ‘Toepasselijk wettelijk kader’ aangehaalde rechtspraak volgt evenwel dat het overgangsrecht beperkter is als een gedraging onder oud recht wel een overtreding opleverde en dit ten tijde van het recht dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen niet meer het geval is. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of het plaatsen van de bewuste erfafscheiding, zonder te beschikken over een omgevingsvergunning, zowel onder het oude recht (de Wabo) als onder het nieuwe recht (de Omgevingswet) resulteert in een overtreding. Hierover overweegt de rechtbank het volgende.
9.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken, ten tijde van het handhavingsverzoek (19 oktober 2023) op grond van de toen geldende Wabo vergunningplichtig was, waardoor er sprake was van een overtreding. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt.
9.2.
Het college heeft ter zitting meegedeeld dat hij heeft onderzocht of ten tijde van het bestreden besluit (3 september 2024) op grond van de op dat moment geldende Omgevingswet ook sprake was van een overtreding. Dat is volgens het college het geval. Hierbij heeft het college verwezen naar artikel 2.1b, tweede lid, van de Vangnetregeling Omgevingswet. Hierin is de tekst van artikel 2.27, onder f, onder 3, van de bruidsschat gewijzigd/nader verduidelijkt. Deze wijziging is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2024 in werking getreden. De bewuste erfafscheiding voldoet niet aan de eis, neergelegd in artikel 22.27, onder f, onder 3, van de bruidsschat, zodat het plaatsen van de erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken, onder de Omgevingswet ook niet vergunningsvrij is.
De rechtbank onderschrijft dit standpunt van het college. Omdat de vereiste omgevingsvergunning niet is aangevraagd en verleend, is er onder de Omgevingswet ook sprake van een overtreding.
9.3.
Nu er zowel ten tijde van het handhavingsverzoek op 19 oktober 2023 als ten tijde van de beslissing op dit verzoek op 3 september 2024 sprake is van een overtreding, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de Wabo van toepassing is en dat hij bevoegd is om tegen de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo handhavend op te treden.
Heeft het college kunnen afzien van handhavend optreden vanwege onevenredigheid?
10. Het college wil geen gebruik maken van zijn handhavingsbevoegdheid omdat dit onevenredig is. Een erfafscheiding met een hoogte van 1 meter is vergunningsvrij zodat het college niet kan gelasten dat de hele erfafscheiding moet worden verwijderd. De last kan daarom niet verder gaan dan dat de erfafscheiding moet worden teruggebracht tot de vergunningsvrije hoogte van 1 meter. Door het verlagen van de erfafscheiding tot 1 meter wordt het pad niet breder, en dat is juist wat eiser wil bereiken met zijn handhavingsverzoek. Gelet hierop en het belang van de bewoner van [adres 1] om de achterliggende stenen erfafscheiding te beschermen, is het gelasten dat de erfafscheiding wordt teruggebracht tot een hoogte van maximaal 1 meter, onevenredig.
10.1.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van het college dat eiser met zijn handhavingsverzoek niet kan bereiken wat hij wil, te weten een breder pad. Eiser kan maximaal bereiken dat de erfafscheiding, bestaande uit gestapelde betonblokken, moet worden teruggebracht naar een hoogte van maximaal 1 meter. Het pad wordt hiermee niet breder. Hier tegenover staat het belang van de bewoner van [adres 1] om de stenen erfafscheiding (waar de betonblokken tegen zijn geplaatst) te beschermen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat het onevenredig is om te gelasten dat de erfafscheiding wordt teruggebracht tot een maximale hoogte van
1 meter.
10.2.
Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat de door het college uitgevoerde belangenafweging niet juist is. Volgens eiser zijn de betonblokken door de bewoner van [adres 1] helemaal niet geplaatst om de achterliggende stenen erfafscheiding te beschermen. De betonblokken zijn alleen maar geplaatst om ervoor te zorgen dat de bewoner van [adres 4] het (versmalde) pad niet meer kan gebruiken om met zijn camper achterop [adres 4] te komen.
10.3.
De rechtbank overweegt hierover dat, wat er ook zij van de door eiser gestelde andere en/of achterliggende belangen van de bewoner van [adres 1], dit onverlet laat dat het college niet bevoegd is om van de bewoner van [adres 1] te gelasten dat de gehele erfafscheiding moet worden verwijderd.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Conclusie en gevolgen
11. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de afwijzing van het handhavingsverzoek van eiser in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. ter Haar, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier. Uitgesproken in het openbaar op
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.