Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/1133-NIF
Uitspraak
in het geding tussen
Robein Bank N.V. , gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigden: mr. dr. E.P.M. Joossen en mr. S.J. Roelofs, advocaten te Amsterdam
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 september 2002 heeft verweerster eiseres geen ontheffing van het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) verleend en haar evenmin ontheffing verleend van de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 5, eerste lid, van de Wte 1995.
Tegen dit besluit hebben de toenmalige gemachtigden van eiseres bij brief van 29 oktober 2002 bezwaar gemaakt en verweerster verzocht om vergoeding van kosten die zij in verband met de behandeling in bezwaar heeft moeten maken.
Bij besluit van 25 februari 2003 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van eiseres bij brief van 7 april 2003 beroep ingesteld.
Bij brief van 6 november 2003 heeft eiseres de rechtbank verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:52 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank heeft hiertoe geen aanleiding gezien.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 26 februari 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. E.P.M. Joossen. Voorts zijn namens eiseres E.C.M. Reintjes en T.H. Oosterbaan, beiden directeur van eiseres, verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Sachse en zijn kantoorgenoot mr. C.M.H. Kroeks.
2. Overwegingen
1.2. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wte 1995 wordt - voor zover hier van belang - in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
b. effectenbemiddelaar:
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;
c. vermogensbeheerder:
1°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. Dit verbod is ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dat artikel ondermeer niet van toepassing indien ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid. Aan een vrijstelling en aan een ontheffing kunnen ingevolge het tweede lid van dat artikel beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wte 1995 stellen instellingen te wier laste in of vanuit Nederland buiten een besloten kring effecten zijn uitgegeven, zonder dat daartoe effecten behoren die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, omtrent hun bedrijf informatie algemeen verkrijgbaar, voor zover deze verplichting niet reeds voortvloeit uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze informatie alsmede de wijze van verkrijgbaarstelling ervan dienen te voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels en heeft betrekking op periodieke verslaggeving inzake de financiële positie van de uitgevende instelling alsmede op feiten omtrent de uitgevende instelling waarvan een aanzienlijke invloed op de koers van de effecten van de uitgevende instelling kan uitgaan. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan de Minister van de op grond van het eerste lid gestelde regels vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen. Aan een vrijstelling en aan een ontheffing kunnen ingevolge het derde lid van dat artikel beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing op verzoek als bedoeld in de artikelen 4 en 5 van de Wte 1995 - niet zijnde de ambtshalve verlening van vrijstelling - overgedragen aan verweerster.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres, een kredietinstelling in de zin van de Wet toezicht kredietwezen 1992, is medio 2002 in overleg getreden met verweerster en de Nederlandsche Bank (hierna: DNB) omtrent de kwalificatie van haar product Robein Index beleggingsrekening (hierna: de Indexrekening).
Bij brief van 16 juli 2002 heeft DNB eiseres bericht dat de Indexrekening noch eiseres zich kwalificeren als beleggingsinstelling, zodat zij niet vallen onder de verbodsbepaling van artikel 4 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen.
De toenmalige gemachtigden van eiseres hebben vervolgens bij brief van 28 augustus 2002 namens eiseres verweerster verzocht ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, en artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995. In die brief is aangegeven dat eiseres een aantal andere soortgelijke producten die zijn gebaseerd op de Indexrekening aanbiedt en dat daarvoor ook te zijner tijd om ontheffingen zal worden verzocht, maar dat het thans doelmatiger is om de aandacht te concentreren op de Indexrekening en de bijbehorende brochure en bijsluiter.
Eiseres heeft in verband met die aanvraag een aangepaste brochure alsmede een financiële bijsluiter omtrent de Indexrekening aan verweerster gezonden.
Bij het primaire besluit van 18 september 2002 heeft verweerster de verzochte ontheffingen niet verleend waartegen eiseres bezwaar heeft gemaakt.
Bij brief van 26 september 2002 heeft verweerster eiseres bericht dat eiseres onder andere via de Indexrekening effecten heeft aangeboden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben gesteld of te beschikken over een vrijstelling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995, dat eiseres heeft aangegeven dat opzet terzake ontbreekt daar zij in het verleden zelf contact met verweersters rechtsvoorganger heeft opgenomen en zij inmiddels met onderhavige aanbieding is gestopt en dat verweerster besloten heeft de overtreding voor kennisgeving aan te nemen.
Nadat een hoorzitting heeft plaatsgehad op 20 januari 2003 heeft verweerster het bestreden besluit genomen, waartegen het beroep zich richt.
2.3 Standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerster gemotiveerd overwogen dat eiseres met de Indexrekening effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wte 1995 aanbiedt.
Aan de weigering om ontheffing te verlenen van de prospectusplicht heeft verweerster ten grondslag gelegd dat de beleggers een zeker risico lopen dat de tegenwaarde van de inleg door eiseres niet kan worden uitbetaald. De beleggers hebben mitsdien belang bij inzicht in het financiële welzijn van eiseres en in de aanwending van de besteding van de (mede) door hen gefinancierde middelen. Informatie over de financiële toestand van eiseres is niet anderszins beschikbaar, zodat een prospectus noodzakelijk is. Tenslotte is verweerster niet gebleken dat het niet verlenen van vrijstelling onevenredig bezwarend is voor eiseres.
Met betrekking tot het niet verlenen van ontheffing van de rapportageverplichting heeft verweerster overwogen dat de beleggers op de hoogte moeten kunnen zijn van informatie die redelijkerwijs van invloed kan zijn op de waarde of koers van het bij hen in eigendom zijnde effect. Nu eiseres heeft toegegeven dat op zeer regelmatige basis cijfers worden gegenereerd binnen de organisatie van eiseres kan ook niet worden gezegd dat het voor eiseres onevenredig belastend is halfjaarcijfers te publiceren. Tenslotte is overwogen dat gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 5 van Pro de Wte 1995 geen sprake is van een situatie waarop de ontheffingsmogelijkheid ziet. Daarvan is namelijk eerst sprake indien het belang van de onderneming zich verzet tegen openbaarmaking van bepaalde gegevens.
Verweerster heeft voorts overwogen dat de omstandigheid dat verweersters rechtsvoorgangster destijds geen actie heeft ondernomen nadat eiseres productinformatie over een soortgelijk product had overgelegd, niet maakt dat verweerster thans niet meer zou kunnen oordelen dat de artikelen 3 en 5 van de Wte 1995 onverkort van toepassing zijn. Evenmin is sprake van een in het verleden gedane toezegging dat vrijstelling zou worden verleend.
Met betrekking tot de stelling dat het aan verweerster was om aanwijzingen aan eiseres te geven omtrent productaanpassing opdat het product wel als vermogensbeheerdienst zou kunnen worden aangemerkt heeft verweerster overwogen dat zij niet alleen aanvankelijk in het overleg in 2002, maar ook nadien telkens het standpunt heeft ingenomen dat sprake was van effecten. Ook na eventuele aanpassing kwalificeerde het product zich als effect omdat een rechtstreekse link met of aanspraak op onderliggende beleggingen ontbrak. Meer bemoeienis kon van verweerster dan ook niet gevergd worden. Tenslotte heeft verweerster overwogen dat mogelijke civielrechtelijke schadevergoedingsacties door bestaande cliënten niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging leidt.
In het beroepschrift is vooropgesteld dat eiseres tot voorwerp van de beroepsprocedure wenst te maken alle vier de door eiseres aangeboden financiële diensten, te weten:
- de Indexrekening;
- de Robein Bank Index Hefboomrekening;
- de Robein Bank Vermogensopbouwrekening; en
- de Robein Successierekening.
In beroep is - samengevat - aangevoerd dat:
- verweerster(s rechtsvoorgangster) onzorgvuldig heeft gehandeld door een afwachtende houding aan te nemen nadat eiseres verweersters rechtsvoorgangster in 1999 productinformatie had toegestuurd omtrent de voorgangster van de Indexrekening en door onvoldoende mee te denken over een eventuele aanpassing van het product opdat dit valt onder vermogensbeheer;
- verweerster in strijd met de eisen van rechtszekerheid niet uitdrukkelijk heeft beslist op de vraag welk onderdeel van de Indexrekening aangemerkt dient te worden als uitgifte van effecten;
- de Indexrekening zich kwalificeert als vermogensbeheer;
- de Indexrekening noch de beleggingseenheden effecten zijn als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995;
- een prospectusplicht weinig zinvol is juist nu eiseres zich als effectendienst zal conformeren aan de gedragsregels die volgen uit de Nadere Regeling gedragstoezicht 2002. Nu de vermogensontwikkeling afhankelijk is van indices waarop eiseres geen invloed heeft, heeft een prospectusplicht geen toegevoegde waarde voor de oordeelsvorming over de afname van de Indexrekening. Hetzelfde geldt voor de plicht tot periodieke rapportage en publicatie van koersgevoelige informatie. Verweerster heeft onvoldoende gemotiveerd waarom die informatie toch dienstbaar zou zijn aan de belangen van de cliënten van eiseres.
Eiseres heeft voorts de rechtbank verzocht verweerster te veroordelingen in de kosten die in beroep en in de bestuurlijke voorprocedure zijn gemaakt.
Verweersters gemachtigde heeft in zijn verweerschrift hetgeen in beroep is aangevoerd puntsgewijs weerlegd.
2.4. Beoordeling
2.4.1. Omvang van het geding
Met betrekking tot de omvang van het geding overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, in verbinding met de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Awb, vormt de beslissing op bezwaar, althans hetgeen voorwerp zou moeten zijn van de beslissing op bezwaar, de buitenrand van het geschil in beroep. De aanvraag van 28 augustus 2002 om ontheffingen is uitdrukkelijk beperkt tot de Indexrekening, waarop bij het primaire besluit van 18 september 2002 is beslist. De heroverweging van die beslissing diende gelet op artikel 7:11, eerste lid, van de Awb dan ook beperkt te blijven tot de vraag of het besluit tot het niet verlenen van ontheffingen voor de Indexrekening in stand diende te blijven. De vraag of al dan niet ontheffingen verleend zouden moeten worden voor de andere in het beroepschrift genoemde rekeningen valt dan ook buiten de omvang van het geding nu dienaangaande geen beslissing van verweerster voorligt en ook niet behoort voor te liggen. De overweging op pagina 5 van het bestreden besluit dat het product de Indexrekening (en soortgelijke producten) een 'soortgelijk product' in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, sub 2° van de Wte 1995 is (zijn) kan hier niet aan afdoen, alleen al omdat die zinsnede geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert, nu slechts de gehandhaafde weigering van de verzochte ontheffingen op rechtsgevolg is gericht.
2.4.2. Met betrekking tot de vraag of sprake is van uitgifte van effecten
De rechtbank stelt voorop dat zij los van hetgeen partijen dienaangaande hebben overwogen heeft te beoordelen of de Indexrekening of de daaraan gekoppelde reken- of beleggingseenheden, gelet op de eigenschappen van dit product zoals die uit de stukken naar voren komen, zich kwalificeert als soortgelijke rechten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 2° van de Wte 1995 en, zo ja, of eiseres met het aanbieden van de Indexrekening effecten uitgeeft als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals verweerster heeft aangenomen. Zij beantwoordt die vragen met verweerster bevestigend op grond van het volgende.
In de financiële bijsluiter die van de zijde van eiseres is overgelegd bij haar aanvraag (die overigens is gedateerd op 7 april 2003) is vermeld:
"[..]
De Robein Index Beleggingsrekening is een beleggingsrekening waarmee u kunt profiteren van de koersontwikkeling van verschillende beursindexen. Van het op uw rekening gestorte geld kunt u beleggingseenheden kopen in de AEX-index, de Robein Euro 50-index en/of de Dow Jones Industrial Average-index.
De waarde van uw beleggingseenheden fluctueert met de door u gekozen index(en) en volgt de betreffende index(en) voor 100%. Dat kan resulteren in winst of verlies. U heeft geen recht op de door Robein gedane beleggingen van de ontvangen stortingen in de achterliggende aandelen, noch op de daaruit voortvloeiende opbrengsten.
Met de Robein Index Beleggingsrekening heeft u maximale vrijheden. U stort en neemt op, u kunt in- en uitstappen en switchen tussen de indexen zo vaak en wanneer u wilt. Desgewenst kunt u, met als onderpand de beleggingseenheden op uw rekening, een krediet krijgen tot maximaal 70% van de waarde van deze beleggingseenheden.
[..]".
In artikel 4 van Pro de Voorwaarden Robein Indexrekening is ondermeer bepaald dat een opdracht niet leidt tot koop of verkoop van zaken of goederen, doch tot een mutatie op een geldrekening. Door een opdracht tot koop worden liquiditeiten herrekend tot een rekeneenheid in een of meer in artikel 3 genoemde Pro indices.
Eiseres biedt de belegger die bij haar een Indexrekening afsluit aldus de mogelijkheid te beleggen op de koersontwikkeling van een drietal indices. Met de inleg legt de belegger niet daadwerkelijk in op één of meer aandelen in één of meer indices, maar krijgt hij een vorderingsrecht op eiseres, waarvan de waarde fluctueert met het koersverloop van de betreffende index of indices. Het product dat eiseres aanbiedt is aldus een vorderingsrecht met een garantie van uitbetaling naar rato van de koersontwikkeling van de verschillende indices. De waarde van dit vorderingsrecht wordt uitgedrukt in zogeheten reken- of beleggingseenheden. De tegenwaarde van de inleg is het aantal reken- of beleggingseenheden vermenigvuldigd met de dan geldende indexwaarde. Of eiseres in de praktijk de ter beschikking gestelde gelden zoveel mogelijk, ter dekking van de vorderingsrechten die daaruit voortvloeien, belegt conform de inschrijvingen danwel in andere producten staat eiseres ter vrije keuze.
Dit vorderingsrecht verschilt naar het oordeel van de rechtbank op geen, althans niet op een voor de toepassing van de Wte 1995 relevante wijze, van transacties in andere waarden die meer expliciet in artikel 1 van Pro de Wte 1995 zijn genoemd, zoals aandeelbewijzen en optiebewijzen. De onderwerpelijke transacties dienen dan ook te worden beschouwd als transacties in soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wte 1995.
De rechtbank verwijst in dit verband naar de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag (Tweede Kamer 1994-1995, 23 874, nr. 12, p. 10), waarin ondermeer is vermeld:
"Evenals in de voorgaande wetgeving, is het begrip effecten in artikel 1, onder a, van de Wte 1995 ruim gedefinieerd. Dit betekent dat naast de in dit artikelonderdeel genoemde waardepapieren en rechten ook de daaraan gelijk te stellen waardepapieren en rechten als effecten worden aangemerkt. Opties worden in voornoemd artikelonderdeel onder ten tweede genoemd en zijn derhalve effecten. Futures kunnen worden gelijkgesteld aan rechten op overdracht op termijn van goederen en worden bijgevolg ook als effecten beschouwd. Premie-affaires worden wegens hun soortgelijkheid met opties als effecten aangemerkt. Ook valutatermijncontracten die een recht op overdracht op termijn van goederen behelzen, worden als effecten beschouwd. Dit geldt zowel voor valutatermijncontracten die het recht geven op levering van de onderliggende waarden (c.q. de plicht daartoe) als voor valutatermijncontracten die alleen het recht geven op verrekening van geld. De wijze van afwikkeling van deze contracten is derhalve niet relevant.".
Met betrekking tot de aangevoerde grieven overweegt de rechtbank in navolging van het verweerschrift dat het feit dat geen sprake is van een vaste looptijd niet het termijnkarakter aan de Indexrekening ontneemt, dat de afgesloten Indexrekeningen in zoverre wel degelijk gestandaardiseerd en inwisselbaar zijn dat alle Indexrekeningen onder dezelfde voorwaarden worden aangegaan en dat iedere cliënt naar believen de samenstelling van zijn Indexrekening gelijk kan maken aan die van iedere andere houder van een Indexrekening, en dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2001 (JOR 2001/161) verhandelbaarheid en overdraagbaarheid geen absolute vereisten zijn om 'soortgelijke rechten' aan te merken als effecten. Ook de overige grieven kunnen niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat sprake is van effecten.
De Indexrekening is geen vermogensbeheer als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Eiseres beheert immers niet de effecten voor de cliënt, zij geeft een recht op uitkering uit aan de cliënt en schaft met de aldus verkregen gelden effecten aan op haar eigen naam, indien zij dat wil. Voorts is geen sprake van effectenbemiddeling als bedoeld in die bepaling. De rechten die eiseres administreert (beleggings- of rekeneenheden) zijn geen rechten op onderliggende effecten, zoals bij een zogeheten beleggersgiro het geval is, maar door eiseres zelf geschapen rechten op uitkering jegens haar.
Gelet op de brochure inzake de Indexrekening die eiseres kennelijk aan het publiek ter beschikking heeft gesteld, heeft eiseres in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aangeboden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht gesteld. Het bepaalde van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is derhalve onverkort van toepassing.
2.4.3. Met betrekking tot de geweigerde ontheffingen
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen volgt dat verweerster terecht een beslissing heeft genomen terzake van de verzochte ontheffingen. Ter toetsing staat of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten de weigering de verzochte ontheffingen te verlenen te handhaven.
In dit verband stelt de rechtbank voorop dat het verlenen van ontheffing als bedoeld in de artikelen 4, eerste lid, en 5, tweede lid, van de Wte 1995 een discretionaire bevoegdheid van de Minister behelst, welke bevoegdheid hij heeft overgedragen aan verweerster. De toetsing van de uitoefening van die bevoegdheid aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is dan ook een beperkte. Voorts dient de terughoudende wijze waarop verweerster gebruik maakt van haar ontheffingsbevoegdheid beoordeeld te worden in het licht van de parlementaire geschiedenis bij die wetsbepalingen. De rechtbank acht het dan ook geenszins onredelijk dat verweerster in beginsel geen ontheffing verleent in die gevallen waarin de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat onverkorte nakoming van de wettelijke verplichtingen onevenredig bezwarend is.
Nu ook de rechtbank niet is gebleken dat daarvan sprake is kan verweerster niet de bevoegdheid worden ontzegd geen ontheffing te verlenen. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 april 2004.
De griffier: De voorzitter:
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te tekenen
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.