Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 06/475-FRC
BC 06/477-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende 1], wonende te Sleeuwijk (hierna ook: eiser 1), en
[Belanghebbende 2], wonende te Den Haag (hierna ook: eiser 2),
tezamen ook: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij twee afzonderlijke besluiten van 25 augustus 2003 heeft verweerster ongegrond verklaard de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003, ertoe strekkende dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV) maatregelen treft die ertoe leiden dat eisers met onmiddellijke ingang blijvend worden ontheven van hun functie als lid van de Raad van bestuur van VPV.
Bij uitspraak van 19 mei 2004 (LJN: AQ6564) heeft de rechtbank de beroepen van eisers tegen de besluiten van 25 augustus 2003 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 september 2005 (LJN: AU3486) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep in eerste aanleg gegrond verklaard, de besluiten van 25 augustus 2003 vernietigd en verweerster opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 27 december 2005 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerster de bezwaren van eisers wederom ongegrond verklaard.
Tegen de bestreden besluiten is namens eisers bij brieven van 2 februari 2006 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft ingestemd met het verzoek van de zijde van eisers tot versnelde behandeling van de beroepen.
Verweerster heeft bij brief van 3 maart 2006 een in beide zaken gelijkluidend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 21 maart 2006. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens verweerster verschenen mr. drs. P.N. Smit, werkzaam bij verweerster.
De gemachtigde van eisers heeft naar aanleiding van het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 (parketnummer: 13/409024-05) inzake eiser 2 verzocht om (na heropening van het onderzoek in beide zaken) kennis te nemen van de overwegingen in dat vonnis.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) is het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van verweerster een vergunning heeft verkregen.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtk 1992 verleent verweerster de vergunning, tenzij zij op grond van de voornemens of de antecedenten van oordeel is, dat, met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de onderneming of instelling, de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b en slotgedeelte, van de Wtk 1992 - voor zover hier van belang - kan verweerster, indien zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992 voordoet, de bevoegde organen van de kredietinstelling een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, teneinde te bereiken dat, binnen een door verweerster te bepalen termijn, zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992 niet meer voordoet.
Ingevolge artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 - voor zover hier van belang - zal ingeval beroep wordt ingesteld tegen besluiten, genomen ter uitvoering van artikel 14 van Pro de Wtk 1992 de terechtzitting worden gehouden met gesloten deuren. De uitspraak wordt alsdan medegedeeld aan de verzoeker (lees: degene die het beroep heeft ingesteld) en verweerster.
Artikel 46, eerste en tweede lid, van de Wet toezicht effecteninstellingen 1995 (hierna: Wte 1995) luidde tot 1 oktober 2005 als volgt:
“1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Voor een uitgebreide weergave van het feitenverloop tot haar uitspraak van 19 mei 2004 verwijst de rechtbank naar rubriek 2.2 van die uitspraak. Zij volstaat thans met het volgende.
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 en met het oog op opheffing van de aan de AEX genoteerde houdstermaatschappijen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (hierna: Dordtsche), N.V. Petroleum Maatschappij ‘Moeara Enim’ (hierna: Moeara Enim), Maxwell Petroleum en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V. (hierna: Calvé-Delft), hebben diverse financiële instellingen zich in de loop van 1999 tot het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gewend voor het vooraf verkrijgen van zekerheid omtrent de fiscale consequenties, verbonden aan de verzilvering van de bij de houdstermaatschappijen aanwezige onderwaardering ten opzichte van de onderliggende aandelen Koninklijke Olie en Unilever, ook wel ‘discount’ geheten. Zo heeft VPV vanaf juli 1999 tot en met december 1999 in een aantal ontmoetingen met vertegenwoordigers van Financiën onderhandeld over de (voorwaarden van) totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst ter voorbereiding op een door VPV uit te brengen openbaar bod op genoemde houdstermaatschappijen.
Op 6 december 1999 heeft de AEX de handel in de houdstermaatschappijen geschorst, omdat zij beschikte over aanwijzingen van een ophanden zijnd akkoord tussen Financiën en VPV. Op 10 december 1999 heeft Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: Dresdner Bank) bekend gemaakt dat zij via haar dochtermaatschappij VPV voornemens is een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen. In dat persbericht heeft Dresdner Bank bevestigd dat zij een fiscale vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Financiën met het oog op een dergelijk bod.
Door diverse personen, waaronder eisers in privé, en door VPV is in de periode waarin VPV de gesprekken met Financiën voerde, gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en aandelen van de beleggingsfondsen TG Oliehaven (hierna: TGO) en TG Petroleumhaven (hierna: TGP), die vrijwel uitsluitend in aandelen van genoemde houdstermaatschappijen belegden. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM), destijds nog de Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten, heeft na waarneming van series van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen met ingang van december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijk gebruik van voorwetenschap bij de aankooptransacties in de periode van 1 september 1999 tot en met 3 december 1999. Bij brief van 27 augustus 2001 heeft de AFM bij het Arrondissementsparket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 (oud).
Nadat de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verweerster op de hoogte had gesteld van de verdere onderzoeksbevindingen, met bijsluiting van relevante processen-verbaal van verhoren van verdachten en getuigen in het lopende strafrechtelijke onderzoek, alsmede van een overzichtsproces-verbaal is verweerster overgegaan tot de besluitvorming die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 27 september 2005.
De strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft bij een tweetal vonnissen van 11 februari 2005 (JOR 2005/74 en NJ 2005/166) VPV en eiser 1 veroordeeld wegens handel met voorwetenschap, welke kennis naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam is ontstaan op 9 september 1999 (strafbaar gesteld bij artikel 46 van Pro de Wte 1995, (oud)).
In de uitspraak van 27 september 2005 heeft het College - kort samengevat - het volgende overwogen.
Aan de door de rechtbank rechtmatig geoordeelde besluiten is ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel staat. Dit standpunt houdt verband met het feit dat eisers ten tijde van het nemen van de besluiten door het Openbaar Ministerie werden verdacht van handel met voorwetenschap.
Het College stelt voorop dat de belangen van de crediteuren als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Wtk 1992 niet beperkt moet worden opgevat.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (JOR 2005/100), mogen gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel) vervatte maatstaven, hetgeen verweerster wel heeft gedaan.
Uit de uitspraak van het College van 18 april 2002 (JOR 2002/117) volgt niet dat verweerster zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen. In haar besluiten van 25 augustus 2003 heeft verweerster overwogen dat het Openbaar Ministerie de conclusie heeft getrokken dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap en dat de verdenking van het Openbaar Ministerie serieus moet worden genomen. Naar het oordeel van het College is niet duidelijk waarom verweerster meer gewicht heeft toegekend aan het standpunt van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 is ontstaan, namelijk op 9 september 1999, dan aan dat standpunt van de AFM, die ervan uitgaat dat er eerst op 15 november 1999 van voorkennis sprake was, zodat de hierop betrekking hebbende grief van eisers slaagt. Het College acht in dit verband van belang dat van de zijde van verweerster is verklaard dat, toen bij haar vragen rezen over mogelijk handelen met voorwetenschap, zij gezien de bij de AFM bestaande deskundigheid contact heeft opgenomen met de AFM. Toen bleek dat de AFM ter zake reeds onderzoek verrichtte, heeft verweerster het juist geacht de resultaten van dit onderzoek af te achten. Deze handelwijze van verweerster duidt erop dat zij de AFM als ter zake deskundig beschouwt en het standpunt van de AFM van groot belang acht, zodat niet zonder meer valt in te zien waarom zij het standpunt van het Openbaar Ministerie niettemin van groter gewicht heeft geacht.
Het College heeft gelet hierop de aangevallen uitspraak en de besluiten van 25 augustus 2003 vernietigd en verweerster opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers. Verweerster is daarbij niet gehouden in strafrechtelijke zin bewijs te leveren met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 is ontstaan. Volstaan kan worden met een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel. Het College heeft verweerster daarbij voorts voorgehouden dat verweerster, indien zij meent dat er geen aanleiding bestaat tot herroeping van de besluiten van 14 april 2003 op grond van de feiten en omstandigheden die zich voordien hebben voorgedaan, dient te beoordelen of aanleiding bestaat de primaire aanwijzingsbesluiten, gelet op feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na 14 april 2003 hebben voorgedaan, met ingang van een latere datum te herroepen dan 14 april 2003.
Nadat eisers bij brief van 15 november 2005 beroep hadden ingesteld wegens het niet tijdig nemen van nieuwe besluiten op de bezwaren, heeft de rechtbank bij uitspraak van 13 december 2005 (LJN: AU5528) als bedoeld in artikel 8:54 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het instellen van beroep sprake was van instemming met vertraging in de afdoening. Bij gelijktijdige uitspraak (LJN: AU5893) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het bij brief van 7 december 2005 ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bestaande uit het stellen van een termijn waarbinnen alsnog op de bezwaren moet worden beslist onder verbeurte van een dwangsom toegewezen en heeft verweerster opgedragen uiterlijk op 27 december 2005 op de bezwaren te beslissen, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag.
Met de bestreden besluiten heeft verweerster gevolg gegeven aan de opdracht uiterlijk op 27 december 2005 opnieuw op de bezwaren van eisers te beslissen.
2.3 De bestreden besluiten
Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 27 september 2005 heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of naar haar oordeel ten tijde van de oorspronkelijke besluitvorming op grond van de voornemens of antecedenten en met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van VPV, de betrouwbaarheid van eisers als feitelijk en/of formeel bestuurders en/of beleidsbepalers van VPV, niet langer buiten twijfel stond en zij derhalve niet langer als bestuurders in deze zin konden worden gehandhaafd en of dit betrouwbaarheidsoordeel nog immer in de weg staat aan het vervullen van een dergelijke functie door eisers bij VPV.
In dit verband heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of en wanneer sprake is geweest van handel met voorwetenschap bij VPV en eisers. Zij heeft in dit verband - samengevat - het volgende overwogen.
De bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) is naar redelijkerwijs mag worden aangenomen gelegen in de volgende feiten en omstandigheden:
- dat VPV een plan heeft opgesteld voor het uitbrengen van een openbaar bod, aanvankelijk op Moeara Enim, kort daarna uitgebreid naar alle vier de houdstermaatschappijen;
- dat VPV teneinde duidelijkheid te krijgen over de omvang van fiscale consequenties van een dergelijk bod contact heeft opgenomen met Financiën;
- dat Financiën in een vroeg stadium van de onderhandelingen duidelijk heeft gemaakt welke de standaardeisen zouden zijn wilde er sprake zijn van serieuze onderhandelingen;
- dat in een vroeg stadium de onderhandelingen zich hebben gericht op de voldoening van de aan het openbare bod verbonden belastingclaims door middel van betaling door VPV van een lump sum;
- dat VPV op 6 september 1999 een ‘overall plan’ aan Financiën heeft toegezonden, waarin met alle door Financiën gestelde standaardeisen rekening werd gehouden;
- dat het in de bespreking op 9 september 1999 genoemde bedrag van f 2 miljard duidelijk maakte dat Financiën bereid was een lump sum te accepteren die lager was dan de bedragen die door Financiën eerder waren genoemd als theoretische fiscale claim;
- dat op basis van de notitie van 6 september 1999 en de reactie daarop van Financiën in de bespreking op 9 september 1999 voor VPV een reële basis was gecreëerd voor het ramen van de totale kosten en de mogelijke opbrengsten, verbonden aan het overnamebod.
De bijzonderheid hield niet alleen verband met de aandelen in de houdstermaatschappijen, maar ook met de aandelen TGO en TGP, nu die ondernemingen vrijwel uitsluitend in de houdstermaatschappijen belegden.
Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 1 heeft verweerster het volgende overwogen.
Uit het onderzoek van verweerster blijkt dat eiser 1 een centrale rol heeft gespeeld bij de plannen van VPV om een openbaar bod uit te brengen op de effecten van de houdstermaatschappijen. Eiser 1 voerde samen met een fiscaal adviseur van KPMG sinds juli 1999 gesprekken met Financiën. Tevens was eiser 1 aanwezig bij besprekingen met AEX, de SER en het bestuur van de verschillende houdstermaatschappijen. Eiser 1 had derhalve een totaalbeeld van de kans van slagen van de onderhandelingen. Blijkens het ‘overall plan’, dat nog in 1999 heeft geleid tot het uitbrengen van een openbaar bod, bedroeg de beurswaarde van de houdstermaatschappijen op 31 augustus 1999 ruim f 24 miljard, terwijl de waarde van de aandelen van de onderliggende beursfondsen blijkens het plan ruim f 30 miljard bedroeg. De hoogte van de discount die door middel van het openbaar bod zou vrijvallen, was van dien aard dat het een duidelijk aansporing voor VPV en Financiën vormde om tot elkaar te komen, terwijl er voor aandeelhouders een aantrekkelijk bedrag zou overblijven. Reeds op 27 september 1999 is namens VPV en Dresdner Bank een faxbericht aan de SER en de AEX gezonden waarin wordt aangegeven dat Financiën bereid is de in het faxbericht verwoorde ruling af te geven. Verweerster concludeert op grond hiervan tot de aanwezigheid van een bijzonderheid op 9 september 1999 waarmee eiser 1 bekend was. Nu eiser 1 in de periode van 9 september 1999 tot en met 6 december 1999 voor eigen rekening in Nederland transacties heeft verricht in aandelen TGO en TGP, is het vermoeden gerechtvaardigd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het verbod van artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995 (oud). VPV heeft in de periode van 9 september 1999 tot 10 december 1999 voor rekening van cliënten transacties verricht in die aandelen en in die van Calvé-Delft en Dordtsche, terwijl ook zij wordt geacht over de betreffende voorwetenschap beschikt te hebben nu er geen voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat voorwetenschap zich binnen de organisatie zou verspreiden, terwijl eiser 1 (tezamen met eiser 2) binnen VPV het beleggingsproces tot zijn taak had. Dus ook hier heeft eiser 1 als feitelijk leidinggevende van VPV gehandeld in strijd met artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, waarbij sprake is van voorwaardelijke opzet.
Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 2 heeft verweerster het volgende overwogen.
Eiser 2 heeft weliswaar een minder prominente rol bij de onderhandelingen gespeeld, maar vast staat dat hij wel betrokken was bij de onderhandelingen en van het verloop daarvan op de hoogte werd gehouden. Eiser 1 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD verklaard dat eiser 2 op de hoogte was van de op handen zijnde ruling en dat eiser 2 ook meer wist dan de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, omdat eiser 2 de jaarverslagen opmaakte van TGO en TGP. Eiser 2 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD ook zelf verklaard dat hij over voorwetenschap inzake Dortsche had beschikt en dat hij van de voortgang van de onderhandelingen op de hoogte werd gebracht. Gelet hierop kan redelijkerwijs worden aangenomen dat ook eiser 2 op 9 september 1999 van de bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) op de hoogte was en dat hij derhalve bij de aankoop van aandelen Calvé-Delft op 22 september 1999 zelf heeft gehandeld met voorwetenschap. Dit laatste geldt temeer daar hij een dag daarvoor nog door eiser 1 per e-mailbericht zeer concreet op de hoogte is gebracht van de afronding van de onderhandelingen met Financiën. Ook is het vermoeden gerechtvaardigd dat eiser 2, gelet op zijn takenpakket binnen VPV, op de hoogte was van de handel met voorwetenschap door VPV. Als bestuurder heeft hij door niet in te grijpen, terwijl hij op de hoogte was en had kunnen en moeten ingrijpen, mede feitelijk leiding gegeven aan deze verboden gedraging.
Verweerster heeft vervolgens overwogen dat de betrouwbaarheid van eisers gelet hierop niet langer buiten twijfel stond. Waar eisers in redelijkheid minstgenomen dienden te twijfelen of zij met de kennis die zij hadden mochten handelen in aandelen van TGO en TGP en in die van de houdstermaatschappijen, hebben zij daar toch in gehandeld danwel er niets aan gedaan om de handel in die aandelen door VPV te voorkomen. Dit klemt des te meer nu eisers door hun handelwijze ook de compliance regels terzake privé-beleggingstransacties, opgenomen in de Corporate Manual van VPV, niet hebben nageleefd.
Met betrekking tot de stelling in bezwaar dat verweerster zelf nog in 2000 aan VPV een vergunning heeft verleend en zeer lang geen actie heeft ondernomen, heeft verweerster overwogen dat eerst eind 2000 in het kader van een reguliere ‘Wtb integriteitsaudit’ bij haar vermoedens ontstonden dat door eiser 1 transacties zijn verricht in strijd met de in de Corporate Manual opgenomen regels inzake Privé-beleggingstransacties, dat na overleg met de AFM in september 2001 is besloten het onderzoek door het Openbaar Ministerie af te wachten, dat aan verweerster eerst eind 2002 is meegedeeld dat VPV en eiser 2 ook als verdachte waren aangemerkt in verband met handel met voorwetenschap en dat zij vervolgens tot besluitvorming is overgegaan na correspondentie met de Raad van Commissarissen van VPV en de Raad van Bestuur van Dresden Bank en nadat zij meer gedetailleerde informatie van het Openbaar Ministerie had ontvangen omtrent de concreetheid van de verdenkingen van handel met voorwetenschap.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane beroep op strijd met het verbod van willekeur en met het gelijkheidsbeginsel heeft verweerster overwogen dat de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, een wezenlijk andere positie innam dan eisers. Zijn takenpakket bestond uit public relations, personeelszaken, beheer cliënten, acquisities en commerciële ontwikkeling. Ten aanzien van hem gold ook een beperktere verdenking van het Openbaar Ministerie. In dit verband is niet zonder belang dat Van Ketwich Verschuur anders dan eisers niet voor eigen rekening heeft gehandeld in de betrokken aandelen. In 1999 heeft hij in het geheel geen transacties verricht en later is hij overgegaan tot het doen verrichten van transacties in vrije hand beheer, derhalve zonder daar zelf enige invloed op te kunnen uitoefenen. Het lag voorts, anders dan bij eiser 2 het geval was, niet binnen zijn takenpakket om in te grijpen in de transacties. Met betrekking tot het achterwege blijven van handhavend optreden jegens andere verdachten inzake de handel met voorwetenschap in deze zaak heeft verweerster opgemerkt dat zij uitsluitend bevoegd is de betrouwbaarheid van beleidsbepalers te toetsen en niet die van de werknemers.
Tenslotte is verweerster, onder meer gelet op:
- de overwegingen van de rechtbank Amsterdam in de betreffende strafzaken dat groot belang gehecht moet worden aan de integriteit van en vertrouwen in financiële markten en de voorbeeldfuncties van beleidsbepalers op die markten; en
- het hier - weliswaar niet zonder meer toe te passen - in de Beleidsregel vervatte beleid om in beginsel in het geval een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, na het verstrijken van een periode van 8 jaar niet langer aan te nemen dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat;
van oordeel dat zich na 14 april 2003 geen feiten, omstandigheden of ontwikkelingen hebben voorgedaan die een reden kunnen vormen de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum te herroepen.
2.4 Standpunt van eisers
Verweerster was niet bevoegd VPV te gelasten eisers met onmiddellijke ingang van hun functie als lid van de Raad van Bestuur van VPV te ontheffen. Daartoe hebben eisers zowel grieven van formele als van materiële aard aangevoerd.
De door eisers in beroep aangevoerde grieven van procedurele aard - waaronder die inzake zorgvuldigheid - laten zich als volgt samenvatten:
- verweerster weigert kennis te nemen van relevante stukken en is zeer onvolledig geweest in de feitenopsomming in de bestreden besluiten. Eisers verzoeken dan ook al hun standpunten die in de procedure voorafgaande aan de uitspraak van het College zijn aangevoerd alsmede de pleitnota in de strafzaak als herhaald en ingelast te beschouwen;
- indien wel alle verklaringen van de onderhandelaars van Financiën zouden zijn opgenomen, zou blijken dat zelfs op 16 november 1999 nog te een te groot verschil van mening bestond inzake de grondslag en de daarover te betalen belasting om op korte termijn te kunnen worden overbrugd, zodat er op 9 september 1999 helemaal geen sprake kan zijn geweest van voorwetenschap. In ieder geval kan verweerster zonder kennis te nemen van het strafdossier hierover geen zinnige uitspraken doen;
- ten onrechte meent verweerster niet te hoeven reageren op het deskundigenrapport van prof. mr. D. Doorenbos;
- op de hoorzitting in bezwaar is van de zijde van verweerster geen enkele inhoudelijke vraag gesteld, terwijl dat juist wel voor de hand zou liggen bij een dergelijke a-typische voorwetenschapscasus. Bewijs ter zake, bestaande uit een geluidsopname van de hoorzitting, bieden eisers aan;
- verweerster heeft na de hoorzitting in het geheim overleg gepleegd met de AFM, waardoor de besluitvorming ondoorzichtig is geworden.
Met betrekking tot de voorwetenschap zelf, de handel met voorwetenschap en de belangenafweging ten opzichte van eisers is het volgende aangevoerd:
- gelet op de contacten tussen verweerster en Financiën is de eerste door de laatste gewaarschuwd zodra sprake zou zijn van voorwetenschap, welke waarschuwing eerst op 2 december 1999 uitging;
- indien aangenomen zou moeten worden dat inderdaad op 9 september 1999 voorwetenschap is ontstaan, is er voordien sprake geweest van collectieve rechtsdwaling, waarmee rekening moet worden bij de te maken belangenafweging, hetgeen niet is gebeurd;
- nieuw is het argument dat eisers op grond van eigen interne regelingen ook de schijn van handel met voorwetenschap dienden te vermijden. Het niet langer verrichten van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen, terwijl TGO en TGP gelet op hun doelstelling niets anders deden dan het verrichten van dergelijke transacties, zou het beëindigen van de normale bedrijfsvoering hebben betekend. Dit laatste geldt weliswaar niet voor de privé-transacties in de houdstermaatschappijen, maar ook die waren voordien niet ongewoon;
- verweerster maakt ten onrechte geen onderscheid tussen de strekking van artikel 46 van Pro de Wte 1995 zoals die destijds gold en zoals deze thans geldt. Ook is verweerster ten onrechte voorbij gegaan aan de term “significante koersbeweging”. Onvoldoende is het om slechts in te gaan op de vraag of er sprake was van een bijzonderheid;
- eiser 2 heeft op 22 september 1999 slechts één privé-transactie verricht en daarbij bovendien verlies geleden. Op dat tijdstip liep er nog overleg tussen de AFM, de AEX en Financiën inzake de vraag hoe te zijner tijd kon worden voorkomen dat zou worden gehandeld met voorwetenschap. Dat moment was toen nog lang niet in zicht volgens verweerster. Zelfs indien er op 22 september 1999 of eerder sprake was van voorwetenschap dan had eiser 2 die niet. Onvoldoende is het te stellen dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij bekend was met de essentie van bijzonderheid. Eiser 2 heeft niet deelgenomen aan de onderhandelingen met Financiën, terwijl de informatieverstrekking door eiser 1 vooral plaatsvond in de richting van Dresdner Bank. De mail van 21 september 1999 van eiser 1 was niet aan eiser 2 gericht maar aan een persoon bij de Dresdner Bank. Eiser 2 en Van Ketwich Verschuur zijn feitelijk alleen maar ingekopieerd. In die mail werd bovendien aangegeven dat de informele gesprekken met de houdstermaatschappijen nog moesten plaatsvinden;
- VPV zelf had evenmin voorwetenschap want volgens de parlementaire geschiedenis (TK 1997-1998, 25 095, nr. 8, p. 8) levert het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant-koper geen verboden gedraging op zolang de aspirant-koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap valt te beschouwen;
- indien toch sprake was van voorwetenschap bij VPV dan was de feitelijk leidinggevende eiser 1 en niet eiser 2. Er is dan ook geen relevant verschil tussen eiser 2 en Van Ketwich Verschuur. Het argument dat de laatste pas nadien als statutair bestuurder is ingeschreven, maakt niet dat hij geen feitelijk leidinggevende was. Dat Van Ketwich Verschuur niet op de hoogte was van de transacties gaat gelet op diens mailbericht van 2 december 1999 aan het personeel van VPV niet op. Bovendien woonde ook hij de wekelijkse beleggingsvergadering bij;
- volgens VPV en de Raad van Commissarissen van VPV was eiser 2 geen feitelijk leidinggevende en was zijn positie gelijk aan die van Van Ketwich Verschuur;
- nu verweerster vanaf eind 1999 op de hoogte was van de litigieuze transacties en de verdenking daaromtrent, zonder terzake enige actie te ondernemen, maar integendeel nog vergunningen te verlenen aan entiteiten waarvan eisers bestuurder waren, zijn de besluiten van 14 april 2003 genomen in strijd met de eisen van rechtszekerheid;
- het feit dat verweerster niet heeft opgetreden tegen anderen dan eisers bevestigt de stelling van eisers dat sprake is van willekeur;
- indien vorenstaande niet reeds tot herroeping zou moeten leiden, bestaat er in elk geval aanleiding voor herroeping per 27 december 2005. Met name eiser 2 wordt onevenredig hard getroffen door het onbetrouwbaarheidsoordeel dat hem jaren achtervolgt terwijl zijn strafbaarheid naar aanleiding van zijn privé-transacties reeds is verjaard. Eisers hebben geen broodwinning, want ze zijn als werknemer bij VPV ontslagen vanwege de druk die verweerster heeft uitgeoefend op VPV, zo blijkt uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 februari 2005 (zaak- en rolnummer 209568 03/3135) inzake het ontslag van eiser 1.
2.5 Nadere, door verweerster tijdens de beroepsfase gegeven toelichting
Verweerster heeft ter ondersteuning van haar stelling dat zij wel bevoegd was VPV te gelasten eisers met onmiddellijke ingang van hun functie als lid van de Raad van Bestuur van VPV te ontheffen, onder meer - kort weergegeven - aangevoerd:
- de heroverweging is bepaald niet een formaliteit geweest. Verweerster heeft zich aan de hand van de stukken uitgebreid opnieuw over de te verrichten betrouwbaarheidstoets gebogen;
- verweerster heeft dat zelfstandig gedaan. De motivering van de bestreden besluiten is dan ook zeker niet identiek aan die van de AFM. Wel heeft overleg met de AFM plaatsgehad op basis van het Convenant tussen verweerster en de AFM;
- verweerster diende gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005, gemotiveerd tot een eigen oordeel te komen omtrent de vraag of en zo ja, wanneer een bijzonderheid is ontstaan. Aan die opdracht heeft zij met de bestreden besluiten voldaan. Dat eisers zich niet kunnen vinden in het thans ingenomen standpunt van verweerster en de onderbouwing daarvan maakt niet dat verweerster haar heroverweging niet goed heeft gemotiveerd;
- de nadere verklaringen van de zijde van de onderhandelaars van Financiën ‘ter zitting bij de strafrechter’ kunnen niet bijdragen aan het oordeel dat de bijzonderheid zich eerst later voordeed. Eén van hen heeft verklaard dat er nimmer een moment is geweest dat de onderhandelingen dreigden stuk te lopen, hetgeen ook wordt bevestigd door de toenmalige Directeur-Generaal der Belastingen;
- gelet op de wisseling van stukken voor de hoorzitting en hetgeen tijdens de hoorzitting zelf is aangevoerd, meende verweerster genoegzaam te zijn geïnformeerd. Haar kan dan bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij tijdens de hoorzitting geen vragen meer had;
- aanvankelijk heeft verweerster niet een eigen oordeel gevormd omtrent de vraag op welk moment precies voorwetenschap is ontstaan. Zij heeft uiteindelijk in zowel de beslissingen van 25 augustus 2003 als in de bestreden besluiten een eigen gemotiveerd standpunt terzake het moment van het ontstaan van voorwetenschap ingenomen;
- dat sprake is geweest van een collectieve rechtsdwaling kan niet worden aanvaard. Daarvoor zou allereerst vereist zijn dat alle instanties op de hoogte waren van dezelfde en alle relevante informatie. Dat was niet het geval. Verder zouden de door diverse betrokkenen afgelegde verklaringen zo gelezen dienen te worden dat men vooral doende was handel met voorwetenschap te voorkomen en derhalve vast te stellen wanneer een overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud) aan de orde zou zijn en niet primair met de vraag op welk moment sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 28h van het Fondsenreglement van de AEX en derhalve op welk moment betrokken partijen de markt dienden te informeren. De verklaringen van de betrokkenen duiden er veeleer op dat het primair om dat laatste aspect ging;
- waar eisers zelf meenden dat het buitengewoon lastig bleek om de vraag te beantwoorden of het hen vrij stond om te handelen is het hen aan te rekenen dat zij als bestuurders van een beleggingsinstelling dat risico kennelijk toch hebben genomen;
- indien VPV tegelijkertijd zowel haar normale bedrijfsvoering wilde laten plaatsvinden als wilde onderhandelen met Financiën, had zij maatregelen moeten treffen om te komen tot een strikte scheiding van activiteiten, bijvoorbeeld door middel van zogenoemde ‘Chinese Walls’, dit ter voorkoming van handel met voorwetenschap;
- geen rol speelt of de verboden gedraging winstgevend is geweest. Ook het gegeven dat eiser 2 slechts een enkele privé-transactie heeft verricht, maakt diens handelwijze niet minder ernstig. Overigens staat niet vast dat eiser 2 per saldo verlies heeft geleden op de betreffende transactie;
- anders dan eisers stellen maakt de term significant geen onderdeel uit van de tekst van artikel 46 van Pro de Wte 1995 zoals die luidde ten tijde in geding. Uiteraard is door verweerster aandacht besteed aan de vraag of de bijzonderheid koersgevoelig was. Daarbij is niet bepalend de daadwerkelijke koersreactie op 2 december 1999;
- anders dan in beroep wordt aangevoerd, is eiser 2 wel degelijk betrokken geweest bij de onderhandelingen. Hij heeft zelf verklaard een aantal keren bij de onderhandelingen aanwezig te zijn geweest. Het e-mailbericht van 21 september 1999 had weliswaar als aanhef ‘Dear Reinhard’, maar het is wel degelijk ook aan eiser 2 gezonden. Verder heeft eiser 2 zelf verklaard dat hij na elk gesprek met Financiën op de hoogte werd gebracht van de stand van zaken;
- nu de benoeming van Van Ketwich Verschuur pas op 7 januari 2000 door verweerster was goedgekeurd, kon hij niet eerder dan met ingang van die datum rechtsgeldig worden benoemd als bestuurder van VPV. Anders dan eisers stellen wil verweerster daarmee niet zeggen dat Van Ketwich Verschuur ook pas vanaf dat moment feitelijk leiding zou kunnen geven als bedoeld in artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat, gelet op de eigen verklaringen van Van Ketwich Verschuur en het feit dat hij geen deel uitmaakte van de ‘Investeringscommissie’, redelijkerwijs aangenomen moet worden dat hij niet op de hoogte was van de transacties, terwijl eiser 2 daarvan juist redelijkerwijs wel op de hoogte was. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen privé-transacties heeft verricht. Van willekeur is dan ook geen sprake;
- eind 2002 had verweerster onvoldoende informatie om reeds tot het oordeel te komen dat de betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel stond. Er zijn derhalve in die periode nog terecht vergunningen verstrekt;
- de strafrechter zal zich inderdaad niet meer uitspreken over de privé-transactie door eiser 2. Dit kan niet afdoen aan de mate waarin de verdenking door verweerster serieus moet worden genomen. Verweerster is gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005 ook niet gehouden in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij eisers.
2.6 Beoordeling
De diverse grieven die betrekking hebben op de totstandkoming van het bestreden besluit - waaronder die inzake de hoorzitting - dienen te worden verworpen. Verweerster heeft die grieven in het verweerschrift voldoende weerlegd.
Bij haar inhoudelijke beoordeling stelt de rechtbank voorop dat verweerster, gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005, gehouden was opnieuw een gemotiveerd standpunt in te nemen ten aanzien van de datum waarop eventueel sprake was van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud). Verweerster is daarbij niet gehouden in strafrechtelijke zin bewijs daartoe te leveren. Volstaan kan worden met een deugdelijke gemotiveerd eigen oordeel. Vervolgens diende zij te bezien of het vermoeden gerechtvaardigd was dat eisers zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten. Daarna diende verweerster volgens het College dit eventuele vermoeden en alle andere voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van eisers - in het licht van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtk 1992 - relevante feiten en omstandigheden en de door eisers aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aan die opdracht voldaan. In de bestreden besluiten heeft zij - ondermeer aan de hand van diverse verklaringen van eisers en anderen - uitgebreid gemotiveerd waarom zij zich thans op het standpunt stelt dat bij VPV en eisers op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bijzonderheid zich op die datum voordeed. De rechtbank overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.
Met verweerster en de rechtbank Amsterdam acht de rechtbank voor de vraag op welk tijdstip het overnameplan in de onderhavige zaken voldoende omlijnd was, de volgende feiten en omstandigheden van belang: (a) op 6 september 1999 is een notitie van eiser 1 met een uitgewerkt en met financiële cijfers onderbouwd overnameplan naar Financiën gezonden; (b) op 9 september 1999 heeft de bespreking van deze notitie met Financiën plaatsgehad, waarbij Financiën aangaf zich in hoofdlijnen in het plan te kunnen vinden en bereid was de fiscale claims voor 1,5 tot 2 miljard gulden te doen afkopen, waarbij omtrent de precieze fiscaal-technische uitwerking daarvan nader onderhandeld behoorde te worden; en (c) er stonden aanmerkelijke financiële belangen voor VPV en de fiscus op het spel bij het slagen van het overnameplan. De gemachtigde van eisers heeft overigens naar aanleiding van het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 (parketnummer: 13/409024-05) inzake eiser 2 verzocht om (na heropening van het onderzoek) kennis te nemen van de overwegingen in dat vonnis. Na kennis genomen te hebben van het betreffende vonnis ziet de rechtbank geen aanleiding tot heropening van het onderzoek.
Nu de rechtbank het er met verweerster voor houdt dat op 9 september 1999 het overnameplan voldoende concrete vormen had aangenomen, heeft verweerster zich (thans) in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat op die datum voorwetenschap is ontstaan. Gelet op de nauwkeurigheid van de op 9 september 1999 aan eisers bekende gegevens, is op die datum immers het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid gegeven. Dat nadien nog de gesprekken met de over te nemen houdstermaatschappijen moesten plaatsvinden doet hier niet aan af. De eerste en belangrijkste hobbel die genomen diende te worden was het tot stand komen van een akkoord met Financiën. Op 9 september 1999 bestond reëel uitzicht op die mogelijkheid.
Met deze koersgevoelige bijzonderheid was naast eiser 1 (die ten nauwste bij de onderhandelingen met Financiën betrokken was en daarvan de initiator was) op 9 september 1999 ook eiser 2 bekend, althans hij dient geacht te worden toen met deze bijzonderheid bekend te zijn geweest. Immers,
- eiser 2 had vrije toegang tot een bij VPV gehouden file, waarin de correspondentie rond de onderhandelingen met Financiën werd bijgehouden;
- eiser 2 wist dat eiser 1 in de zomer van 1999 met de heer Renes als vertegenwoordiger van Financiën bezig was met onderhandelingen omtrent de overname van de houdstermaatschap-pijen;
- eiser 2 wist van de fiscale problematiek bij deze overname en heeft verklaard dat hij in samenspraak met eiser 1, Kraft en Renes naar een oplossing voor deze problematiek zocht;
- eiser 2 heeft verklaard dat hij na elk gesprek door eiser 1 van diens gesprekken mey Renes op de hoogte werd gebracht; en
- het is ook overigens ongeloofwaardig dat eiser 2, gelet op zijn positie binnen VPV en de enorme financiële omvang van de potentiële overname, niet nauwkeurig van de stand van zaken omtrent de onderhandelingen wist. Eiser 2 was immers als statutair directeur van VPV medeverantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van die onderneming, al vormde dat beleid niet zijn primaire aandachtsgebied.
Nu voorts onbestreden is dat eisers na 9 september 1999 één of meer privé-transacties in de houdstermaatschappijen hebben verricht, heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zij hebben gehandeld met voorwetenschap. Voorts heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat VPV vanwege de kennis van eisers en het ontbreken van een structuur als een ‘Chinese Wall’ zelf evenzeer voorwetenschap had en dat zij met de namens haar verrichte transacties in TGO, in TGP en in de betrokken houdstermaatschappijen artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud) overtrad. In dit verband heeft verweerster terecht opgemerkt dat de wetenschap die VPV op dat moment had, niet beperkt was tot haar eigen voornemen. Er liepen immers onderhandelingen met Financiën om met het oog op een overname van de houdstermaatschappijen tot een fiscale regeling te komen. De slaagkans van de overname was daarbij de bijzonderheid. Nu eiser 1 de betreffende transacties als bestuurder heeft verricht, is hij daar voorts mede verantwoordelijk voor te houden. Ook kan de rechtbank verweersters oordeel onderschrijven dat ook eiser 2 een niet onbelangrijk aandeel had in die overtreding door VPV.
Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweersters oordeel met betrekking tot de betrouwbaarheid van eiser 1 en eiser 2 niets slechts gestoeld is op een gerechtvaardigd vermoeden van overtreding van art. 46 Wte Pro 1995 (oud), maar ook op het door eiser 1 en eiser 2 overtreden van de binnen VPV geldende Corporate Manual en de daarvan deel uitmakende Compliance Rules/Code of Conduct en het negeren van het daarin vastgelegde gedachtengoed. De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.
Ten tijde van de verichte transacties gold binnen VPV de Corporate Manual. Hoofdstuk 6 van de Corprate Manual betrof Compliance rules/code of conduct. Met uitzondering van de bancaire bepalingen heeft VPV de door verweerster uitgevaardigde Regeling privé-beleggingstransacties ten behoeve van de Wtb-bedrijfsvoering onverplicht opgenomen in haar Corporate Manual en omgezet in een Code of Conduct. Eén van de uitgangspunten van de Regeling privé-beleggingstransacties is dat elk gebruik van voorwetenschap, alsmede iedere vermenging van zakelijke en privébelangen, respectievelijk de schijn daarvan, wordt voorkomen. Juist door het wel verrichten van privé-transacties kan aan eiser 1 en eiser 2 een gebrek aan verantwoordelijkheidszin en prudentie worden verweten, hetgeen voor eiser 2 te meer geldt nu hij binnen VPV was belast met compliance en op hem naast zijn verantwoordelijkheid als beleidsbepaler een bijzondere verantwoordelijkheid rustte inzake het toezicht en de naleving van de in de Corporate Manual opgenomen regels ter zake privé-beleggingstransacties. De rechtbank wijst in dit verband ook op het binnen VPV bestaande beleid van risicobeheersing met betrekking tot het tegengaan van gebruik van voorwetenschap. Uit de door verweerster in november en december 2000 gehouden integriteitsaudit is gebleken dat binnen VPV geen daarop gerichte beheersmaatregelen zijn getroffen. Beleggen voor eigen rekening door werknemers werd gestimuleerd, waarbij tegengesteld handelen het enige was dat volgens het management niet door de beugel kon. Voorts is uit de integriteitsaudit gebleken dat in het kader van de interne controle vrijwel geen normen waren gesteld, dat er geen sprake was van een zelfstandige compliance beslissingsstructuur en dat de compliance officer niet zelfstandig beslissingen nam. Er is, kortom, een sfeer gecreëerd die ongewenst gedrag in de zin van het verrichten van privé-belegginstransacties als die welke eisers 1 en 2 hebben verricht, heeft bevorderd, hetgeen deze eisers in hun functie van beleidsbepalers bij VPV valt aan te rekenen.
Verweerster heeft dan ook in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat met de voorliggende antecedenten de betrouwbaarheid van eisers niet meer buiten twijfel staat.
In het licht van de doelstellingen van de Wtk 1992, welke ondermeer zijn gericht op het adequaat functioneren van de financiële markten en de bevordering van het vertrouwen van crediteuren, is het niet onredelijk dat verweerster eisers juist deze antecedenten zwaar aanrekent. Het aan artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud) ten grondslag liggende uitgangspunt dat een ieder die over voorwetenschap beschikt zich dient te onthouden van effectentransacties, ligt in het verlengde van deze doelstellingen.
Ten aanzien van het beroep op het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de bestreden besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de positie van Van Ketwich Verschuur binnen het bestuur van VPV, gezien zijn takenpakket en verantwoordelijkheden, een andere was dan die van eiser 2. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen verdachte privé-beleggingstransacties heeft verricht. Dat verweerster zich heeft geconcentreerd op de feitelijke beleidsbepalers binnen VPV en geen maatregelen tegen de ‘key-employees’ heeft afgekondigd, valt te billijken, gelet op haar toezichthoudende taak en op het belang van met name beleidsbepalers voor de bedrijfscultuur. Van gelijke gevallen is mitsdien geen sprake.
Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank begrijpt de betreffende grief van eisers aldus, dat eisers aan het tijdsverloop tussen het moment waarop verweerster aan de hand van de aan haar door eisers gedane mededelingen voor het eerst een verdenking van strafbare gedragingen, begaan door eisers, kon hebben (december 1999) en het moment waarop de aanwijzingen zijn gegeven (april 2003) in redelijkheid de verwachting konden ontlenen, dat verweerster van het treffen van maatregelen zou afzien. Daargelaten dat aan het, voor een geslaagd beroep op dit beginsel, dispositievereiste niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken dat verweerster ooit een concrete uitlating in deze richting heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat eisers daaraan de verwachting zouden kunnen en mogen ontlenen dat verweerster van optreden jegens hen zou afzien. Het enkele tijdsverloop, dat mede zijn oorzaak vindt in het eigen onderzoek van verweerster en in haar wens om van de bevindingen van het Openbaar Ministerie kennis te nemen alvorens eventueel op te treden, is in dit verband onvoldoende om de grief van eisers te doen slagen.
Met dit oordeel lag het tevens in de rede dat verweerster gebruik zou maken van haar aanwijzingsbevoegdheid als vervat in artikel 14 van Pro de Wtk 1992, zoals zij dat met de besluiten van 14 april 2003 gedaan heeft.
Met name gelet op de ernst van de gedragingen kunnen het enkele tijdsverloop, gelegen tussen december 1999 en april 2003, en de omstandigheid dat ook in de opvatting van de rechtbank niet als vaststaand aangenomen kan worden dat eiser 2 uit eigen winstbejag heeft gehandeld, niet afdoen aan de bevoegdheid van verweerster om aanwijzingen als de onderhavige te geven. Evenmin doen deze omstandigheden af aan de wijze waarop verweerster van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen en mogen maken. Dit laat onverlet de wenselijkheid dat de AFM in deze actiever, sneller en adequater had geopereerd.
Tenslotte heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zich onvoldoende feiten, omstandigheden en ontwikkelingen hebben voorgedaan, op basis waarvan zij gehouden zou zijn om de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum dan die datum te herroepen.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 april 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.