Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 03/2957 STU
BC 03/2958 STU
Uitspraak
in het geding tussen
1. [Naam] , wonende te [Plaats] , eiser I,
2. [Naam] , wonende te [Plaats] , eiser II,
tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Nederlandsche Bank N.V., verweerder,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam,
met als derden-partijen:
1. Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV), gevestigd te Gouda,
gemachtigde mr. P.E.B. Corten, advocaat te Amsterdam,
2. Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: DBL), gevestigd te Luxemburg, Luxemburg.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerder de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV) ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van VPV, als daartoe bevoegd orgaan, met onmiddellijke ingang eiser I blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft, zodat hij niet langer het dagelijks beleid van VPV (mede)bepaalt of kan bepalen, waardoor een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c van de Wtk 1992 zich niet meer voordoet.
Bij besluit van eveneens 14 april 2003 heeft verweerder de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van VPV ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Wtk 1992 een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van VPV, met onmiddellijke ingang eiser II blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft, zodat hij niet langer het dagelijks beleid van VPV (mede)bepaalt of kan bepalen, waardoor een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c van de Wtk 1992 zich niet meer voordoet.
Tegen beide besluiten (hierna: de primaire besluiten) is namens eisers bij schrijven van 17 april 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens eisers bij faxbericht van 17 april 2003 verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende onder meer de schorsing van de primaire besluiten.
Bij uitspraak van 16 mei 2003, geregistreerd onder de nummers VBC 03/1236 ZWI en VBC 03/1237 ZWI, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Op 19 juni 2003 zijn eisers in de gelegenheid gesteld het namens hen ingediende bezwaarschrift nader toe te lichten ten kantore van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).
Bij besluit van 25 augustus 2003 heeft verweerder het bezwaarschrift ingediend namens eiser I ongegrond verklaard en het besluit van 14 april 2003 gehandhaafd.
Bij besluit van eveneens 25 augustus 2003 heeft verweerder het bezwaarschrift ingediend namens eiser II ongegrond verklaard en het besluit van 14 april 2003 gehandhaafd.
Tegen beide besluiten van 25 augustus 2003 (hierna: de bestreden besluiten) is namens eisers bij fax van 2 oktober 2003 beroep ingesteld. Bij fax van 24 november 2003 zijn namens eisers de gronden van het beroepschrift nader aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 29 maart 2004 een verweerschrift ingediend.
De derden-partijen hebben niet als partij aan het geding deelgenomen.
Voorafgaand aan de behandeling ter zitting en ook ter zitting heeft eisers’ gemachtigde aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een openbare behandeling van de zaken, nu het onderliggende feitencomplex hetzelfde is als in de eveneens voor de zitting van 16 april 2004 geagendeerde zaken BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956, waarvan de zitting niet met gesloten deuren zal plaatsvinden.
Verweerders gemachtigde heeft voorafgaand aan de zitting en ook ter zitting verklaard dat artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 onverkort dient te worden toegepast, mede gezien het belang van VPV om niet opnieuw negatief in de publiciteit te komen. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde aangegeven zich te conformeren aan het oordeel van de rechtbank.
Gelet op de samenhang met de zaken BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956, waarvoor niet de regel van artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 geldt, heeft de rechtbank ervan afgezien om de behandeling van de onderhavige zaken met gesloten deuren te laten plaatsvinden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2004 alwaar de zaken gevoegd behandeld zijn met de zaken BC 03/1862 & BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door een kantoorgenoot mr. C.A. Doets en twee medewerkers van verweerder, te weten mr. J.H. den Ouden en mr. P.M. Smit.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 is het VPV als een in Nederland gevestigde onderneming verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van verweerder een vergunning heeft verkregen.
Artikel 9 van Pro de Wtk 1992 luidde ten tijde hier in geding, voorzover hier van belang:
“1. De Bank verleent de vergunning, tenzij:
a. de onderneming of instelling niet voldoet aan het bij of krachtens de artikelen 10 en 11 bepaalde;
b. de Bank van oordeel is dat de deskundigheid van één of meer personen, die het dagelijks beleid van de onderneming of instelling bepalen, onvoldoende is in verband met de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling;
c. de Bank op grond van de voornemens of de antecedenten van oordeel is, dat, met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de onderneming of instelling, de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat”.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wtk 1992 - voor zover hier van belang - kan verweerder, indien zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992 voordoet, de bevoegde organen van de kredietinstelling een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, teneinde te bereiken dat, binnen een door verweerder te bepalen termijn, zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992 niet meer voordoet.
De wijze waarop verweerder de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wtk 1992 vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78)(hierna: de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing).
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing wordt voor de toepassing van de toezichtswet – in dit geval de Wtk 1992 – onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Ingevolge het tweede lid zijn de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten; de overige bijlagen zijn niet limitatief.
Ingevolge Bijlage A1 onder 4 wordt onder ‘andere feiten of omstandigheden’ verstaan: andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die er op wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 1. genoemde strafbare feiten. Onder processen-verbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland.
Artikel 3 van Pro de Beleidsregel luidt als volgt:
1. “De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
2. De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
3. Gelet op de aard en de ernst van de misdrijven genoemd in bijlage A2, worden de aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. De toezichthouder stelt vast dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld terzake van een misdrijf als vermeld in genoemde bijlage, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken.
4. Indien een antecedent kan worden gekwalificeerd als een antecedent in de zin van zowel bijlage A1 als bijlage A2, dan geldt het bepaalde van artikel 3, derde lid hiervoor”.
Artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt:
“1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.
3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:
a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;
b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en
c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.
5. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd”.
Artikel 46a van de Wte 1995 luidt:
“1. Het is een ieder die beschikt over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid, of omtrent de handel in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, die op die rechtspersoon, vennootschap of instelling betrekking hebben, verboden om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie:
a. deze voorwetenschap aan een derde mee te delen, of
b. een derde aan te bevelen transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die effecten.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, is niet van toepassing op de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het aanbevelen niet over voorwetenschap beschikken.
3. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 en met het oog op opheffing van de aan de AEX genoteerde houdstermaatschappijen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V., N.V. Petroleum Maatschappij ‘Moeara Enim’, Maxwell Petroleum en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V., hebben diverse financiële instellingen zich in de loop van 1999 tot het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gewend voor het vooraf verkrijgen van zekerheid omtrent de fiscale consequenties verbonden aan de verzilvering van de bij de houdstermaatschappijen aanwezige onderwaardering ten opzichte van de onderliggende aandelen Koninklijke Olie en Unilever, ook wel ‘discount’ geheten. Zo heeft VPV vanaf juli 1999 tot en met december 1999 in een aantal ontmoetingen met vertegenwoordigers van Financiën onderhandeld over de (voorwaarden van) totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst ter voorbereiding op een door VPV uit te brengen openbaar bod op genoemde houdstermaatschappijen.
Bij deze besprekingen was VPV vertegenwoordigd door eiser I, bijgestaan door een fiscaal adviseur. Eiser II vertegenwoordigde VPV bij de bespreking op 2 december 1999. Die dag heeft VPV, blijkens een intern verzonden e-mail bericht, aan de eigen medewerkers medegedeeld dat met Financiën een principe overeenkomst is gesloten met betrekking tot een fiscale ruling, dat de kans van slagen van een bod op de houdstermaatschappijen daardoor aanzienlijk is toegenomen en dat in verband daarmede voor de medewerkers tot nader order een verbod gold om privé dan wel voor relaties van VPV te handelen in de aandelen van de nader genoemde houdstermaatschappijen.
Op 6 december 1999 heeft de AEX de handel in de houdstermaatschappijen geschorst vanwege aanwijzingen van een ophanden zijnd akkoord tussen Financiën en VPV.
Op 10 december 1999 maakt Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: DBL) bekend dat zij via haar dochtermaatschappij VPV voornemens is een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen. In dat persbericht bevestigt DBL dat zij een fiscale vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Financiën met het oog op een dergelijk bod.
Door diverse personen, waaronder eisers privé, en door VPV is in de periode waarin VPV de gesprekken met Financiën voerde gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en aandelen van de beleggingsfondsen TG Oliehaven en TG Petroleumhaven, die vrijwel uitsluitend in aandelen van genoemde houdstermaatschappijen beleggen.
De AFM, toen nog de Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten, heeft na waarneming van series van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen met ingang van december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijk gebruik van voorwetenschap bij de aankooptransacties in de periode van 1 september 1999 tot en met 3 december 1999.
In november en december 2000 heeft verweerder een regulier integriteitsonderzoek in het kader van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) bij VPV gehouden. Verweerder heeft zijn bevindingen, waaronder het feit dat eisers privé transacties in de houdstermaatschappijen hebben verricht, aan de AFM medegedeeld.
Bij brief van 27 augustus 2001 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer bij het Arrondissementsparket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap terzake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995.
Op basis van memo’s van de onderhandelaars namens Financiën over de voortgang van de besprekingen met VPV en aan de hand van transactiegegevens signaleert de Stichting Toezicht Effectenverkeer in de aangifte opvallende aankooptransacties vanaf 15 november 1999 van diverse bij VPV werkzame personen en van een aantal personen die enige relatie hebben met eiser I. De naam van eiser II wordt in de aangifte niet genoemd
Op 17 oktober 2002 heeft het Openbaar Ministerie op diverse locaties doorzoekingen gedaan en stukken in beslag genomen.
Op 17, 18, 19, en 20 oktober 2002 en op 17 maart 2003 is eiser I als verdachte gehoord door verbalisanten van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingdienst (FIOD-ECD) in het strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot het mogelijk gebruik van voorwetenschap. Eiser II is op 17 en 18 oktober 2002 en op 20 mei 2003 als verdachte gehoord.
Bij brieven van 4 november 2002 en 11 november 2002 heeft de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verweerder in verband met diens toezichthoudende taak in kennis gesteld van de onderzoeksbevindingen in voornoemd strafrechtelijk onderzoek en heeft hij verweerder tevens geïnformeerd over de inhoud van relevante processen-verbaal van verhoren van verdachten en getuigen, waarvan afschriften werden bijgevoegd.
Bij brief van 25 november 2002 heeft de Officier van Justitie de AFM een opgave doen toekomen van de verdenkingen voor zover voor de AFM en haar toezichthoudende taak van belang. Deze brief heeft de AFM aan verweerder doorgezonden.
Eiser I wordt verdacht van het plegen van de volgende strafbare feiten gedurende de periode van 9 september 1999 tot 10 december 1999:
- het voor zichzelf, alsmede voor rekening van zijn echtgenote en voor zijn vennootschap, J.R. Voûte Beheer B.V. handelen met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- overtreding van artikel 46a van de Wte 1995;
- het feitelijk leiding geven aan VPV, T.G. Oliehaven N.V. en T.G. Petroleumhaven N.V. ten aanzien van handel met voorwetenschap.
Ten aanzien van eiser I is een gerechtelijk vooronderzoek geopend.
Eiser II wordt verdacht van het plegen van de volgende strafbare feiten:
- het voor eigen rekening handelen met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- het feitelijk leiding geven aan de strafbare gedragingen gepleegd door VPV.
Bij fax van 25 november 2002 heeft het Arrondissementsparket Amsterdam de AFM in kennis gesteld van het door de deskundige Van der Meulen uitgebrachte rapport ter beantwoording van de vraag of, gelet op de informatie-uitwisseling tussen VPV en Financiën, op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid omtrent de houdstermaatschappijen of handel in effecten in de zin van artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995, richtlijnconform uitgelegd. De deskundige beantwoordt deze vraag bevestigend.
Op 27 november 2002 heeft verweerder een hoorzitting gehouden in verband met het voornemen tot het bij VPV aanstellen van een stille curator in de zin van artikel 28 van Pro de Wtk 1992.
Bij brieven van 20 december 2002 en 17 januari 2003 hebben eisers nadere stukken en verklaringen ingezonden, waaronder deskundigenrapporten van de heren Brüggeman, Kluft, Doorenbos en Van Weeghel. Deze deskundigen beantwoorden, kort gezegd, de vraag of op 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap, ontkennend.
Bij hun brief van 14 januari 2003 hebben de Raad van Bestuur van DBL en de Raad van Commissarissen van VPV te kennen gegeven dat de schorsing van de zittende bestuurders (eisers en J.A. Van Ketwich Verschuur) en de benoeming van twee interim-bestuurders per 14 januari 2003 van kracht zijn. Gelet op de statuten van VPV is deze schorsing van kracht gedurende ten hoogste drie maanden. De schorsing van Van Ketwich Verschuur is opgegeven met ingang van 21 maart 2003.
Bij brieven van 21 februari 2003 zijn eisers op de hoogte gebracht van de voorgenomen beschikkingen van verweerder inzake de betrouwbaarheid van eisers als bestuurders van VPV.
Op 14 maart 2003 en op 19 maart 2003 zijn eisers in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen ten aanzien van de voorgenomen beschikkingen kenbaar te maken in een gezamenlijke hoorzitting met de AFM.
Op 11 april 2003 heeft verweerder een herzien algemeen proces-verbaal ontvangen van het Arrondissementsparket Amsterdam, waarin onder meer opnieuw het (redelijk) vermoeden is uitgesproken dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is geweest van voorwetenschap in de zaak van eisers.
Vervolgens heeft verweerder op 14 april 2003 twee afzonderlijke primaire besluiten genomen met de aanwijzing die tot het ontslag van eisers als bestuurders van VPV heeft geleid.
Bij faxbericht van 17 april 2003 is namens eisers verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende onder meer de schorsing van de primaire besluiten. Bij uitspraak van 16 mei 2003, geregistreerd onder de nummers VBC 03/1236 ZWI en VBC 03/1237 ZWI, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Op 19 juni 2003 zijn eisers in een gezamenlijke hoorzitting van verweerder met de AFM in de gelegenheid gesteld het namens hen ingediende bezwaarschrift nader toe te lichten ten kantore van de AFM.
Vervolgens heeft verweerder beide bestreden besluiten van 25 augustus 2003 genomen.
2.3 Standpunt van partijen
Namens eisers zijn in beroep - samengevat - de volgende bezwaren aangevoerd.
In de eerste plaats wordt verweerder verweten in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel te hebben gehandeld door vele jaren stilzwijgend te laten verstrijken zonder maatregelen te nemen tegen eisers. Eisers stellen dat verweerder, samen met de overige toezichthouders op het effectenverkeer, reeds vanaf het begin van 1999 op de hoogte was van de voortgang van de door VPV met Financiën gevoerde besprekingen over het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst. Zowel de AFM als verweerder hebben onderzoek gedaan naar de effectentransacties die hebben plaatsgevonden in de periode rond de totstandkoming van de overeenkomst met Financiën. Kennelijk werd de verdenking jegens eisers toen niet zo ernstig gevonden dat de zware maatregel van ontslag gerechtvaardigd werd geacht. Verweerder heeft VPV, met eisers als bestuurders, op 26 juni 2000 en met ingang van 1 juli 2000 een vergunning als kredietinstelling verleend. Verweerder heeft bovendien Phoenix Fund, met eisers eveneens als bestuurders, op 20 augustus 2001 een vergunning ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) verleend. Verweerder kan deze vergunningen alleen maar verlenen als positief wordt geoordeeld over de betrouwbaarheid van de bestuurders. Verweerders stelling dat toentertijd relevante informatie ontbrak, is onbegrijpelijk aangezien verweerder van de aangifte en het daaraan voorafgaande onderzoek door de AFM wist. Desalniettemin zijn voornoemde vergunningen verleend. In de visie van eisers kan het dan niet zo zijn dat verweerder zoveel jaar later alsnog overgaat tot het geven van een aanwijzing die strekt tot het blijvend vertrek van eisers als bestuurders van VPV. Eisers mochten aan deze omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat verweerder niet zou overgaan tot het nemen van een dergelijk besluit.
Als tweede grief voeren eisers aan dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het motiveringsbeginsel.
Op grond van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing dient verweerder een belangenafweging te maken in het geval dat een verdenking nog niet tot een strafrechtelijke veroordeling heeft geleid. Verweerder dient daarbij rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals het feit dat een collega bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, ondanks de tegen hem gerichte verdenking van overtreding van de voorwetenschapsregelgeving, heeft kunnen aanblijven, evenals een groot aantal ‘key-employees’ werkzaam bij VPV, eveneens verdacht van handel met voorkennis.
Eisers wijzen voorts op het feit dat verhoudingsgewijs slechts weinig aangiftes van handel met voorkennis tot strafrechtelijke veroordelingen hebben geleid, reden waarom extra voorzichtig moet worden omgegaan met het opleggen van bestuursrechtelijke sancties. Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder eerst het oordeel van de strafrechter had moeten afwachten.
Met verwijzing naar een passage in de toelichting bij de Beleidsregel betrouwbaarheid, waar is gesteld dat de toezichthouder zich over het antecedent een eigen oordeel moet vormen, achten eisers de motivering van de bestreden besluiten tevens onvoldoende ten aanzien van de in aanmerking te nemen periode van handel met voorwetenschap. De opvattingen van het OM en verweerder ten aanzien van de verdenking van eisers lopen uiteen, nu het OM de periode laat beginnen op 9 september 1999 terwijl verweerder uitgaat van half november/begin december 1999. In dat verband is van belang dat eiser II slechts één privé-transactie heeft gedaan en wel op 22 september 1999.
Eisers menen dat de bestreden besluiten ook vanwege de niet draagkrachtige motivering voor vernietiging in aanmerking komen.
In de bestreden besluiten heeft verweerder - samengevat - het volgende standpunt ingenomen.
Verweerder wijst er op dat hij in de primaire besluiten een verwijzing naar artikel 3 van Pro de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing heeft opgenomen. Het verwijt dat hij de in aanmerking nemende belangen niet heeft afgewogen treft volgens hem geen doel. Bij de totstandkoming van de primaire besluiten heeft verweerder meegewogen de ernst van de gedragingen die aan de verdenkingen ten grondslag ligt, de door de Wtk 1992 te beschermen belangen en het feit dat uit de aan verweerder ter beschikking staande stukken blijkt dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van voor de betrouwbaarheidstoetsing relevante strafbare feiten. Na uitgebreid onderzoek is verweerder op basis van de aan de verdenking ten grondslag liggende stukken tot de conclusie gekomen dat in het licht van de aard van de verdenking, de persoonlijke belangen van eisers niet opwegen tegen de belangen die de Wtk beoogt te beschermen. Dat de in de primaire besluiten vervatte maatregelen van invloed zijn op en verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor eisers beroepsmatig en privé, wordt door verweerder onderkend maar acht verweerder niet doorslaggevend.
Voormelde verdenkingen, overtreding van de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 door eiser I en overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995 door eiser II, vallen onder de categorie “andere feiten of omstandigheden” in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel. Indien op basis van de huidige verdenkingen een onherroepelijke veroordeling zou plaatsvinden is sprake van een antecedent uit Bijlage A2 van de Beleidsregel. Dit gegeven acht verweerder van belang, nu artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel bepaalt dat de aan die in Bijlage A2 van de Beleidsregel opgenomen misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand worden geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. Aangezien in casu sprake is van een verdenking van overtreding van de aan de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 ten grondslag liggende gedragingen, maakt dat volgens verweerder de ruimte in de belangenafweging per definitie kleiner.
In dit verband wijst verweerder op de bewoordingen van artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992, die duiden op een streng aan te leggen criterium. In onderhavig geval acht verweerder doorslaggevend dat de integriteit van de (mede)beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. Door gebruik te maken van voornoemd toetsingskader wordt de kwaliteit van het waarborgen van de belangen van (toekomstige) crediteuren (uiteindelijk) beoordeeld.
Voor het antwoord op de vraag of de verdenking en/of de daaraan ten grondslag liggende gedragingen kunnen leiden tot de conclusie dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler niet meer buiten twijfel staat, verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 18 april 2002, gepubliceerd in AB 2002/1999, waaruit blijkt dat een ‘serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit’ een dergelijk oordeel kan dragen. Het feit dat onderhavige verdenking serieus is te nemen volgt volgens verweerder ten aanzien van eiser I uit:
- de op 27 augustus 2001 door de AFM gedane aangifte bij het OM tegen onder andere eiser I;
- de conclusie van het OM dat er een redelijk vermoeden is dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap, zoals blijkt uit het door verweerder op 11 november 2002 ontvangen proces-verbaal en
- de brief van 15 januari 2003 van het OM dat het gesterkt is in zijn opvatting dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap.
De serieus te nemen verdenking volgt volgens verweerder ook uit het feit dat jegens eiser I een gerechtelijk vooronderzoek loopt.
Ten aanzien van een ‘serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit’ betreffende eiser II overweegt verweerder dat dit volgt uit de volgende feiten:
- de op 27 augustus 2001 door de AFM gedane aangifte bij het OM tegen diverse - onder andere - bij VPV (met eiser II als bestuurder) werkzame personen;
- de brief van 4 november 2002 waarbij verweerder op de hoogte is gesteld van het feit dat eiser II als verdachte is gehoord;
- de conclusie van het OM dat er een redelijk vermoeden is dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap, waarover eiser II beschikte ten tijde van zijn transactie;
- de brief van 15 januari 2003 van het OM dat het gesterkt is in zijn opvatting dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap.
Op basis van de hiervoor vermelde gegevens heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van serieus te nemen verdenkingen van relevante strafbare feiten, welke verdenkingen tot de conclusie dienen te leiden dat de betrouwbaarheid van eisers niet meer buiten twijfel staat. Door hun handelen hebben eisers blijk gegeven van een gebrek aan verantwoordelijkheidszin en prudentie.
Ook is verweerder van oordeel dat de primaire besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd. Verweerder acht zich rechtens niet gehouden de vraag te beantwoorden of en zo ja vanaf wanneer (precies) sprake is van een bijzonderheid en voorwetenschap ten tijde van de transacties. Verweerder kan volstaan met na te gaan in hoeverre sprake is van een serieus te nemen verdenking van relevante strafbare feiten, die tot de conclusie leiden dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. Verweerder acht het standpunt van het OM dat reeds op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap alleszins pleitbaar, nu dit wordt ondersteund door het advies van de deskundige Vermeulen.
Overigens, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de bijzonderheid zich op een latere datum, bijvoorbeeld vanaf 15 november 1999, heeft voorgedaan, meent verweerder dat de strafrechtelijke verdenking ten aanzien van beide eisers onverminderd blijft bestaan.
Verweerder acht zich op grond van de Wtk niet gehouden de uitkomst van de lopende strafzaken af te wachten. Ook zonder bekende uitkomst kan volgens verweerder sprake zijn van een serieuze verdenking van een relevant strafbaar feit, die tot het oordeel leidt dat de betrouwbaarheid van de bestuurders niet buiten twijfel staat.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt naar de mening van verweerder. De beoordeling van de betrouwbaarheid van de bestuurders dient voor iedere individuele bestuurder afzonderlijk te worden beoordeeld, mede in het licht van de binnen de betrokken instelling geldende corporate governance.
Verweerder is tenslotte van oordeel dat geen sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Verweerder heeft zijn standpunt omtrent de betrouwbaarheid van eisers als bestuurders van VPV moeten herzien na de verlening van de bankvergunning per 1 juli 2000, op grond van pas na de verlening van de vergunning aan verweerder nieuw gebleken feiten en omstandigheden. Verweerder heeft met de brieven van 4, 11 en 25 november 2002 van het OM de beschikking gekregen over informatie die tot de primaire besluiten heeft geleid. Verweerder verkreeg aldus belangrijke, nieuwe informatie ten opzichte van zowel de verlening van de bankvergunning op 26 juni 2000 als ten opzichte van het reguliere integriteitsonderzoek in november/december 2000. Daaruit leidde verweerder af dat sprake was van een serieus te nemen verdenking van het plegen van relevante strafbare feiten door eisers. Vervolgens heeft onderling overleg tussen verweerder en de AFM plaatsgevonden, hetgeen tot het nemen van de primaire en de thans bestreden besluiten heeft geleid.
2.4 De beoordeling
In dit geding staat de vraag centraal of verweerder op de juiste wijze en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat eisers als bestuurders van VPV niet langer voldoen aan de in artikel 9 van Pro de Wtk 1992 gestelde betrouwbaarheidseis.
Omtrent de uitleg van de wettelijke voorschriften inzake betrouwbaarheid, de vaststelling van de feiten en de afweging van belangen hebben de financiële toezichthouders een uniforme beleidsregel opgesteld, de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, welke is gepubliceerd in de Staatscourant van 19 april 2000 (Stcrt. 2000, 78) en welke in werking is getreden op 20 april 2000. Deze beleidsregel is ook van toepassing op de in de onderhavige toezichtswet geformuleerde betrouwbaarheidseis.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van antecedenten te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder dienst betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
In navolging van jurisprudentie van het CBb kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerder met het aanleggen van deze maatstaven een onjuiste invulling heeft gegeven aan de hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte.
Verweerder heeft zijn oordeel dat de betrouwbaarheid van eisers niet buiten twijfel staat gebaseerd op het feit dat tegen eisers een onderzoek van het Openbaar Ministerie loopt terzake van verdenking van overtreding van de regelgeving over handel met voorwetenschap, zulks naar aanleiding van een door de AFM gedane aangifte van zodanige verdenking.
De rechtbank stelt vast dat tot de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking te nemen strafrechtelijke antecedenten ingevolge Bijlage A1 van de Beleidsregel naast veroordelingen, transacties met het Openbaar Ministerie en (voorwaardelijk) sepot, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, als ‘andere feiten of omstandigheden’ die op zichzelf reeds voldoende van belang kunnen zijn, behoren processen-verbaal of rapporten opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren, die erop wijzen dat de betrokkenen betrokken zijn (geweest) bij strafbare feiten uit onder meer de financiële ordeningswetgeving.
Met juistheid en in navolging van de uitspraak van het CBb van 18 april 2002, AB 2002/199, heeft verweerder overwogen dat een strafrechtelijk onderzoek als hier aan de orde in beginsel het oordeel over de betrouwbaarheid van bestuurders kan dragen en dat het oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een bestuurder van een effecteninstelling een ten laste gelegd strafbaar feit heeft gepleegd niet hoeft te worden afgewacht.
De grief van eisers dat in de bestreden besluiten onvoldoende de eigen - van het Openbaar Ministerie afwijkende - opvatting van verweerder over de tegen hen gerezen verdenking doorklinkt en aldus - in het licht van eisers ontkenning - onvoldoende is bezien of eisers zich daadwerkelijk aan overtreding van de voorwetenschapsregelgeving hebben schuldig gemaakt, miskent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder op basis van de Beleidsregel, zoals hiervoor uiteengezet, eigen maatstaven hanteert.
In dit geval is bovendien niet volstaan met een verwijzing naar de processen-verbaal van de opsporingsambtenaren, maar heeft verweerder in nauw overleg met en op grond van de aangifte van de AFM en het nader uitgewerkte en uitgebreide onderzoek door het Openbaar Ministerie de bestreden besluiten genomen.
In de bestreden besluiten heeft verweerder gemotiveerd en met verwijzing naar het door de deskundige Vermeulen opgestelde rapport aangegeven waarom hij meent dat het OM een pleitbaar standpunt inneemt met de verdenking dat VPV op 9 september 1999 een doorbraak in de onderhandelingen met Financiën bereikte, hetgeen een ‘bijzonderheid’ oplevert in de zin van artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995.
Vaststaat dat door eisers privé en door VPV in de litigieuze periode is gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en van de beleggingsfondsen TG Oliehaven en TG Petroleumhaven, en dat eisers zowel persoonlijk (en eiser I ook vanwege overtreding van het tipverbod) als in hun hoedanigheid van bestuurders en feitelijk leidinggevers aan de strafbare gedragingen van VPV door het OM als verdachten worden aangemerkt.
Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder op juiste
gronden heeft kunnen oordelen dat de voor de positie van bestuurder van een kredietsinstelling vereiste betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel staat.
Het verweer van eisers, dat een strafrechtelijke veroordeling niet waarschijnlijk is nu de jurisprudentie over de voorwetenschapsregelgeving nog niet is uitgekristalliseerd en de heersende opvattingen over de uitleg van de diverse delictsbestanddelen divergeren, ontneemt op zichzelf beschouwd aan deze verdenking niet het ernstige karakter. Gelet op het wettelijk criterium, zoals dat nader in de Beleidsregel is uitgelegd, voert het naar het oordeel van de rechtbank te ver om in het kader van het betrouwbaarheidsonderzoek van verweerder te verlangen dat hij tot een gemotiveerde bewezenverklaring in strafrechtelijke zin komt van de verweten gedragingen.
Evenmin treft verweerder het verwijt van een tekortschietende oordeelsvorming vanwege een manco in de belangenafweging. Terecht heeft verweerder grote waarde toegekend aan het soort gedragingen waarvan eisers beschuldigd worden. In het licht van de doelstelling van de financiële toezichtswetten, welke zijn gericht op het adequaat functioneren van de effectenmarkten en de bevordering van het vertrouwen van de beleggers in het financiële bestel, waaronder mede kan worden verstaan de bescherming van de belangen van een transparante en adequaat geïnformeerde effectenmarkt, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder eisers juist deze verdenking zwaar aanrekent. Het aan de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 ten grondslag liggende uitgangspunt dat een ieder die over voorkennis beschikt zich dient te onthouden van effectentransacties, ligt in het verlengde van deze doelstelling. Niet kan derhalve worden geoordeeld dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.
Ten aanzien van het kennelijke beroep op het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de bestreden besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de positie van Van Ketwich Verschuur binnen het bestuur van VPV, gezien zijn takenpakket en verantwoordelijkheden, een andere was dan die van eiser II. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen verdachte privé-transacties heeft verricht. Dat verweerder zich heeft geconcentreerd op de feitelijke beleidsbepalers binnen VPV en geen maatregelen tegen de ‘key-employees’ heeft afgekondigd acht de rechtbank te billijken, gelet op de toezichthoudende taak van verweerder en het belang van met name beleidsbepalers voor de bedrijfscultuur. Van gelijke gevallen is mitsdien geen sprake.
Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank begrijpt het bezwaar van eisers aldus dat eisers aan het tijdsverloop tussen het moment waarop verweerder de eerste verdenking van strafbare gedragingen heeft opgevat en de gegeven aanwijzingen in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat verweerder van het treffen van maatregelen had afgezien.
Daargelaten dat aan het, voor een geslaagd beroep op dit beginsel, dispositievereiste niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken dat verweerder ooit een concrete uitlating in deze richting heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat daaraan de verwachting van afstel zou kunnen worden ontleend. Het enkele tijdsverloop, dat is ingevuld met onderzoek door de AFM en voorts getuigt van de wens in ieder geval van de bevindingen van het OM kennis te nemen, acht de rechtbank in dit verband onvoldoende om de grief te doen slagen.
Tenslotte overweegt de rechtbank dat de beslissing van verweerder om met gebruikmaking zijn bevoegdheid ex artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wtk 1992 het ontslag van eisers als bestuurders van VPV te effectueren, haar niet onjuist of onredelijk voorkomt, nu dit een logisch gevolg is van het onbetrouwbaarheidsoordeel dat verweerder heeft uitgesproken en niet is gesteld of gebleken dat verweerder met een minder zware maatregel had kunnen volstaan.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het door eisers ingestelde beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.J.J. Rogier als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2004.
De griffier: De voorzitter:
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – waaronder in elk geval eisers worden begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.