Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: CSV 02/2185-NIF
CSV 02/2186-NIF
Uitspraak
in het geding tussen
Visser's Installatiebedrijf B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: J.H.P.M. Raaijmakers, werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs te Den Haag,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Met ingang van 1 januari 2002 zijn de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 624) en de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 625) in werking getreden (Stb. 2001, 682). Ingevolge artikel 11 van Pro de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). Onder verweerder dient hier tevens te worden verstaan het Lisv.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 28 december 2001 heeft verweerder eiseres ingevolge artikel 16a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de door Donk Installatie- Constructie- en Timmerwerken N.V. (hierna: Donk) verschuldigde premies werknemersverzekeringen over de loontijdvakken 1996 en 1997, repectievelijk voor een deel van de door Sontinvest B.V. (hierna: Sontinvest) verschuldigde premies werknemersverzekeringen over de loontijdvakken 1997 en 1998.
De gemachtigde van eiseres heeft bij twee afzonderlijke brieven van 1 februari 2002 bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 12 juli 2002 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten (hierna: besluit I, respectievelijk besluit II) heeft de gemachtigde van eiseres bij afzonderlijke brieven van 16 augustus 2002, aangevuld bij brieven van 20 september 2002, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brieven van 15 oktober 2002 een verweerschrift ingediend met betrekking tot het beroep tegen besluit II (zaak met registratienummer CSV 02/2186). Met betrekking tot de andere zaak is geen verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadien nog nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Hofland.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge het eerste lid van artikel 10 van Pro de CSV voert de werkgever een administratie met inachtneming van door de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister of Onze Minister) daaromtrent te stellen regels. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de werkgever, met inachtneming van door de Minister daaromtrent te stellen regels, aan verweerder opgave doet van het door de werknemer genoten loon.
Het eerste lid van artikel 12 van Pro de CSV stelt dat indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, verweerder ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vaststelt.
Artikel 16a van de CSV luidde tot 1 juli 1998 als volgt:
"1. Wanneer een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn werkgever door deze ter beschikking is gesteld van een derde, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is die derde hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de premie en de voorschotpremie, welke de werkgever verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door de werknemer. De artikelen 10 tot en met 16 zijn ten aanzien van die derde van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in artikel 10, eerste lid, in plaats van "voert een administratie" wordt gelezen: voert een administratie, aan de hand waarvan het door de werknemer genoten loon kan worden vastgesteld. Onze Minister kan ter zake nadere regelen stellen. De in de eerste volzin bedoelde derde wordt ter zake van de toepassing van de genoemde artikelen, alsmede ter zake van het instellen van beroep tegen een beslissing betreffende verschuldigde premie, mede als werkgever in de zin van deze wet beschouwd en geacht te zijn aangesloten bij de sector, waarbij de werkgever is aangesloten.
2. Het bepaalde in het eerste lid vindt geen toepassing:
a. indien degene, aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld, overeenkomstig het bepaalde krachtens het derde lid aangifte doet van het feit, dat hij gebruik maakt van een werknemer, die hem door diens werkgever ter beschikking is gesteld, en bovendien de terbeschikkingstelling geschiedt met gebruikmaking van een aan die werkgever verleende vergunning als bedoeld in artikel 90 van Pro de Arbeidsvoorzieningswet (Stb. 1990, 402), zo deze is vereist, en wel ten aanzien van loonbetalingstijdvakken, aangevangen nadat degene, aan wie de werknemer ter beschikking is gesteld, van bedoeld feit aangifte heeft gedaan;
b. in de door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan te wijzen gevallen.
3. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen regelt nader:
a. bij welke uitvoeringsinstelling de in het tweede lid, onder a, bedoelde aangifte moet geschieden en voorts al hetgeen overigens de aangifte en de daarbij over te leggen gegevens betreft;
b. de wijze waarop de onder a bedoelde uitvoeringsinstelling van de aangifte mededeling doet aan andere uitvoeringsinstellingen.
4. Regels als bedoeld in het derde lid behoeven goedkeuring van het College van toezicht sociale verzekeringen.".
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Ten tijde in geding waren de vennootschappen Donk en Sontinvest, respectievelijk opgericht op 8 december 1924 en 3 juli 1989 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als ondernemingen die werkzaam waren op het gebied van installatie, constructie en het aannemen en uitvoeren van timmerwerk. Bestuurder van Donk was tot 20 december 1996 [z] en vanaf die datum Landstar Real Estate N.V., gevestigd in Curaçao. Donk was vanaf 23 april 1996 (mede)bestuurder van Sontinvest.
Naar aanleiding van op 23 juli 1998 door GAK Nederland B.V. aangevangen looncontroles bij Donk en Sontinvest over de periode 1996, 1997 en 1998 heeft looninspecteur P.J.M. van Veen op 2 en 7 oktober 1998, nader aangevuld op 14 april 1999, looncontrolerapporten uitgebracht. Daarbij werd geconstateerd dat Donk en Sontinvest geen loonadministratie konden of wensten over te leggen. Als gevolg hiervan was geen beoordeling mogelijk van de juistheid en volledigheid van de loonopgaven op basis van de administratie. Daarom heeft onderzoek plaats gevonden naar stortingen rechtstreeks in depot bij de uitvoeringsinstelling en op de G-rekeningen. Gebleken is dat de loonverantwoording niet volledig is geweest. Middels het onderzoek is komen vast te staan dat Donk en Sontinvest, zonder in het bezit te zijn van een uitleenvergunning, personeel uitleenden.
De looninspecteur van Gak Nederland B.V. heeft vervolgens aan de hand van de gestorte bedragen op de G-rekeningen van de vennootschappen een berekening gemaakt van de loonbedragen die door Donk en Sontinvest opgegeven hadden moeten worden. Tegen de opgelegde voorschot- correctie- en boetenota's die daaruit resulteerden is door Donk en Sontinvest bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard. De tegen die besluiten ingestelde beroepen zijn door de rechtbank bij uitspraak van 2 augustus 2001, reg.nrs. CSV 99/1244- en 99/1375-LUG, niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van processueel belang van Donk en Sontinvest. Donk was inmiddels op 7 december 1999 failliet verklaard. Nadien is Sontinvest op 19 december 2001 failliet verklaard. In verband met het grotendeels onbetaald blijven van de premienota's heeft verweerder vervolgens aantal personen in de hoedanigheid van bestuurder van Donk en Sontinvest hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Tegen de beslissingen op bezwaar in die zaken zijn de beroepen op dezelfde dag behandeld ter zitting als die in onderhavige zaken.
Uit het vorenstaande volgde tevens dat GAK Nederland B.V. nader onderzoek diende in te stellen bij de inleners van het personeel, omdat de mogelijkheid bestond dat deze aansprakelijk gesteld konden worden voor betaling van premies met betrekking tot dit personeel.
Door GAK Nederland B.V., afdeling looninspectie, zijn in dit kader derden, waaronder eiseres, bezocht waarbij door die derden bescheiden zijn overgelegd, zoals facturen en urenbriefjes. Eiseres is op 17 mei 2001 bezocht waarbij looninspecteur C.W.C. van der Putte met [y], hoofd administratie van eiseres heeft gesproken. Bij dit onderzoek is geconstateerd dat eiseres aan verweerder niet heeft gemeld dat zij van Donk en Sontinvest werknemers heeft ingeleend. Wel heeft eiseres aan Donk en Sontinvest een zogeheten WKA-verklaring gevraagd en verkregen. Aan de hand van een urenadministratie kon de loonsom van de premieschuldigen Donk en Sontinvest niet worden bepaald. Eiseres beschikte niet over zogeheten NAW-gegevens van de ingehuurde werknemers. Aan de stortingen die eiseres deed, voor wat betreft Donk op de G-rekening en een aantal malen rechtstreeks aan de uitvoeringsinstantie, lag geen overmakingsovereenkomst ten grondslag.
Bij brieven van respectievelijk 13 en 14 december 2001 heeft verweerder aangekondigd voornemens te zijn eiseres hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor premiebetaling inzake respectievelijk Donk en Sontinvest. In die brieven heeft verweerder overwogen dat Donk en Sontinvest geen vereiste uitleenvergunning hadden en dat eiseres geen melding heeft gemaakt van de inlening van personeel, zodat eiseres hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van premies die over het loon van de aan eiseres uitgeleende werknemers verschuldigd zijn met betrekking tot de voor haar verrichte werkzaamheden. Verweerder heeft omtrent de hoogte van de aansprakelijkstelling overwogen dat zij aan de hand van de door eiseres overgelegde facturen van Donk en Sontinvest de omzet heeft vastgesteld en daarvan 70% als loon heeft aangemerkt.
Nadat eiseres bij brieven van 27 december 2001 gemotiveerd stelling had genomen tegen dit voornemen heeft verweerder de primaire besluiten van 28 december 2001 genomen. In die besluiten is eiseres conform het voornemen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor respectievelijk een bedrag van f 31.251,00 (Donk) en een bedrag van f 19.942,00 (Sontinvest). Bij afzonderlijke brieven heeft verweerder aangegeven dat deze aansprakelijkstelling met zich brengt dat eiseres bedragen van respectievelijk f 19.473,59 (Donk) en f 8.567,00 (Sontinvest) dient te voldoen aan verweerder nu eiseres reeds eerder een deel van de verschuldigde premies had voldaan door rechtstreekse afdracht aan verweerder in 1997 en 1998.
Tegen de handhaving van deze besluiten in bezwaar heeft eiseres beroep ingesteld.
2.3. Standpunten van partijen
In bezwaar heeft eiseres - samengevat - onder vermelding van jurisprudentie het volgende doen aanvoeren:
- nu niet conform artikel 15 van Pro de CSV een dwangbevel is uitgevaardigd richting Donk en Sontinvest zijn die premieplichtigen nimmer in gebreke, zodat artikel 16a, zevende lid, van de CSV in de weg staat aan aansprakelijkstelling van eiseres, terwijl voorts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met zich brengen dat eerst bij de premieplichtige wordt ingevoerd alvorens derden als eiseres aan te spreken;
- indien invordering op Donk en Sontinvest niet mogelijk blijkt dient verweerder eerst de bestuurders van die vennootschappen hoofdelijk aan te spreken. Verweerder heeft de bestuurders niet aansprakelijk gesteld, dit zonder te motiveren waarom dit niet is gebeurd;
- uit de informatie komt naar voren dat van de op de G-rekening van Donk gestorte bedragen door de opdrachtgevers in 1996 slechts 19,9611% bij verweerder terecht is gekomen en in 1997 slechts 17,9784%. Verzuimd is aan te geven waar de resterende G-gelden dan voor zijn aangewend en of verweerder dienaangaande actie heeft ondernomen. Verweerder zal eerst actie richting Donk dienen te ondernemen met betrekking tot misbruik van de G-rekening;
- de looncontrolerapporten stoelen geheel op aannames daar geen loonadministratie of financiële administratie van Donk en Sontinvest is ingezien. Daarbij is ervan uitgegaan dat gezien de stortingen op de G-rekeningen van Donk en Sontinvest hogere loonbedragen moeten zijn betaald dan door Donk en Sontinvest zijn aangegeven, dat de stortingen op de G-rekeningen van Donk en Sontinvest 40% van het in de factuur begrepen loonbestanddeel is en de rechtstreekse stortingen 20% daarvan en dat er minimaal een hoeveelheid facturen is uitgeschreven, waarbij een gemiddeld bedrag per factuur is bepaald zonder dat duidelijk is hoe dat gemiddelde is vastgesteld en hoe is vastgesteld dat een bepaalde hoeveelheid facturen zou zijn uitgeschreven;
- in 1999 zijn aanvullende rapporten opgemaakt omdat meer stortingen op de G-rekeningen hebben plaatsgevonden dan eerder was geconstateerd, dit terwijl verweerder ten tijde van het opstellen van het eerste rapport in 1998 alle gegevens reeds had. Door in 1998 geen zorgvuldig onderzoek te doen heeft verweerder het recht verspeeld daar later op terug te komen;
- het is niet mogelijk op grond van aannames premies te berekenen en daarvoor vervolgens derden aan te spreken. Verweerder had daarentegen per opdrachtgever en per arbeidskracht moeten aantonen dat er gewerkt werd op basis van inlening of anderszins en of die arbeidskrachten wel in dienstbetrekking stonden tot Donk en Sontinvest en dat ten behoeve van die personen geen of onvoldoende premies zijn afgedragen. Verweerder heeft aan die bewijsmaatstaf niet voldaan;
- door lang te wachten met aansprakelijkstelling van eiseres heeft verweerder de redelijke termijn geschonden als besloten liggend in artikel 6 van Pro het EVRM;
- door eiseres is geen leiding of toezicht als bedoeld in artikel 16a van de CSV uitgeoefend. Dat daarvan wel sprake zou zijn geweest wordt door verweerder niet onderbouwd. De mogelijkheid aanwijzingen te geven betrof niet meer dan de normale controle die elke opdrachtgever verricht;
- eiseres is niet aansprakelijk voor de 'extra' premies tengevolge van de toepassing van het anoniementarief. Uit de beschikbare gegevens is immers duidelijk om welke personen het gaat, terwijl de opdrachtgever geen enkele mogelijkheid heeft om de identiteit van de personen zelf vast te stellen, zodat toepassing van het tarief van 60% in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en niet de bedoeling van de wetgever kan zijn;
- Sontinvest is ingedeeld in de sector uitleenbedrijven. Op grond van de omschrijving van de werkzaamheden van Sontinvest behoort dit bedrijf echter net als Donk ingedeeld te worden bij de sector metaalnijverheid;
- op basis van het strafrechtelijk onderzoek naar Donk en Sontinvest zijn de premiecorrecties vastgesteld. Dit is niet toegestaan. De opsporingsambtenaren beoordelen immers de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen niet. Verweerder had een en ander zelf moeten vaststellen;
- de aansprakelijkstelling is berekend door te stellen dat de loon/omzetverhouding 70% bedraagt. Hierdoor is volledig voorbijgegaan aan de bij eiseres aanwezige urenregistratie. Het toegepaste brutoloon van f 31,23 is onrealistisch hoog. Voor 1996 is een realistisch uurloon f 23,02, voor 1997 f 23,73 en voor 1998 f 24,64. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is in dit verband geopperd dat een loon/omzetverhouding van 60% meer recht doet aan de realiteit;
- verwezen is naar de brieven van 27 december 2001. Daarin is onder meer vermeld dat tijdens het onderzoek op 17 mei 2001 door de looninspecteur was aangegeven dat naar zijn eerste indruk door eiseres voldoende gelden waren overgemaakt aan verweerder, zodat eiseres er op mocht vertrouwen dat geen naheffing zou plaats vinden.
Eiseres heeft verweerder daarbij voorts verzocht om een aantal nadere gegevens.
In de besluiten I en II heeft verweerder - samengevat - overwogen dat gedurende de periode in geding sprake was van inlening. Tijdens het onderzoek op 17 mei 2001 is immers gebleken dat het personeel van Donk en Sontinvest met de eigen werknemers van eiseres werden ingezet in ploegen, terwijl de voorman van eiseres instructies gaf en de werkzaamheden achteraf controleerde. Nadien heeft eiseres niet aannemelijk weten te maken dat toch geen sprake was van leiding of toezicht. De enkele stelling dat de door eiseres verrichte controle niet de controle te buiten ging die elke opdrachtgever doet acht verweerder onvoldoende afdoen aan hetgeen naar voren is gekomen tijdens de controle op 17 mei 2001. Daarbij heeft verweerder voorts acht geslagen op het feit dat facturering op uurbasis geschiedde.
Verweerder heeft verder - voor zover hier van belang - het volgende overwogen.
Tijdens het onderzoek is vast komen te staan dat Donk en Sontinvest een aantal vaste personeelsleden in dienst hadden en dat indien zij niet over voldoende personeel beschikten een sollicitatieprocedure werd gestart. Het personeel werd vervolgens uitgeleend om onder leiding en toezicht van derden werkzaamheden te verrichten. Donk en Sontinvest hebben voorts niet betwist dat sprake was van verzekeringsplicht.
Tot inwerkingtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs per 1 juli 1998 kon vrijwaring van aansprakelijkheid worden verkregen door alleen te werken met uitzendbureaus die over een uitleenvergunning beschikken en die inlening te melden aan de uitvoeringsinstelling. De premies in geding zien, ook voor Sontinvest, op een periode voorafgaand aan juli 1998. Aan beide voorwaarden als opgenomen in artikel 16a, tweede lid, aanhef en onder a, van de CSV, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 1998, is in casu niet voldaan.
Storting op een G-rekening is een risicobeperkende maatregel en biedt geen absolute bescherming tegen aansprakelijkheid. Met de stortingen die inzake Donk door verweerder daadwerkelijk zijn ontvangen is rekening gehouden door het geven van een korting bij het invorderingsbesluit. Voorts is rekening gehouden met het bedrag dat rechtstreeks aan verweerder is afgedragen. Een en ander leidt in totaliteit tot een korting van € 4683,65 op het in te vorderen bedrag. Dat het gestorte bedrag op de G-rekening van Donk over het loontijdvak 1996 hoger was is niet onderbouwd.
Weliswaar heeft de Centrale Raad van Beroep in enkele zaken waar het aanneming en niet inlening betrof overwogen dat een procentuele berekening van G-gelden in bepaalde omstandigheden een te grove methode is. Dergelijke omstandigheden zijn niet aan de orde nu in casu geen sprake is van een klein aantal ondernemers, waarbij duidelijk toewijzing van de gestorte bedragen mogelijk is, terwijl voorts heeft te gelden dat de gebruikte G-rekening bedoeld is voor aanneming van werk en niet voor inlening.
Ten aanzien van de verklaring inzake betalingsgedrag met betrekking tot Sontinvest geldt dat het hier gaat om een momentopname die slechts ziet op de voorschotnota die was vastgesteld op basis van de bij verweerder bekende gegevens.
Ingevolge jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dienen er voorafgaande aan aansprakelijkstelling als in geding premieaanslagen aan de premieschuldigen, in casu Donk en Sontinvest, opgelegd te zijn, is verweerder gehouden eerst in te vorderen bij deze premieschuldigen en dienen zij met de betaling in gebreke te zijn. In casu zijn de nota's eerst opgelegd aan Donk en Sontinvest, maar nu beide bedrijven zijn gefailleerd is invordering niet meer mogelijk.
Voorts zijn de bestuurders van Donk en Sontinvest aansprakelijk gesteld ingevolge artikel 16d van de CSV. Voor zover dit tot invordering leidt, zal dit in mindering worden gebracht op de invordering bij eiseres. Een en ander heeft echter geen gevolgen voor de aansprakelijkstelling zelf. Daarbij wordt opgemerkt dat in de wet geen regels voor de volgorde van aansprakelijkstelling zijn opgenomen.
Het beroep op artikel 6 van Pro het EVRM treft geen doel nu in casu geen sprake is van strafvervolging.
Uit de administratie van Donk en Sontinvest was niet te achterhalen hoe hoog de aan de werknemers verstrekte lonen waren. Dit is evenmin te achterhalen uit de administratie van eiseres. Verweerder diende derhalve een schatting te maken, waarbij van de door eiseres overgelegde facturen 70% als loonkosten is aangemerkt. Nu de bedrijfsactiviteiten van Donk en Sontinvest bestonden uit het uitlenen van personeel is een loon/omzetverhouding van 70% zeer reëel. Daarbij wordt opgemerkt dat is gebleken dat de medewerkers van Donk en Sontinvest een relatief hoog loon ontvingen, hetgeen gelegen kan zijn in het feit dat de lonen 'zwart' werden uitbetaald. Het risico dat de schatting te hoog uitvalt komt voor rekening van de inlener. De aansprakelijkstelling is niet gebaseerd op het anoniementarief. De premies zijn immers slechts berekend over het aldus vastgestelde loon.
Nu geen identiteitsgegevens van de individuele werknemers zijn vastgelegd in de loonadministratie van Donk en Sontinvest en evenmin is gebleken dat zij de identiteit van de werknemers heeft vastgesteld is niet aannemelijk dat bepaalde arbeid door de betreffende personen gedurende een bepaalde periode is verricht, zodat geen rekening gehouden kan worden met franchises of maximaal dagloon ingevolge de Ziekenfondswet.
Sontinvest heeft als enige belanghebbende tegen de beslissing haar in te delen bij BV 026 (de uitleensector) geen bezwaar gemaakt, zodat die indeling thans in rechte vaststaat.
De stelling dat verweerder moet aantonen dat voor de ingeleende werknemers geen of onvoldoende premies zijn afgedragen moet worden verworpen nu artikel 16a van de CSV een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele premie terzake van de ingeleende werknemers betreft. Het reeds betaald zijn van premie is slechts van belang voor de invordering.
Na het opmaken van de rapportages van 2 en 7 oktober 1998, die waren gebaseerd op de destijds bekende stortingen op de G-rekeningen, zijn nadere gegevens ontvangen waaruit bleek dat de correcties tot een te laag bedrag waren vastgesteld nu de stortingen op de G-rekeningen hoger bleken en nu voorts sprake is geweest van rechtstreekse storting bij verweerder door derden. Na het opmaken van de rapporten van 14 april 1999 is een fraudemelding gedaan en is een opsporingsonderzoek opgestart. Van onzorgvuldig onderzoek is geen sprake.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel moet falen nu de CSV een dwingend rechtelijke verplichting bevat tot premievaststelling en niet terzake een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging is gedaan.
In het aanvullende beroepschriften heeft de gemachtigde van eiseres verzocht hetgeen in bezwaar is aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen. Daarnaast is aangevoerd:
- bij de primair premieschuldigen is rekening gehouden met franchises, terwijl dit niet is gebeurd inzake de aansprakelijkstelling van eiseres. Eiseres wordt derhalve aansprakelijk gesteld voor een hoger bedrag dan hetgeen Donk en Sotinvest zijn verschuldigd;
- eiseres is inzake de sectorindeling van Sontinvest belanghebbende geworden zodra zij aansprakelijk is gesteld voor de door Sontinvest verschuldigde premies, zodat zij die besluitvorming thans kan aanvechten;
- reeds in bezwaar is verzocht om overlegging van ondermeer de processen-verbaal uit het strafrechtelijk onderzoek. Nu verweerder die stukken niet heeft overgelegd is eiseres ernstig in haar verdediging geschaad;
- diverse grieven in bezwaar zijn met de besluiten I en II niet in de heroverweging betrokken. Zo heeft verweerder niet aangetoond voldoende voortvarend te hebben opgetreden inzake de vaststelling en inning van de verschuldigde premies bij Donk en Sontinvest zelf. Deze nalatigheden kunnen niet op eiseres worden afgewenteld;
- in bezwaar is gemotiveerd en cijfermatig aangegeven dat een loon/omzetverhouding van 70% - in casu - niet reëel is te noemen. Een enkele verwijzing door verweerder naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 november 2001 (RSV 2002/58) die zag op een andere situatie is dan niet afdoende;
- de verklaring van goed betalingsgedrag die door verweerder op 5 oktober 1998 is afgegeven aan Sontinvest heeft ingevolge de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 oktober 1991 (LJN: ZB5840) tot gevolg dat eiseres over die periode niet meer aansprakelijk kan worden gesteld.
In het verweerschrift inzake het geschil bekend onder reg. nr. CSV 02/2186 (het beroep tegen besluit I) heeft verweerder onder meer aangevoerd dat:
- bij de aanvullende correctie die is gebaseerd op het looncontrolerapport van 6 april 1999 voor wat betreft het personeel dat door derden is ingeleend geen rekening is gehouden met franchises, hetgeen tevens geldt voor de correctienota's die aan Donk zijn opgelegd;
- verweerder de behandelende Officier van Justitie toestemming heeft gevraagd tot overlegging van de processen-verbaal naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek. Zij heeft dit verzoek afgewezen, zodat verweerder die stukken niet kon inbrengen. Verder heeft te gelden dat eiseres zelf geen verzoek aan het Openbaar Ministerie tot inzage in de stukken heeft gedaan.
2.4. Beoordeling
Blijkens verweerders brieven van 23 december 2002 heeft verweerder de bezwaarschriften die zijn gedateerd op 1 februari 2002 eerder ontvangen dan de ontvangststempel die 11 februari 2002 vermeldt. Die laatste datumvermelding ziet op de datum van ontvangst door de afdeling die de bezwaarschriften in behandeling neemt. Verweerder heeft in die brieven voorts aangegeven niet (meer) over de betreffende enveloppen te beschikken. Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor dat tijdig bezwaar is gemaakt in beide zaken.
De rechtbank ziet geen aanleiding de besluiten I en II reeds onrechtmatig te achten omdat de stukken uit het strafdossier inzake Donk en Sontinvest niet zijn overgelegd. De rechtbank overweegt in dit verband ten eerste dat de Officier van Justitie bij faxbericht van 24 april 2002 geen toestemming aan verweerder heeft gegeven tot overlegging van de processen-verbaal inzake Donk en Sontinvest aan de op grond van artikel 16a CSV aansprakelijk gestelde inleners. Ten tweede - en dit acht de rechtbank van groter belang - heeft verweerder de besluiten I en II niet gebaseerd op niet overgelegde stukken uit het strafdossier, maar op de looncontrolerapporten, het rapport van 6 juni 2001 en de door eiseres overgelegde facturen, die zich alle in afschrift tussen de stukken bevinden. Tenslotte overweegt de rechtbank dat haar niet ter beoordeling staat of Donk, Sontinvest en eventuele derden zich schuldig gemaakt hebben aan strafbare feiten, maar of eiseres terecht als inlener hoofdelijk aansprakelijk is gesteld tot een bedrag van respectievelijk f 31.251,00 (Donk) en f 19.942,00 (Sontinvest).
Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
De grief van eiseres dat verweerder per door Donk of Sontinvest ter beschikking gestelde arbeidskracht moet aantonen dat die in dienstbetrekking stond tot Donk of Sontinvest faalt. Voldoende is dat verweerder aannemelijk maakt dat personeel dat in dienstbetrekking stond tot Donk en Sontinvest werd uitgeleend aan eiseres.
Niet in geschil is dat eiseres diverse facturen van Donk en Sontinvest heeft ontvangen en voldaan, deels door storting op de G-rekeningen van die vennootschappen en rechtstreekse afdracht aan verweerder, over de loontijdvakken in geding. Voorts is feitelijk onbestreden dat die facturen grotendeels zien op door aan Donk en Sontinvest verbonden personen verrichte werkzaamheden. Nu Donk en Sontinvest geen loonboekhouding hebben overgelegd en nu uit de boekhouding van eiseres evenmin is af te leiden hoeveel aan loon is voldaan, terwijl uit de stortingen op ondermeer de G-rekening van Donk en de facturen aan eiseres naar voren komt dat aanzienlijke bedragen door eiseres zijn voldaan in verband met door Donk en Sontinvest verrichte werkzaamheden, acht de rechtbank het alleszins aannemelijk dat Donk en Sontinvest personeel in dienst hadden dat ten tijde in geding ter beschikking is gesteld van eiseres. Blijkens het rapport van 6 juni 2001 heeft het hoofd van de administratie van eiseres op 17 mei 2001 immers aan de looninspecteur van verweerder verklaard dat de van Donk en Sontinvest ingeleende krachten tezamen met personeel van eiseres werden ingedeeld in ploegen, terwijl een voorman van eiseres aan het hoofd van een ploeg stond, toezicht hield op het werk en de werkzaamheden controleerde. Hetgeen eiseres in bezwaar en beroep heeft aangevoerd doet hier niet aan af. De rechtbank acht derhalve voldoende aannemelijk dat sprake was van inlening van personeel van Donk en Sontinvest.
Het vorenstaande brengt voorts met zich dat verweerder schattenderwijs heeft moeten vaststellen hoeveel premie door Donk en Sontinvest was verschuldigd en tot welk bedrag eiseres hoofdelijk aansprakelijk diende te worden gesteld. Nu het ervoor gehouden moet worden dat de facturen betrekking hadden op inlening, terwijl voorts aannemelijk is dat geen of onvoldoende loonbelasting is afgedragen door Donk en Sontinvest, acht de rechtbank de daarbij door verweerder gehanteerde loon-/omzetverhouding van 70% geenszins onredelijk. De grief van de zijde van eiseres dat verweerder een minder grove methode zou moeten toepassen nu eiseres een gemotiveerde berekening heeft gemaakt kan de rechtbank niet volgen. Die berekening in de aanvullende bezwaarschriften is namelijk gebaseerd op een door eiseres voorgesteld uurloon waarvan de realiteitswaarde niet is onderbouwd.
Nu onbestreden is dat Donk en Sontinvest de identiteit van de (uitgeleende) werknemers niet hebben vastgelegd in hun administratie of die identiteit hebben vastgesteld, is de identiteit van de werknemers die aan eiseres zijn ingeleend niet vast komen te staan, zodat verweerder terecht geen rekening heeft gehouden met premiemaxima als bedoeld in artikel 9 van Pro de CSV danwel franchises. De grief dat verweerder daardoor eiseres voor een hoger bedrag aansprakelijk stelt dan Donk en Sontinvest verschuldigd zijn mist feitelijke grondslag. In de looncontrolerapporten van 28 februari 2002 houdende de nadeelberekening naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek, die zich tussen de stukken bevinden, volgt dat voor de berekening van de verschuldigde premies door Donk en Sontinvest voor wat betreft het uitgeleende personeel geen rekening kan worden gehouden met premiemaxima en franchises.
Met betrekking tot de grief inzake de sectorindeling overweegt de rechtbank dat weliswaar heeft te gelden dat die indeling als zodanig in rechte vaststaat en niet kan worden aangevochten door eiseres, maar dat dit niet wegneemt dat eiseres met betrekking tot de hoogte van de aansprakelijkstelling de juistheid van die indeling kan betwisten waar het gaat om de premiepercentages die mede ten grondslag liggen aan de hoogte van de aansprakelijkstelling. De rechtbank ziet echter geen aanleiding de indeling bij de uitleensector voor onjuist te houden. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat niet is onderbouwd dat de sectorindeling gevolgen heeft voor het totale bedrag aan aansprakelijkstelling.
De grief dat Donk en Sontinvest eerst formeel in gebreke gesteld moeten zijn als bepaald in artikel 15 van Pro de CSV faalt. Ten eerste gold ingevolge artikel 16a van de CSV, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, niet de eis dat de uitlener in gebreke is met premiebetaling, zoals vanaf 1 juli 1998 is neergelegd in het zevende lid van die bepaling, terwijl, indien die bepaling wel van toepassing zou zijn geweest, het in gebreke zijn als bedoeld in het huidige zevende lid in materiële zin opgevat zou moeten worden en niet als formele voorwaarde voor het uitvaardigen van een dwangbevel als bedoeld in artikel 15 van Pro de CSV. Ten tweede dient, in aansluiting op dit laatste, naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de toetsing van de volgorde van aansprakelijkstelling aan de uit artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht voortvloeiende evenredigheidsnorm, weliswaar een serieuze poging door verweerder ondernomen te worden tot invordering van de premieschulden bij de primair premieplichtigen, maar brengt die inspanningsverplichting niet met zich dat verweerder de weg van artikel 15 van Pro de CSV jegens de premieplichtigen dient te bewandelen indien voldoende vast is komen te staan dat de betreffende ondernemingen in betalingsonmacht verkeren. Dat hiervan in casu sprake is, is voldoende gebleken.
De grief van eiseres dat verweerder de bestuurders van Donk niet hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de premieschulden mist feitelijk grondslag. Dat verweerder eerst de inleners - wellicht met het oog op de vervaltermijn van vijf jaar - aansprakelijk heeft gesteld en pas nadien de bestuurders van Donk en Sontinvest - voor welke aansprakelijkstelling een dergelijke termijn niet geldt - kan hier niet aan af doen. Voorzover de bestuurdersaansprakelijkstelling daadwerkelijk leidt tot voldoening van de premieschulden komt dit tot uitdrukking in de mate van invordering.
De grief dat eiseres aan haar verplichtingen heeft voldaan door storting op de G-rekening van Donk en dat het aan verweerder is om zorg te dragen dat zij de beschikking krijgt over die gelden faalt. Zoals verweerder terecht heeft overwogen brengt storting op de G-rekening met zich dat risico op aansprakelijkstelling wordt beperkt, maar geenszins wordt uitgesloten. Nu Donk en Sontinvest niet over een vergunning beschikten als bedoeld in het tweede lid van artikel 16a van de CSV, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, terwijl eiseres evenmin de aangifte als bedoeld in die bepaling heeft gedaan, is zij niet gevrijwaard van aansprakelijkstelling.
De grief dat verweerder, door inzake Donk en Sontinvest niet aanstonds tot invordering over te gaan en te wachten met de aansprakelijkstelling van eiseres tot eind 2001, de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM heeft overschreden faalt eveneens. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM ziet, anders dan verweerder lijkt te suggereren, niet alleen op een ingestelde strafvervolging, maar ook op burgerlijke rechten en plichten, waaronder aansprakelijkstelling van de premies in geding begrepen moeten worden. Deze termijn gaat naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep echter pas lopen zodra er sprake is van een geschil, hetgeen in casu is gerezen met de indiening van de bezwaarschriften van 1 februari 2002. De rechtbank acht het tijdsverloop tussen het maken van bezwaar en het nemen van de besluiten I en II niet onredelijk lang.
De grief dat de afgegeven verklaring van goed betalingsgedrag die is afgegeven aan Sontinvest, gelet op het daarmee opgewekte vertrouwen, in de weg staat aan aansprakelijkstelling faalt eveneens. De verklaring die op 5 oktober 1998 door verweerder is afgegeven is weliswaar duidelijk in strijd met de werkelijkheid afgegeven, maar dit heeft in casu echter niet het gevolg dat eiseres door op die verklaring af te gaan met een aansprakelijkstelling is geconfronteerd. De inlening waarop de aansprakelijkstelling ziet had immers uitsluitend voordien plaats.
De overige grieven zijn naar het oordeel van de rechtbank op toereikende gronden door verweerder weerlegd en behoeven geen verdere bespreking.
Gelet op het vorenstaande kunnen de besluiten I en II in rechte stand houden en zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen de besluiten I en II ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 december 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.