Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS
Zaaknummer hoofdzaak: 37047 / HA ZA 99-711
Zaaknummer vrijwaringszaak: 45114 / HA ZA 99-2142
Zaaknummer ondervrijwaringszaak: 54700 / HA ZA 00-1563
Datum uitspraak: 7 mei 2003
Vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in:
A. de hoofdzaak (37047 / HA ZA 99-0711) van:
de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN 'S-HERTOGENBOSCH,
kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het vrijwaringsincident,
advocaat: mr. M.S. de Kort-de Wolde te 's-Gravenhage,
procureur: mr. W.M.C. van der Eerden,
tegen:
de besloten vennootschap [V BV].,
gevestigd te Helmond,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
procureur: mr. L. Spronken.
B. de 1e vrijwaringszaak (45114 / HA ZA 99-2142) van:
de besloten vennootschap [V BV],
gevestigd te Helmond,
eiseres,
verweerster in het ondervrijwaringsincident,
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
procureur: mr. L. Spronken.
tegen:
1. de stichting STICHTING ABAB,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak,
eiseres in het incident tot ondervrijwaring,
procureur: mr. A.M. Rottier,
2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK HELMOND U.A.,
gevestigd te Helmond,
3. de naamloze vennootschap RABOBANK TRUST COMPANY N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden sub 2 en 3 in de vrijwaringszaak,
advocaat: mr. H. van Haaften,
procureur: mr. J.H.M.Erkens.
C. de 2e (onder)vrijwaringszaak (54700 / HA ZA 00-1563) van:
de stichting STICHTING ABAB,
gevestigd te Tilburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. A.M. Rottier,
tegen:
1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK HELMOND U.A.,
gevestigd te Helmond,
2. de naamloze vennootschap RABOBANK TRUST COMPANY N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. H. van Haaften,
procureur mr. J.H.M. Erkens.
Partijen zullen hierna ook "de Ontvanger", "[V BV]", "ABAB" en tenslotte "RaboBank" en "RaboTrust" (deze laatsten tezamen ook wel; "Rabo") worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de gedingen blijkt onder meer uit de volgende stukken:
A. In de hoofdzaak:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis;
- de incidentele conclusie van [V BV] tot vrijwaring;
- de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident;
- het tussenvonnis van 8 oktober 1999 waarbij de dagvaarding in vrijwaring van ABAB werd bevolen;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
B. In de 1e vrijwaringszaak van [V BV] tegen ABAB:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis;
- de incidentele conclusie van ABAB tot ondervrijwaring;
- de conclusie van antwoord in het ondervrijwaringsincident;
- het tussenvonnis van 7 juli 2000 waarbij de dagvaarding in ondervrijwaring van RaboBank en RaboTrust werd bevolen;
- de conclusie van antwoord van ABAB;
- de conclusie van repliek van [V BV];
- de conclusie van dupliek van ABAB.
C. In de 1e vrijwaringszaak van [V BV] tegen RaboBank en RaboTrust:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis;
- de conclusie van antwoord van RaboBank en RaboTrust;
- de conclusie van repliek van [V BV];
- de conclusie van dupliek van RaboBank en RaboTrust.
D. In de ondervrijwaringszaak van ABAB tegen RaboBank en RaboTrust:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
- de conclusie van repliek/antwoord;
- de conclusie van dupliek/repliek
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Alle partijen hebben hun standpunten ter zitting van 25 januari 2002 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
.
2. Het geschil
A. Het geschil in de hoofdzaak
2.1. De Ontvanger vordert in de hoofdzaak, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [V BV] te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van bedragen van ƒ 2.622 en ƒ 405.073 vermeerderd met invorderingsrente sedert onderscheidenlijk 1 september 1994 en 1 oktober 1995 en met wettelijke rente over het aldus per datum dagvaarding verkregen bedrag aan hoofdsommen plus invorderingsrente vanaf de dag van dagvaarding tot aan die van voldoening, alsook in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
De Ontvanger legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag:
2.1.1. [V BV] was praktisch vanaf de oprichting enig aandeelhoudster van een besloten vennootschap "[V] Helmond BV", sedert 1992 geheten: "Maliehove BV". Aan Maliehove zijn onherroepelijk geworden aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd (bedragen in guldens):
Deze belastingaanslagen hadden betrekking op het volgende:
a. In 1991 bezat [V] Helmond BV, naast nog andere bedrijfsmiddelen, een onroerend goed dat zij in dat jaar met een aanzienlijke boekwinst aan de gemeente Helmond heeft verkocht. Uit die boekwinst vormde zij een vervangingsreserve van ƒ 1.045.429. Tot ultimo 1991 kan worden aangenomen dat [V] Helmond BV een vervangingsvoornemen had.
b. In de loop van 1992 heeft [V] Helmond BV haar onderneming gestaakt en al haar activa geliquideerd. Daarna werd zij een kasgeldvennootschap, met daarin een vervangingsreserve. [V BV] heeft haar 100% aandelenbezit in [V] Helmond BV door tussenkomst van RaboTrust verkocht aan zekere EHG Invest BV (hierna: EHG). Vervolgens zijn de statuten van [V] Helmond BV gewijzigd, waarbij onder meer een andere doelomschrijving werd verwoord en een nieuwe naam, Maliehove BV, werd gekozen. In die nieuwe situatie bestond geen vervangingsvoornemen meer. Dat staat vast door de formele rechtskracht van de aanslagen waarbij in die over 1991 rekening werd gehouden met het gevormd zijn van een vervangingsreserve en in die over 1992 met het vrijgevallen zijn daarvan.
c. Het wegvallen van het vervangingsvoornemen leidt tot het vrijvallen van de vervangingsreserve en tot heffing van vennootschapsbelasting over het aldus vrijgevallen bedrag middels de hiervoor gememoreerde aanslag over 1992. Maliehove heeft deze aanslagen niet voldaan en kan ze niet voldoen omdat EHG Maliehove heeft leeggehaald, dat is: haar activa, in feite: kasgeld, heeft verduisterd. De Ontvanger heeft zulks bij repliek (sub 13) toegelicht met de stelling dat daarvoor reeds in 1992 waardeloze aandelen in een lege vennootschap, Hicks BV, zijn gekocht.
2.1.2. [V BV] wist of behoorde te weten dat na de verkoop aan EHG van haar aandelenbezit in [V] Helmond BV deze koper alle activa van deze vennootschap, die op het moment van overdracht nog voldoende waren om de latente belastingschuld wegens het vrijvallen van de vervangingsreserve te voldoen, zou verduisteren. De Ontvanger voert daartoe in de dagvaarding onder punt 11 sub a t/m k elf omstandigheden aan.
2.1.3. De Ontvanger heeft [V BV] op grond van artikel 40 lid 1 Invorderingswet Pro 1990 (IW) aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden die Maliehove onbetaald heeft gelaten. De Ontvanger vordert thans primair op grond daarvan de betaling van die belastingschulden.
2.1.4. Subsidiair merkt de Ontvanger de overdracht door [V BV] van de aandelen in [V] Helmond BV terwijl daarop genoemde latente belastingschuld drukte zonder er voor te zorgen dat betaling daarvan op enigerlei wijze zeker werd gesteld, aan als een onrechtmatige daad van [V BV].
2.2. [V BV] heeft de feitelijke gang van zaken rond de verkoop van het onroerend goed uit [V] Helmond BV, het vormen van een vervangingsreserve en de verkoop van haar aandelenbezit aan EHG niet bestreden. [V BV] had aanvankelijk nog bij gebrek aan wetenschap de verduistering door EHG van de activa van de vennootschap [V]Helmond/Maliehove betwist, maar heeft na de toelichting van de Ontvanger bij repliek deze betwisting bij dupliek of pleidooi niet weersproken, waaruit de rechtbank opmaakt dat zij dit onderdeel van haar verweer niet heeft willen handhaven. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, daartoe voor het overige ten verwere aanvoerende, kort en zakelijk weergegeven:
2.2.1. Toen [V BV] als bestuurder van [V] Helmond BV in het begin van 1992 tot de bevinding kwam dat zij de voor verplaatsing van het bedrijf van [V] Helmond BV benodigde financieringen niet kon verkrijgen en te rade werd om die vennootschap te verkopen, wendde zij zich voor advies tot ABAB, die haar huisaccountant, en RaboBank, die haar huisbankier was. Het was haar en haar adviseurs duidelijk dat de koper de vervangingsreserve zou moeten kunnen aanwenden, daar die anders zou vrijvallen en belast zou worden.
2.2.2. RaboBank liet weten dat zij bij RaboTrust zou informeren of daar belangstelling voor aankoop van [V] Helmond BV bestond. RaboTrust was bij uitstek deskundig in het verwerven, beheren en verkopen van kasgeldvennootschappen. Ook RaboTrust wist van de vervangingsreserve. RaboTrust zag af van aankoop door haarzelf maar presenteerde een relatie, zekere Bialystock, als gegadigde voor nader te noemen opdrachtgever, die later EHG bleek te zijn. Voorafgaand aan de ondertekening van de akte van aandelenoverdracht, op 25 juni 1992, heeft de heer [V], bestuurder van vervreemder [V BV], gesproken met de heer [naam registeraccountant] RA, bestuurder van verkrijger EHG, over herinvestering van de vervangingsreserve. [naam registeraccountant] berichtte dat hij actief was in de textielbranche. Gelet op de kwaliteit van haar adviseurs en de mededelingen van [naam registeraccountant] was er voor [V BV] geen enkele reden om te twijfelen aan de intenties van de koper van de aandelen.
2.2.3. Aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 40 lid 1 IW Pro is niet voldaan omdat er geen sprake is van:
staking van de onderneming binnen drie jaar na vervreemding;
verduistering;
wetenschap bij [V BV] dat EHG zou verduisteren.
2.2.4. Aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is niet voldaan omdat een zorgplicht jegens crediteuren als waarop de Ontvanger zich beroept, niet bestaat en een nog slechts latente belastingschuld de Ontvanger niet tot crediteur maakt. Bovendien is niet voldaan aan stelplicht en normen voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor het niet nakomen door de vennootschap van haar verplichtingen.
B. De vordering en het geschil in de 1e vrijwaringszaak van [V BV] tegen ABAB, RaboBank en RaboTrust
2.3. [V BV] vordert in de 1e vrijwaringszaak, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak ABAB, RaboBank en RaboTrust hoofdelijk te veroordelen om aan [V BV] te betalen al datgeen waartoe [V BV] in de hoofdzaak ten behoeve van de Ontvanger mocht worden veroordeeld, met veroordeling van deze gedaagden in de kosten van hoofdzaak en vrijwaringszaak.
B1. Het geschil overigens in de 1e vrijwaringszaak zaak tegen ABAB:
2.4. [V BV] legt aan de vordering in vrijwaring tegen ABAB ten grondslag:
2.4.1. ABAB is al jaren de accountant en fiscaal adviseur van [V BV]. [V BV] mocht er op vertrouwen dat ABAB de voorgenomen verkoop van de aandelen in [V] Helmond BV zo in goede banen zou leiden, dat aansprakelijkheid als door de Ontvanger gesteld, zich niet zou voordoen.
2.4.2. ABAB had bij de voorbereiding van de transactie de regie en fungeerde, ook in de periode dat RaboTrust als bemiddelaar optrad, niet alleen als doorgeefluik. Alle communicatie tussen de heer [V] enerzijds en RaboBank en RaboTrust anderzijds verliep via ABAB. ABAB heeft ook de uiteindelijke overeenkomst beoordeeld.
2.5. ABAB heeft niet betwist dat [V BV] zich terzake van de meerbedoelde aandelenverkoop onder andere (naast ook tot RaboBank en RaboTrust) tot haar heeft gewend voor advies. ABAB heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in vrijwaring, daartoe ten verwere aanvoerende:
2.5.1. Het gaat in deze zaak, aldus ABAB, niet om onjuiste fiscale advisering door ABAB, maar uitsluitend om de vraag of ABAB wetenschap had casu quo of de andere adviseurs van [V BV] wetenschap hadden omtrent de (on)betrouwbaarheid van de koper van de aandelen EHG. ABAB, bij monde van haar medewerker Van Dam, heeft de heer [V] gewezen op wat de fiscale wet- en regelgeving omtrent een gevormde vervangingsreserve inhield en op de noodzaak om te zoeken naar een koper met een concreet vervangingsvoornemen. De heer [V] heeft dat ook begrepen. De fiscale advisering was mitsdien adequaat.
2.5.2. Vanaf het moment waarop [V BV] zich voor bemiddeling tot de RABO-organisatie wendde, heeft ABAB nog wel financiële gegevens ten behoeve van de voorgenomen verkoop aan die organisatie verschaft, maar heeft zij geen daadwerkelijk bemoeienis met de keuze van kopers gehad. Ten aanzien daarvan had zij geen onderzoeksopdracht of -plicht. Daarvoor is ABAB in zee gegaan met RaboTrust.
B2. Het geschil overigens in de 1e vrijwaringszaak van [V BV] tegen Rabo
2.6. [V BV] legt aan de vordering in vrijwaring tegen RaboBank en RaboTrust ten grondslag:
2.6.1. [V BV] verstrekte aan RaboBank, haar huisbankier, de opdracht om haar te adviseren en begeleiden bij de verkoop van de aandelen. RaboBank heeft daartoe RaboTrust ingeschakeld. Vervolgens liepen alle contacten tussen [V BV] (verkoper) en prospectieve kopers door tussenkomst van ABAB, RaboBank en RaboTrust. [V BV] heeft niet eerder dan bij gelegenheid van de ondertekening van de akte rechtstreeks contact gehad met de koper (EHG).
2.6.2. RaboTrust was in 1992 op de hoogte van regelmatig voorkomend misbruik van kasgeldvennootschappen met vervangingsreserve (eis, prod. 2). RaboBank en RaboTrust hebben kennelijk nagelaten om aan koperszijde vast te stellen dat de vervangingsreserve aangewend kon worden en dat bij koper het voornemen bestond om deze daadwerkelijk aan te wenden. Door zulks na te laten hebben RaboBank en RaboTrust hun taak niet naar behoren uitgevoerd en wordt [V BV] nu geconfronteerd met een claim terzake van de Belastingdienst.
2.7. RaboBank en RaboTrust hebben gemotiveerd bestreden tekortgeschoten te zijn in hun taak. RaboBank was alleen maar doorgeefluik tussen [V BV], althans ABAB en RaboTrust. RaboTrust heeft de aspirant-koper in contact gebracht met ABAB en [V BV] en heeft als intermediair gefungeerd. RaboTrust heeft slechts een bemiddelingsrol gespeeld. Zij heeft zich met betrekking tot de voorgenomen koop en de daarmee samenhangende fiscale problematiek neutraal opgesteld en zich van ieder advies onthouden.
C. Het geschil in de 2e of ondervrijwaringszaak in conventie en in reconventie
2.8. ABAB vordert in de 2e of ondervrijwaringszaak in conventie, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak en/of dat in de 1e vrijwaringszaak RaboBank en/of RaboTrust hoofdelijk te veroordelen om aan ABAB te betalen al datgeen waartoe ABAB in de 1e vrijwaringszaak ten behoeve van [V BV] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van RaboBank en RaboTrust in de kosten van de gedingen in alle zaken.
ABAB legt aan deze vordering ten grondslag:
De eis in 1e vrijwaring was gegrond op tekortkomingen van ABAB in de wijze waarop zij aan [V BV] heeft geadviseerd. ABAB was echter niet de enige adviseur. De beweerdelijk onbetrouwbare koper is door RaboBank via RaboTrust aangezocht. Door een dergelijke onbetrouwbare koper naar voren te schuiven hebben RaboBank en RaboTrust onrechtmatig gehandeld jegens ABAB en dienen zij de schade, zo die mede aan ABAB zou moeten worden toegerekend, te dragen.
2.9. RaboBank en RaboTrust hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. Gelet op na te melden beslissing behoeft hun verweer thans geen bespreking.
2.10. In reconventie vorderen RaboBank en RaboTrust op hun beurt dat ABAB hun zal vrijwaren in het geval dat zij met succes in vrijwaring aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade als gevolg van enige tekortkoming van de adviseurs. Als gevolg van onjuiste of onzorgvuldige inschatting door ABAB van de financiële risico's bij de transactie is de schade geleden.
2.11. ABAB heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. Gelet op na te melden beslissing behoeft haar verweer thans geen bespreking.
3. De beoordeling in de hoofdzaak
A. Algemeen
3.1. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [V] Helmond BV per ultimo 1991 een vervangingsreserve had gevormd en dat [V BV] in 1992 te rade was geworden om haar aandelenbezit in deze vennootschap met daarin de gevormde vervangingsreserve te verkopen. Dit volgt niet zozeer uit de formele rechtskracht van de aanslagen, die zich niet tot [V BV] richtten en waartegen zij geen beroepsmogelijkheid had, maar wel uit het overeenstemmen van de processuele standpunten op dit punt van de Ontvanger en [V BV], dat van de Ontvanger onder meer blijkend uit de beide aanslagen, en dat van [V BV], onder meer blijkend uit haar uitvoerige stellingen en betogen, zowel in de hoofdzaak als in de 1e vrijwaringszaak, met betrekking tot de voorgenomen transactie en de advisering daaromtrent door ABAB/Rabo.
Of die op 31-12-1991 gevormde vervangingsreserve inderdaad in 1992 is vrijgevallen, zoals de Ontvanger stelt en [V BV] gemotiveerd heeft betwist, behoeft gelet op het navolgende geen verdere bespreking of beoordeling.
3.2. De rechtbank stelt voorts vast dat [V BV] en haar bestuurder, de heer [V], op grond van het beginsel dat iedereen geacht wordt de wet te kennen, geacht moeten worden bekend te zijn geweest met alle fiscaal-juridische wet- en regelgeving omtrent deze voorgenomen verkoop-met-vervangingsreserve, maar dat betekent niet dat bestuurder [V] zelf in staat moet worden geacht alle met de voorgenomen verkoop samenhangende details, voetangels en klemmen van die wet- en regelgeving te hebben kunnen overzien. Het was daarom uiterst prudent van [V BV] en haar bestuurder [V] om zich daarvoor te wenden tot goed bekend staande adviseurs, te weten: ABAB, RaboBank en RaboTrust. [V] had geen enkele reden om in algemene zin aan de integriteit en professionele bekwaamheid van deze adviseurs te twijfelen. Ook de Ontvanger doet dat niet en de rechtbank volgt partijen daarin.
3.2.1. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [V BV] c.q. haar bestuurder [V] door de keuze van deze adviseurs, van wie mag worden aangenomen dat zij nimmer zouden hebben willen meewerken aan verkoop aan een koper van wie zij, de adviseurs, ook maar het minste vermoeden zouden hebben dat deze de activa van de verkochte vennootschap zou verduisteren, ook zelf niet een dergelijke kwalijke intentie had. [V BV] en [V] mochten er in beginsel op vertrouwen dat de op voorstel van deze adviseurs tot stand gekomen en door hen begeleide transactie niet kennelijk (opzettelijk of met aan opzet grenzende waarschijnlijkheid) zou leiden tot verduistering van activa en benadeling van gerechtvaardigde belangen van de Ontvanger door kopers. Het verwijt van de Ontvanger dat [V BV] alles aan haar adviseurs overliet zonder zelf onderzoek te doen (de Ontvanger, repliek, punt 10.2) wordt tegen deze achtergrond verworpen.
3.2.2. Dit neemt niet weg dat desondanks mogelijk blijft:
dat de heer [V] omtrent de koper informatie had waarover zijn adviseurs niet beschikten en die aangemerkt moet worden als wetenschap bij hemzelf van een concrete mogelijkheid dat koper tot verduistering zou overgaan;
dat de adviseurs, hoe professioneel of integer ook, en eventueel [V BV] (lees: de heer [V]) zelf in deze kwestie in dit verband beoordelings- of andere niet-opzettelijke fouten hebben gemaakt.
B. De vordering in de hoofdzaak op de grondslag van artikel 40 IW Pro
3.3. De rechtbank heeft in de stellingen van de Ontvanger niet gelezen dat [V BV] of haar adviseurs concrete wetenschap hadden van een voornemen bij koper EHG om de activa van de gekochte vennootschap te verduisteren. Het gaat derhalve om de vraag of [V BV] redelijkerwijze behoorde te weten dat EHG een dergelijk voornemen had.
3.3.1. De rechtbank legt deze woorden in de wetstekst "redelijkerwijze behoorde te weten" aldus uit, dat de aansprakelijkheid ingevolge dat artikel niet wordt geconstrueerd als een strikt objectieve, kleurloze vorm van risico-aansprakelijkheid, maar dat daarvoor een vorm van onbehoorlijk niet-weten vereist is, die meer concreet verwoord kan worden als: het op onbehoorlijke wijze negeren van signalen die op een kennelijk verduisteringsvoornemen duiden.
3.3.2. Deze uitleg volgt uit de wetsgeschiedenis (MvT, blz. 106) waarin wordt opgemerkt dat er duidelijke (cursivering rb.) indicaties moeten zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Beleidsmatig is die lijn na invoering van de wet vastgehouden in de zogenaamde Turbo-notitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 300 IXB, nr. 20) waarin de staatssecretaris van Financiën bepaalde wijzen van vervreemding van aandelen in kasgeld-BV's met vervangingsreserve "onoorbaar" acht.
3.3.3. Uit de wetsgeschiedenis valt voorts op te maken dat uitdrukkelijk bedoeld is dat ten deze sprake is van een relatief zware bewijslast voor de ontvanger (MvT, blz. 106). Aan een zware bewijslast gaat procedureel vooraf: het voldoen aan een daarmee overeenkomende stelplicht, dat is in deze zaak: het stellen van feiten en omstandigheden die, zo bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat op grond daarvan [V BV] redelijkerwijze behoorde te weten van voornemens tot verduistering bij EHG.
3.4. Met betrekking tot de in 3.2 onder a. bedoelde eigen wetenschap heeft de Ontvanger alleen in alinea 11 sub d van de dagvaarding een beroep gedaan op concrete eigen wetenschap van [V BV] (lees: de heer [V]): [V BV] wist dat EHG niet actief was op het terrein van coatings op textielproducten en het lamineren van textiel, omdat er in 1992 slechts vijf bedrijven op dat terrein actief waren. Dienaangaande wordt overwogen:
3.4.1. Het kleine aantal spelers op deze markt sluit niet uit dat een koper voornemens kan zijn om als nieuwkomer een dergelijke markt te betreden. Integendeel zelfs: volgens de economische theorie kunnen op een oligopolische markt overwinsten behaald worden die nieuwe producenten kunnen aantrekken, ook al wordt het toetreden tot een oligopolische markt als regel niet eenvoudig geacht.
3.4.2. Ook had de koper op het moment van de aandelenovername nog omstreeks 3,5 jaar om een herinvesteringsvoornemen uit te werken en te realiseren. Die betrekkelijk lange tijdsduur maakt een serieus herinvesteringsvoornemen bij koper EHG aanzienlijk minder irreëel dan overdracht bijvoorbeeld vlak vóór het aflopen van de termijn waarbinnen de vervangingsreserve benut moet zijn.
3.4.3. De wetenschap van de heer [V] omtrent de beperkte markt staat er daarom niet aan in de weg dat hij van een reëel vervangingsvoornemen mocht uitgaan. Bovendien geldt, in vervolg op het onder 3.2 en 3.2.1. overwogene, dat als de concrete investeringsmogelijkheden van EHG zozeer van doorslaggevend belang voor aansprakelijkheid ex artikel 40 IW Pro konden zijn dat de herinvesteringsplannen van EHG op realiseerbaarheidsgehalte getoetst zouden moeten worden, [V BV] er van mocht uitgaan dat haar adviseurs dat binnen de grenzen van het redelijke hadden onderzocht.
3.4.4. De enkele wetenschap bij de heer [V] van een markt met een beperkt aantal spelers valt in het licht van deze overwegingen niet tevens aan te merken als: het weten of redelijkerwijs behoren te weten dat de koper van de vennootschap die nog geen speler op die markt was, reeds daarom de activa van de vennootschap zou verduisteren.
3.5. Met betrekking tot de in 3.2.2 onder b. bedoelde fouten heeft de Ontvanger in zijn dagvaarding onder alinea 11 sub a t/m k een elftal feiten en omstandigheden opgesomd op grond waarvan de Ontvanger de gevolgtrekking maakt dat [V BV] had behoren te weten dat koper EHG voornemens was de activa te verduisteren. Overwogen wordt:
3.5.1. De rechtbank neemt niet aan dat verkopers een zo vergaande onderzoeksplicht hebben als door de Ontvanger onder punt g van deze opsomming is geponeerd.
Reeds moet betwijfeld worden of in de praktijk van een koper verlangd kan worden dat hij zijn plannen aan derden openbaart, omdat aan vroegtijdige openbaring daarvan (zeker bij een poging binnen te dringen in een oligopolische markt, maar dat geldt voor elke markt) grote commerciële nadelen kunnen kleven.
Belangrijker is dat het betoog van de Ontvanger, voor zover er toe strekkende dat [V BV] als verkoper een actieve en concrete onderzoeksplicht had om te verifiëren of koper daadwerkelijk bereid en in staat was om in dezelfde branche te herinvesteren (Ontvanger, repliek punt 2.6 en 2.7), in zijn algemeenheid geen steun vindt in de wet. Het algemene rechtsbeginsel dat goede trouw verondersteld en kwade trouw bewezen moet worden, brengt met zich mee dat de verkoper geen onderzoek naar de aanwezigheid van het herinvesteringsvoornemen en de bewijzen daarvan behoeft te doen, doch slechts alert behoort te zijn op signalen voor de afwezigheid van dat voornemen. De "Leidraad" brengt dat beginsel ook tot uitdrukking waar deze een koopprijs ver beneden de intrinsieke waarde (vermogen minus latente belastingclaim) als een dergelijk signaal identificeert. Daarbij mag een zekere mate van alertheid en kritische zin bij verkoper worden aangenomen, maar ook dan blijft een plicht tot kritische alertheid op signalen voor afwezigheid van een vervangingsvoornemen een wezenlijk andere rechtsplicht dan het aannemen van een actieve onderzoeksplicht naar het concrete bestaan van een dergelijk voornemen.
3.5.2. De omstandigheden op grond waarvan RaboTrust de voorgedragen koper EHG in dit verband als risicoloos aanmerkte, zoals verwoord in de brief van RaboTrust d.d, 6 maart 1998 (CvA hoofdzaak, prod. 1), komen er op neer dat al eerder een veel omvangrijker transactie met intermediair Bialystock en koper EHG was gedaan, die geen problemen had opgeleverd. De adviseurs, in het bijzonder RaboTrust, mochten er in die omstandigheden in beginsel van uitgaan dat koper EHG zich bewust was van de eisen die de fiscale wet- en regelgeving aan gebruik van de vervangingsreserve stelde en dat deze koper zich dienovereenkomstig zou gedragen. Van een dergelijke relatie, waaromtrent de behandelend medewerker, Pollack, intern een goede referentie had verkregen, verwacht men nu eenmaal geen voornemen tot verduistering.
3.5.3. Resteert de vraag of de overige omstandigheden waarop de Ontvanger zich in alinea 11 sub a t/m k heeft beroepen, wetenschap omtrent een voornemen tot verduistering opleverden. Overwogen wordt:
Ad a: Het feit dat [V] Helmond BV ten tijde van de verkoop een kasgeldvennootschap met een vervangingsreserve van ruim ƒ 1 miljoen was, maakte haar geschikt om van daaruit fiscaal voordelig de investeringen te doen om de markt waarop zij werkzaam was, te betreden. Het beginsel van veronderstelde goede trouw maakte dat [V BV] en haar adviseurs daarvan uit mochten gaan.
Ad b, c, en e: Deze uiteenzettingen van de Ontvanger over werking van vervangingsreserve maken niets duidelijk omtrent wetenschap van verduistering. Zij preludiëren slechts op de door de Ontvanger gestelde en hierna te bespreken verkoop beneden de intrinsieke waarde.
Ad d: Dit feit werd hiervoor in paragraaf 3.4 reeds besproken.
Ad f: [V BV] mocht er van uitgaan dat haar adviseurs EHG hadden ingelicht omtrent de wijze van totstandkoming van de vervangingsreserve. Op zich was deze in 1991 geheel juist gevormd, zoals uit de aanvaarding ervan naderhand door de Ontvanger blijkt. Dat EHG kennelijk is afgegaan op de (tamelijk vanzelfsprekende) aanvaardbaarheid van die reserve zonder die bij de Inspectie te verifiëren, behoefden [V BV] of haar adviseurs niet te weten en kan bezwaarlijk aan hen worden tegengeworpen.
Ad g (voor zover niet al hiervoor onder 3.5.1 besproken): Er zijn zovele wijzen mogelijk om over kapitaal te beschikken, dat de beperkte omvang van EHG als de nieuwe aandeelhouder van [V] Helmond BV geen vermoeden oplevert voor de mogelijkheden van die laatste vennootschap om na haar overgang naar een andere eigenaar c.q. naar een ander concern over voldoende kapitaal te beschikken. Hier geldt met name dat RaboTrust wist dat EHG een eerdere transactie met een belang van een veelvoud van dat van deze verkoop ook al correct had afgewikkeld en op grond daarvan mocht
aannemen dat EHG toegang had tot bronnen van kapitaal die de hoogte van haar eigen vermogen ontstegen.
Ad h, i, j en k: Hier stelt de Ontvanger en werkt hij uit dat bij de verkoop is geschied voor een prijs minder dan de intrinsieke waarde (deze gedefiniëerd als: vermogen minus de latente belastingschuld op de vervangingsreserve). In feite zou die latente belastingschuld te laag zijn gewaardeerd. Deze kwestie zal in de navolgende alinea worden besproken.
3.6. Vast staat dat verkoper en koper ([V] Beheer BV en EHG) bij de verkoop zijn uitgegaan van een waardering van de belastinglatentie op 14% van de vervangingsreserve.
De Ontvanger heeft bij repliek een rapport overgelegd van prof. dr. L.Traas die in zijn conclusies tot de volgende waarderingen komt:
in geval van een concreet herinvesteringsvoornemen (Situatie I):
is, bij een belastingtarief van 35%, de ondergrens voor het bij de bepaling van de koopprijs in aanmerking te nemen aftrekpercentage 17%, en:
is, bij een belastingtarief van 40%, die ondergrens 19%;
in geval van nog geen concreet herinvesteringsvoornemen (Situatie II):
zijn de ondergrenzen van deze aftrekpercentages respectievelijk 21,5% en 23,5%.
Daarbij hanteert prof. Traas de volgende uitgangspunten (zie blz. 20-21 van zijn rapport):
-een afschrijvingsduur voor onroerend goed van ruim 29 jaar (3,5% per jaar);
-een tarief vennootschapsbelasting van 35% of 40%;
-een rekenrente van 8%.
Voorts heeft hij een risicopremie meegeteld, die hij stelt op 2-3% in Situatie I en op 7,5% in Situatie II.
[V BV] heeft dit rapport bestreden. Zij verwijt prof. Traas uitgangspunten te hanteren om voor de Ontvanger wenselijke uitkomsten te verkrijgen. Een rente van 9% of meer en afschrijving in 30 jaar of langer zouden acceptabel zijn.
Overwogen wordt:
3.6.1. Op basis van zijn eigen uitgangspunten voor rekenrente (8%) en afschrijvingsduur (29 jaar) komt prof. Traas op blz. 21 van zijn rapport tot een berekende waarde van de belastingverplichting van 13,7% (bij Vpb 35%; ook terug te vinden in de tabel, repliek, prod. 3) en 15,6% (bij Vpb 40%). Deze bedragen liggen reeds zeer dicht bij de waardering op 14% van de in casu plaatsgevonden hebbende transactie.
3.6.2. De gemiddelde pandbriefrente in de jaren 1988-1990, op basis waarvan prof. Traas komt tot een rekenrente van 8%, is niet erg representatief voor de te verwachten rentelasten bij een commerciële bank. De marktrente in 1992 lag hoger. Bij een in die jaren bepaald niet uitzonderlijke renteverwachting van een commerciële rente voor de komende jaren van rond de 9%, komt volgens de tabel van prof. Traas zelf (Ontvanger repliek, prod. 3) de basiswaardering van de belastinglatentie reeds uit op 12,3%.
3.6.3. Prof. Traas neemt de fiscale afschrijvingstermijn tot maatstaf voor de begrote afschrijvingsduur. Uit zijn rapport blijkt dat dat geen "hard" gegeven is.
In het algemeen geldt dat een ondernemer het liefst zo vroeg mogelijk wil afschrijven, daarmede belastingheffing van nu naar de toekomst verschuivend. Om dit effect in goede banen te leiden hanteert de fiscus naar van algemene bekendheid is, voor verschillende categorieën bedrijfsmiddelen maximale afschrijvingspercentages (dus: een minimale afschrijvingsduur). In beginsel zal de fiscus het echter toejuichen als een ondernemer om hem moverende, veelal commerciële redenen over een langere periode wil afschrijven. Bij benutting van een vervangingsreserve valt er over het benutte bedrag niets meer af te schrijven. Alsdan is de economische levensduur van de investering een zinniger maatstaf voor de inschatting van het voordeel om de investering langs deze weg te financieren dan de fiscale minimum-afschrijvingsduur. Ook prof. Traas onderkent die mogelijkheid, waar hij op blz. 10 een tabel weergeeft met waarderingen bij aanname van een langere levens- en afschrijvingsduur.
3.6.4. Gelet op de tussen partijen vaststaande omvang van de benodigde herinvestering (ƒ 4 tot 5 miljoen, naar de Ontvanger zelf stelt; repliek, 8.1) lag een winstverwachting bij EHG van aanzienlijk meer dan ƒ 250.000 eerder in de rede dan een winstverwachting die daaronder zou blijven; in dat laatste geval zou zij wegens onvoldoende rendementsverwachting er al helemaal niet aan beginnen. Daarom behoefden [V BV] en haar adviseurs zich er niet over te verwonderen als EHG de belastinglatentie zou waarderen op basis van een tarief Vpb van 35% en konden en mochten zijzelf voor de beoordeling van het realiteitsgehalte van een waardering van de latentie op 14 % uitgaan.
3.6.5. De risico-premies die prof. Traas aan de Situaties I en II koppelt, acht de rechtbank te arbitrair om deze doorslaggevend te achten voor een oordeel over te lage waardering van de belastinglatentie.
De op blz. 21, onderaan bij drie gedachtestreepjes opgesomde risico-factoren, lijken in de concrete situatie van deze zaak vrijwel non-existent. Er is niet gesteld of gebleken dat EHG verscheidene geldzakvennootschappen had gekocht die "gepoold" moesten worden, laat staan dat [V BV] of haar adviseurs daarvan weet hadden. Over de economische functie van een bedrijfshal ten behoeve van een textielveredelingsbedrijf kan weinig misverstand bestaan. Omtrent een concrete kans op "verborgen gebreken" in de verkochte vennootschap is niets gesteld. [V BV] mocht aannemen dat EHG die kans kon verwaarlozen.
Zoals eerder reeds werd overwogen, had de koper op het moment van de aandelenovername nog omstreeks 3,5 jaar om een herinvesteringsvoornemen uit te werken en te realiseren. Die betrekkelijk lange tijdsduur maakt het verschil tussen Situatie I en Situatie II reeds minder groot. Ook de in verhouding tot de benodigde investering (volgens de Ontvanger ƒ 4 tot 5 miljoen) beperkte omvang van de vervangingsreserve (ƒ 1 miljoen) maakt het makkelijker deze volledig te benutten. Het risico door prof. Traas verwoord op blz. 21, 1e gedachtestreepje, is dan niet groot te achten.
Tenslotte kan een kopende onderhandelingspartij hem persoonlijk betreffende redenen hebben om de risico's in zijn concrete situatie minder voorzichtig in te schatten dan prof. Traas in een academische situatie doet. Herhaald zij dat koper niet gehouden is om zijn plannen aan de verkoper te openbaren of verkoper om die te onderzoeken en bovendien kan in een onderhandelingssituatie al helemaal niet verwacht worden dat koper een lage inschatting van zijn concrete risico's in dit verband, die tot een hogere overnameprijs zouden leiden, aan zijn onderhandelingspartner openbaart en daarmee een stuk van zijn onderhandelingspositie prijsgeeft. Dat zou ook op gespannen voet staan met het beginsel dat regeling voor de Ontvanger in een relatief zware bewijslast voorziet "...teneinde te voorkomen dat vervreemdingen van aandelen al te zeer bemoeilijkt zouden worden door de dreiging van een aansprakelijkstelling." (MvT, blz. 106). 3.6.6. Het meewegen door de Ontvanger (niet prof. Traas) van een voorshands excessief te achten bemiddelingsprovisie voor Bialystock van ƒ 20.000 en een evenzeer excessieve bijtelling van ƒ 25.000 voor statutenwijziging acht de rechtbank evenzovele slagen in de lucht.
3.6.7. De percentages waartoe prof. Traas komt, zijn betrekkelijk gevoelig voor veranderingen in afschrijvingstermijn en rentevoet, zoals blijkend uit meergenoemde tabel (Ontvanger, repliek, prod. 3). Reeds betrekkelijk geringe wijzigingen in de aannames die prof. Traas op deze punten deed (afschrijving 33 jaar of 3%; rente 9%), kunnen tot een aanmerkelijk lagere waardering van de belastinglatentie tot omstreeks 11% leiden. Het gaat daarbij om andere aannames die niet irreëel, onwaarschijnlijk of absurd zijn. Zelfs met een bijtelling van een risicopremie van 3% komt het eindresultaat dan in de buurt van de overeengekomen 14%.
3.6.8. Bij het geven van een eindoordeel dient bedacht te worden dat de staatsecretaris al in de Turbo-notitie onder punt 2.7.2 opmerkt:
"De hiervoor genoemde gespecialiseerde organisaties (Rb: bedoeld zijn: overnemers die willen gaan leeghalen) zijn evenwel bereid een veel (cursivering rb.) hogere prijs te bieden dan reguliere overnemers, aangezien..."
Het gaat er dus niet om of de koopprijs hoog of te hoog is, maar of die veel te hoog is, zoveel te hoog dat een verkoper op grond daarvan redelijkerwijs behoorde te weten dat de koper zou gaan verduisteren.
3.6.9. In de zaak "Gallantijnse Waard" (Hof Arnhem, 25 juli 2000; V-N 2000/47.20) werden hogere waarderingspercentages dan 14 %, overigens bij een afschrijvingspercentage van 8,33% per jaar, voldoende geacht voor het aannemen van wetenschap. In die zaak echter speelde, naar de rechtbank uit rechtsoverweging 5.7 van het Hof opmaakt, een doorslaggevende rol dat een weinig voor de hand liggend herinvesteringsvoornemen in een nogal exotische bedrijfstak als de exploitatie van veerponten uit de aard der zaak zodanige uitzonderlijke beperkingen heeft, dat een serieus te nemen herinvesteringsvoornemen in dat geval absurd (door het Hof met gevoel voor understatement verwoord als: "lag niet direct voor de hand") werd geacht. Die zaak is niet te vergelijken met een voornemen tot investeringen in de textielveredeling.
In de zaak "Wilms" (Rb. Roermond, 17 augustus 2000; V-N 2000/46.20) heeft blijkens rechtsoverweging 5.1.5.3 een belangrijke rol gespeeld dat op het moment van die aandelenverkoop nog slechts 16 dagen resteerden om de vervangende investering te doen. Dat sloot, aldus die rechtbank, een tijdige adequate investering weliswaar niet uit, maar gegeven die korte tijd had het in de gegeven omstandigheden op de weg van Wilms en zijn adviseurs gelegen om bij kopers concreet navraag te doen naar de te verrichten investering, alsmede om daaromtrent harde garanties te verlangen. Ook speelde in genoemde rechtsoverweging kennelijk een belangrijke rol dat in de vakpers toen, in 1997, reeds aandacht was besteed aan een aantal dergelijke procedures waar koper (M&M-groep) bij betrokken was, en dat de annotator onder NJ 1997, 102 al had geschreven dat in de fiscale en de onroerend-goedwereld de handelwijze van deze M-groep met betrekking tot de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ruime bekendheid genoot. Noch het een, noch het ander doet zich in deze zaak voor. Met name heeft de Ontvanger niet gesteld dat en waarom ABAB of RaboTrust reeds in 1992 wisten of hadden moeten begrijpen dat EHG een stro-vennootschap voor de M&M groep was. Bovendien identificeert de rechtbank Roermond in de Wilms-zaak nog vier andere, zelfstandige indicaties dat Wilms op het moment van verkoop redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Hiervoor in dit vonnis heeft deze rechtbank in deze zaak dergelijke indicaties niet of onvoldoende sterk aanwezig geacht.
3.6.10. Alles in aanmerking nemende acht de rechtbank in deze concrete situatie de koopsom waarbij de belastinglatentie werd gewaardeerd op 14%, in de gegeven omstandigheden niet zoveel te hoog dat [V BV] of haar adviseurs behoorden te weten dat EHG de activa zou verduisteren. Dan is aan deze eis van artikel 40 IW Pro niet voldaan en strandt de vordering van de Ontvanger voor zover op dat artikel gebaseerd.
C. de vordering in hoofdzaak op de grondslag van onrechtmatige daad
3.7. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank niet aanneemt dat [V BV] en/of haar adviseurs wisten of behoorden te weten dat EHG de vennootschap zou leeghalen. Daarin kan dan geen onrechtmatige daad van [V BV] zijn gelegen.
3.8. In de presumptie dat [V BV] en haar adviseurs er van uitgingen en er van konden en mochten uitgaan dat EHG daadwerkelijk zou herinvesteren, was er wel een latente belastingschuld terzake van de vervangingsreserve, maar niet een die al op korte termijn tot een daadwerkelijk opeisbare schuld van aanzienlijke omvang zou leiden. Immers, zou EHG de vervangingsreserve daadwerkelijk benut hebben, dan ontstonden in de tientallen jaren daarna telkens slechts geringe hogere verplichtingen aan vennootschapsbelastingen omdat de investeringen, voor zover betaald met de vervangingsreserve, niet afgeschreven konden worden.
De door de Ontvanger gestelde eis dat [V BV] haar koper EHG zekerheid had moeten doen stellen voor de nakoming door de verkochte vennootschap van haar latente fiscale verplichtingen, miskent dat voor een dergelijke zorgvuldigheid slechts reden kan zijn bij aanwijzingen voor een vermoeden van afwezigheid van een reëel herinvesteringsvoornemen en aanwezigheid van een fraudevoornemen (vide ook Rb. Roermond in "Wilms"). In een dergelijk geval echter wordt de norm voor aansprakelijkstelling gevonden in artikel 40 IW Pro. Daarbuiten is dan geen plaats voor het op grond van het leerstuk van de onrechtmatige daad stellen van een dergelijke eis (vgl. Hof Arnhem in "Gallantijnse Waard, r.o. 5.3).
D.Slot
3.10. De slotsom is dat de vordering van de Ontvanger op beide grondslagen moet worden afgewezen.
De Ontvanger moet als in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, die van het niet zonder grond opgeworpen vrijwaringsincident daaronder begrepen.
4. De beoordeling in alle vrijwaringszaken
De afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak betekent dat de vorderingen in 1e vrijwaring en die in ondervrijwaring in conventie en in reconventie moeten worden afgewezen, met veroordeling in beginsel van de eisers in de kosten, zullende echter die in ondervrijwaring in conventie en in reconventie worden gecompenseerd.
De rechtbank merkt nog op dat eiseres in 1e vrijwaring ([V BV]) in de hoofdzaak geen vordering heeft ingesteld van de strekking dat eiser in hoofdzaak (de Ontvanger) de proceskostenveroordeling in 1e vrijwaring heeft te dragen. Evenmin heeft eiseres in ondervrijwaring dat gedaan.
5. De beslissingen
De rechtbank:
in de hoofdzaak (37047 / HA ZA 99-711):
wijst de vorderingen van de Ontvanger af;
veroordeelt de Ontvanger in de kosten aan de zijde van [V BV] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 11.871,54 waarvan € 3.396,54 verschotten, € 7.350,00 salaris in de hoofdzaak en € 1.225 salaris in het vrijwaringsincident;
in de 1e vrijwaringszaak (45114 / HA ZA 99-2142):
wijst de vorderingen van [V BV] af;
veroordeelt [V BV] in de kosten aan de zijde van gedaagden gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op:
in de zaak tegen ABAB: € 11.871,54 waarvan € 3.396,54 verschotten, € 7.350,00 salaris in de hoofdzaak en € 1.225,00 salaris in het vrijwaringsincident;
in de zaak tegen RaboBank en RaboTrust ABAB: € 10.746,54 waarvan € 3.396,54 verschotten en € 7.350,00 salaris;
in de ondervrijwaringszaak (54700 / HA ZA 00-1563) in conventie en in reconventie
wijst de vorderingen af;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, mr. M.J.M. de Vries en mr. P.A.M. Penders-Janssen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.