Uitspraak
Zaaknummer: 34482/HAZA 99-659 .
V O N N I S van de Arrondissementsrechtbank te Roermond
in de zaak van:
Uitspraak:
17 augustus 2000.
ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN 's-HERTOGENBOSCH,
("DE ONTVANGER"),
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
eiser,
procureur: mr. H.J.J.M. van der Bruggen;
tegen:
X,
wonende te G,
gedaagde,
procureur: mr. W.M.J. Saes.
1. Het verloop van de procedure.
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende door partijen - verder te noemen de Ontvanger en X - ter vonniswijzing overgelegde processtukken:
- de dagvaarding van 20 juli 1999
- de conclusie van eis met zes producties
- de conclusie van antwoord met negen producties
- de conclusie van repliek met drie producties
- de conclusie van dupliek met twee producties
- de pleitnotities van partijen overgelegd bij het op 13 juni 2000 gehouden pleidooi
1.2 De inhoud van deze processtukken geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten.
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, ofwel blijkend uit de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties, staat - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende tussen partijen vast.
2.2 Slagerij Jan Y BV heeft tot eind 1990 te Maasbracht een slagerij gedreven. In 1991 zijn de doelstellingen van de vennootschap gewijzigd en is tevens de naam van de vennootschap gewijzigd in Handelsmaatschappij Z B.V., verder te noemen Z BV. In februari 1993 heeft Z BV het voormalig bedrijfspand verkocht en daarbij een boekwinst behaald van fl. 184.611,-. Hiervan is een vervangingsreserve gevormd, die uiterlijk in 1997 benut diende te zijn. Dit is niet geschied.
2.3 X was tot 5 december 1997 enig aandeelhouder van Z BV. Bij akte van 5 december 1997 heeft X alle geplaatste aandelen in Z BV verkocht en geleverd aan Walton BV. De transactie vond plaats door bemiddeling van M&M, een onderdeel van de M-Groep.
Ten tijde van de transactie beschikte de vennootschap enkel nog over liquide middelen, voormelde vervangingsreserve en mogelijk nog een tweetal (in deze procedure niet vaststaande) vorderingen op de fiscus ad ¦ 1.540,- terzake van belastingteruggaven.
2.4 De verkoop van de aandelen vond plaats voor ¦ 62.203.69, waarbij rekening is gehouden met een latente vennootschapsbelastingschuld over de vervangingsreserve van 15 %, alsmede met een onverrekend verlies, waardoor de koopsom met 15 % van dit verlies is verhoogd.
2.5 De liquide middelen ad ¦ 85.007,38 zijn door X vóór de transactie overgemaakt naar de notaris, die deze daarna, onder aftrek van kosten, heeft doorbetaald aan CVM Holding BV.
2.4 Aan Z BV is een aanslag vennootschapsbelasting over 1997, inclusief heffingsrente, opgelegd. Op deze aanslag staat fl. 64.956,- open. Hierover is vanaf 1 maart 1999 invorderingsrente verschuldigd.
2.5 De Ontvanger heeft X aansprakelijk gesteld voor deze belastingschuld. Door X is deze aansprakelijkstelling betwist.
3. De vorderingen en stellingen van de Ontvanger.
3.1 De Ontvanger vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, X zal veroordelen tot betaling van fl. 64.956,-, vermeerderd met invorderingsrente vanaf 1 maart 1999 tot 20 juli 1999 (= dag van betekening van de dagvaarding) en met de wettelijke rente sedert 20 juli 1999, met veroordeling van X in de proceskosten.
3.2 De Ontvanger stelt daartoe dat hij X terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de belastingschuld van Z BV op grond van artikel 40 Invorderingswet Pro, dan wel op grond van onrechtmatige daad.
3.3 Voor de verdere onderbouwing van de stellingen van de Ontvanger verwijst de rechtbank naar diens processtukken.
Voor zoveel nodig zal de rechtbank daar hierna nader op ingaan.
4. Het verweer van X.
4.1 X concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de Ontvanger in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.
4.2 X betwist dat aan de vereisten voor toepassing van artikel 40 Invorderingswet Pro is voldaan en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Verder betwist X de hoogte van de vordering van de Ontvanger.
4.3 Voor de verdere onderbouwing van het verweer verwijst de rechtbank naar de processtukken van X. Ook hierop zal de rechtbank, voor zoveel nodig, hierna nader ingaan.
5. Het oordeel van de rechtbank.
5.1 Kern van het geschil vormt primair de vraag of X op grond van artikel 40 van Pro de Invorderingswet aansprakelijk is voor de belastingschuld van de Z BV.
5.1.2 Samengevat en voor zover thans van belang luidt dit artikel als volgt:
Indien een vennootschap, waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in de vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschaps-belasting over het jaar van staking, indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd.
Kapitaal in aandelen/aanmerkelijk belang
5.1.3 Partijen zijn het er over eens dat Z BV een vennootschap is waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat X, zijnde enig aandeelhouder, in 1997 een aanmerkelijk belang in de vennootschap heeft vervreemd.
Staking van de onderneming
5.1.4.1 De Ontvanger stelt dat, nu X privé de voorraden van Z BV heeft overgenomen, deze de onderneming in 1997 feitelijk heeft gestaakt. Een formele liquidatie van de vennootschap is niet vereist. Er is nooit sprake van geweest dat M&M de onderneming zou voortzetten.
5.1.4.2 Volgens X betekent de overheveling van de voorraden nog niet dat de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap zijn gestaakt; het was immers niet noodzakelijk om voorraad aan te houden. De bedoeling van de koper om de onderneming voort te zetten blijkt uit de bereidheid om een hogere prijs te betalen in verband met de aanwezigheid van compensabele verliezen, de ruime range van herinvesteringmogelijkheden, de aanwezigheid van eigen middelen en het verbod tot liquidatie. Subsidiair stelt X dat de onderneming reeds vóór 1997 was gestaakt.
5.1.4.3 De rechtbank deelt het standpunt van de Ontvanger dat Z BV in 1997 haar activiteiten feitelijk heeft gestaakt. In dat jaar heeft zij immers haar voorraden, en blijkens de balans per 25 november 1997 eveneens haar vervoermiddelen, van de hand gedaan en heeft zij, hoewel volgens X het voornemen daartoe wel had bestaan, afgezien van het doen van vervangende investeringen. Daarmee heeft zij opgehouden met een organisatie van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het economisch verkeer met het oogmerk om winst te behalen. In feite was de vennootschap ten tijde van de aandelentransactie nog slechts een kasgeld-vennootschap. De onderneming is niet vóór 1997 gestaakt omdat zij op 31 december 1996 nog voorraden en vervoermiddelen aanhield en X zelf overigens heeft gesteld dat "in de afgelopen jaren" door de vennootschap wisselende activiteiten zijn verricht (van vlees tot steunzolen), steeds met verlies is gedraaid en dat nog maar sprake was van geringe omzetten. De omstandigheid dat gedurende meerdere jaren verlies is geleden betekent nog niet dat de onderneming daarmede is gestaakt.
Wetenschap van verduistering
5.1.5.1 De Ontvanger stelt dat X ten tijde van de verkoop van de aandelen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat na vervreemding van de aandelen in de vennootschap aan Walton BV alle, of nagenoeg alle, bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd (= zouden worden onttrokken aan verhaal door de Ontvanger). De Ontvanger baseert dit op de navolgende omstandigheden:
a. er resteerden ten tijde van de verkoop voor de koper nog slechts 16 dagen om de vervangende investering te doen, hetgeen praktisch gesproken onmogelijk is, ook al was er meer tijd om een vervangende investering te zoeken en ook al kon de vervangende investering bestaan uit het kopen van onroerend goed; de garantiebepalingen in de akte van levering zijn zo algemeen van aard dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de koper daadwerkelijk voor een vervangende investering zou zorg dragen;
b. in 1997 was het een feit van algemene bekendheid (hetgeen de adviseurs van X, wiens wetenschap aan X kan worden toegerekend, behoorden te weten) dat M&M een malafide onderneming was die uitsluitend belangstelling had voor kasgeld-vennootschappen met belastingschulden om de liquide middelen, waarover deze vennootschappen beschikten, te verduisteren en dat M&M gebruik maakte van katvangers zoals Walton BV;
c. uit de hoogte van de overeengekomen koopprijs, en met name de lage waardering (15 %) van de op de vervangingsreserve rustende belastingschuld, - in combinatie met de andere genoemde omstandigheden - bleek dat M&M slechts malafide bedoelingen had;
d. de koper bleek zonder nader onderzoek bereid tot een verhoging van de koopprijs vanwege een compensabel verlies, terwijl de vennootschap wegens het staken van de onderneming haar recht op verrekening van dat verlies had verloren;
e. alvorens tot aankoop te besluiten heeft de koper geen overleg met inspecteur gevoerd over de vervangende investering;
f. X heeft niet onderzocht of de koper een vervangingsvoornemen had;
g. X heeft geen onderzoek verricht naar Walton BV en de persoon van de bestuurder van Walton BV, noch naar diens bedoelingen met de aankoop van de aandelen;
h. op de door X bedongen garanties is geen sanctie gesteld: X heeft geen zekerheid, zoals een bankgarantie, laten stellen voor de belastingschuld;
i. door de notaris zijn de liquide middelen overgeboekt naar CVM Holding BV te Utrecht.
5.1.5.2 X stelt bij de verkoop en overdracht van de aandelen te goeder trouw te zijn geweest. In de akte van eigendomsoverdracht was voldoende zekerheid ingebouwd tegen eventuele malafide bedoelingen van M&M en opvolgende kopers. In de voorlopige koopovereenkomst was immers aangegeven dat M&M zich verplichtte de vennootschap gedurende zeven jaar na de datum van de koopakte niet te liquideren en dat de koopsom niet met gelden uit de vennootschap betaald zou worden.
5.1.5.3 X betwist met name dat hij ten tijde van de verkoop van de aandelen er wetenschap van had dat de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd:
ad a. de eerste contacten met M&M dateerden van 25 september 1997, zodat deze nog meer dan drie maanden had om de vervangende investering te (doen) realiseren. Verder was bekend dat de M&M Groep ondernemingen met vervangingsreserve aankocht en zodoende was het voor X aannemelijk dat de M&M Groep op grond van haar contacten de vervangingsreserve zou weten te benutten. X had daartoe in de akte van levering ook garantiebepalingen doen opnemen, waaronder de bepaling dat de koper garandeerde dat de vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn zou worden aangewend.
Z BV had bovendien toestemming gekregen van de Belastingdienst om ter benutting van de vervangingsreserve te investeren in te verhuren onroerend goed, hetgeen een ruime keuze aan investeringen bood.
ad b. het was in 1997 niet een feit van algemene bekendheid dat M&M een malafide onderneming was die uitsluitend belangstelling had voor kasgeldvennootschappen. De adviseurs van X waren niet op de hoogte van de door de Ontvanger gestelde slechte reputatie van de M&M Groep, noch behoefden zij dat te zijn.
ad c. in de ogen van X is door onderhandelingen een zakelijke prijs tot stand gekomen, terwijl uit een te hoge verkoopopbrengst niet zonder meer kwalijke bedoelingen van de koper kunnen worden afgeleid;
ad d. omdat de onderneming niet was gestaakt bleef het compensabel verlies intact;
ad e. X zelf had een vervangingsvoornemen (aankoop van recreatiebungalow voor de verhuur) en heeft de aard van de door de Belastingdienst goedgekeurde vervanging kenbaar gemaakt aan de M&M Groep;
ad g. noch uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Walton BV, noch uit het legitimatiebewijs van de bestuurder blijkt enige reden voor wantrouwen;
ad i. X had geen wetenschap omtrent de doorbetaling van de liquide middelen door de notaris, hetgeen zich overigens na de verkoop heeft voorgedaan.
5.1.5.3 Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in het onderhavige geval duidelijke indicaties dat X op het moment van de verkoop van de aandelen in Z BV redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaats vinden. De rechtbank baseert dit op de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien:
- vooreerst was de koopprijs van de aandelen hoger dan de intrinsieke waarde daarvan, verminderd met de volledige vennootschapsbelastinglatentie;
- bij de bepaling van de koopprijs is uitgegaan van een belastinglatentie over de vervangingsreserve van slechts 15 % (Volgens X is hierbij in aanmerking te nemen dat kopers van een reeds bestaande besloten vennootschap bereid zijn daarvoor een zekere premie te betalen. Dat moge zo zijn, maar daar staan dan de kosten tegenover waarop de Ontvanger heeft gewezen, zodat pro saldo toch met een relatief lage belastinglatentie rekening is gehouden.);
- het was een voorwaarde van M&M om de voorraad van Z BV naar X privé over te hevelen (zie betwisting aansprakelijkstelling, productie 5 bij conclusie van eis), waaruit afgeleid kon worden dat de bestaande vennootschap als zodanig niet door haar zou worden voortgezet;
- hoewel de koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen Z BV en M&M (productie 3 bij conclusie van eis), vond de aandelentransactie, kennelijk zonder nader overleg met Z BV en op grond van een desbetreffend schrijven van M&M rechtstreeks gericht aan de notaris (productie 5 bij conclusie van antwoord), plaats met Walton BV; X heeft niet gesteld, dat al dan niet aan de hand van de door M&M aan de notaris gezonden gegevens omtrent Walton BV enig onderzoek naar die vennootschap is gedaan, terwijl hij evenmin heeft betwist dat er geen enkel persoonlijk contact is geweest met (de bestuurder van) Walton BV;
- ten tijde van de aandelentransactie had het iedere fiscalist bekend kunnen zijn met het feit dat er door kopers misbruik werd gemaakt van vervangingsreservevennootschappen en dat voornamelijk ter voorkoming van dergelijk misbruik artikel 40 in Pro de Invorderingswet 1990 was opgenomen. Dit had X en zijn adviseurs moeten nopen tot het in acht nemen van een grotere voorzichtigheid dan die welke bij de verkoop van een besloten vennootschap normaal reeds betracht moet worden. Daar komt nog bij dat in de (belasting-)vakpers destijds reeds aandacht was besteed aan een aantal procedures over dit onderwerp, waar de M-Groep bij betrokken was, hetgeen J.W. Zwemmer in diens noot onder de uitspraak van de Hoge Raad in een van die procedures (NJ 1997, 102) heeft doen opmerken dat in de fiscale wereld en de onroerend-goedwereld de handelwijze van de M-Groep met betrekking tot de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ruime bekendheid genoot.
- de tijd resterend om door het doen van een passende investering gebruik te kunnen maken van de vervangingsreserve (ook al dateerden de eerste contacten van 25 september 1997) was weliswaar kort, maar, gelet op de door de Belastingdienst aangegeven aard van de daarvoor vereiste investering en op het daarvoor benodigde bedrag, moet niet uitgesloten worden geacht dat een adequate investering nog voor 31 december 1997 gerealiseerd had kunnen worden. Juist omdat de resterende tijd nog zo kort was had het in de gegeven omstandigheden echter op de weg van X en zijn adviseurs gelegen om op zijn minst bij M&M en/of de uiteindelijke koper van de aandelen concreet navraag te doen naar de te verrichten investering, alsmede om daaromtrent harde garanties (bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie) te verlangen;
5.1.5.4 De rechtbank acht de omstandigheid dat de koper bereid was de koopprijs te verhogen in verband met de aanwezigheid van compensabele verliezen, gelet op het standpunt van X dat de onderneming nog niet was gestaakt, alsmede het nalaten van het plegen van overleg met de Belastingdienst over de vervangende investering, nu daarover in een eerder stadium reeds overleg was gevoerd namens Z BV, niet redengevend voor de wetenschap van benadeling bij X. Ditzelfde geldt ten aanzien van de doorbetaling van de liquide middelen door de notaris naar CVM Holding BV nu gesteld, noch gebleken, is dat X hiervan vóór het passeren van de notariële akte op de hoogte was.
Verduistering
5.1.6.1 De Ontvanger stelt dat door de overboeking van de liquide middelen van Z BV naar CVM Holding BV, welke plaats vond ná de aandelenoverdracht, deze, en daarmee alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap, zijn verduisterd. Z BV beschikt sedertdien niet meer over enig voor verhaal vatbaar vermogen.
5.1.6.2 X betwist dat er sprake is geweest van verduistering en stelt dat, nu de liquide middelen voorafgaand aan de transactie reeds naar de notaris waren overgemaakt, de gelden reeds aan het vermogen van X BV waren onttrokken voordat de eigendomsoverdracht van de aandelen plaats vond. De omvang van de verduistering is niet duidelijk, waardoor niet vast te stellen is of deze betrekking heeft op alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap.
5.1.6.3 De rechtbank acht de verduistering door de Ontvanger voldoende aannemelijk gemaakt. Door het terstond na de aandelenoverdracht en kennelijk zonder aantoonbare titel namens de koper overboeken van de liquide middelen van Z BV naar CVM Holding BV, zijnde dit (naar niet, danwel onvoldoende gemotiveerd, is weersproken) een vennootschap zonder voor verhaal vatbare activa, die inmiddels is gefailleerd, zijn de activa van Z BV verduisterd, dit wil zeggen niet meer voor verhaal van de belastingschuld beschikbaar.
Het overboeken van de liquide middelen van de vennootschap naar de notaris vóór de aandelenoverdracht ziet de rechtbank niet als het reeds onttrekken van de betreffende gelden aan het vermogen van Z BV nu de notaris deze gelden - tot het moment van de overboeking daarvan - namens en ten behoeve van de vennootschap onder zich had. De verduistering, in bovengenoemde zin, heeft derhalve na de vervreemding van de aandelen plaats gevonden.
Ook al zou Z BV nog een vordering op de fiscus hebben van fl. 1.540,-, zoals door X wordt betoogd, dan nog zijn door de handelwijze van de koper van de aandelen nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap weggemaakt.
Conclusie
5.2 Het vorenstaande betekent dat X terecht op grond van artikel 40 Invorderingswet Pro aansprakelijk is gesteld voor de door Z BV niet betaalde vennootschapsbelasting 1997 en de daarop betrekking hebbende en in de aanslag begrepen heffingsrente.
5.3 X heeft weliswaar bij conclusie van antwoord de hoogte van de belastingaanslag betwist, maar, daargelaten of in de op artikel 40 Invorderingswet Pro gebaseerde procedure de hoogte van de aanslag nog ter discussie gesteld kan worden, is X niet meer teruggekomen op de bij repliek door de Ontvanger uitgebreid gegeven onderbouwing van de omvang van de aansprakelijkheidsschuld, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan.
5.4 X heeft betoogd dat over de belastingschuld vanaf de dag der dagvaarding niet de wettelijke rente maar de (lagere) invorderingsrente verschuldigd is. Voor zover X aansprakelijk is te achten op grond van artikel 40 Invorderingswet Pro deelt de Ontvanger dit standpunt. De rechtbank zal dan ook in haar beslissing uitgaan van de versschuldigheid van de invorderingsrente.
5.5 X dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
B E S L I S S I N G:
De rechtbank:
veroordeelt X tot betaling aan de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen 's-Hertogenbosch van fl. 64.956,- (VIERENZESTIGDUIZEND NEGENHONDERD ZESENVIJFTIG GULDEN), vermeerderd met invorderingsrente over dit bedrag vanaf 1 maart 1999 tot de dag van algehele betaling;
verwijst X in de proceskosten aan de zijde van de Ontvanger gevallen en bepaalt deze tot heden op fl. 5.660,-, waarvan fl. 1.260,- aan verschotten en fl. 4.400,- aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit vonnis is gewezen door mrs R.M.L.M. Magnée, R.H. Smits en H. Nijholt en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 17 augustus 2000.