Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/615 27 september 2005
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak op het hoger beroep van:
1) [appellant 1], te [woonplaats], en
2) [appellant 2], te [woonplaats], appellanten,
gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 19 mei 2004 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) met kenmerken BC 03/2957 STU en BC 03/2958 STU in de gedingen tussen appellanten en
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB),
gemachtigden: mr. A.J.P. Tillema en mr. C.A. Doets, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 19 juli 2004 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 11 juni 2004 aan partijen verzonden uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN AQ6564).
Bij brief van 13 augustus 2004 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend en stukken ingezonden.
Op 26 augustus 2004 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Bij brief van 12 oktober 2004 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 1 juli 2005 hebben appellanten nadere stukken ingezonden.
Op 8 juli 2005 heeft de griffier van de rechtbank nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2005. Aldaar waren onder meer aanwezig appellanten, hun gemachtigde en de gemachtigden van DNB.
2. De grondslag van het geding in hoger beroep
Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de aangevallen uitspraak.
Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak. Ter zake van de toepasselijkheid van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt 2000, 78; hierna: Beleidsregel) wordt verwezen naar hetgeen hierna in § 4.3.2 is overwogen.
Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.2 van de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten tegen twee besluiten van 25 augustus 2003 van DNB ongegrond verklaard. Bij deze besluiten heeft DNB haar twee besluiten van 14 april 2003 na bezwaar door appellanten gehandhaafd.
De met verwijzing naar artikel 14, eerste lid, aanhef, onder b en slot, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) door DNB genomen besluiten van 14 april 2003 strekken ertoe dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [rechtspersoon X] als het daartoe bevoegde orgaan maatregelen treft die ertoe leiden dat appellanten met onmiddellijke ingang blijvend worden ontheven van hun functie als lid van de Raad van Bestuur van [rechtspersoon X], zodat zij niet langer het dagelijks beleid van [rechtspersoon X] (mede) (kunnen) bepalen en een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, Wtk 1992 zich niet langer voordoet.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1 Aan de door de rechtbank rechtmatig geoordeelde besluiten van 25 augustus 2003 heeft DNB ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van appellanten in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, Wtk 1992 niet langer buiten twijfel staat. Dit standpunt houdt verband met het feit dat appellanten ten tijde van de besluiten van 14 april 2003 en 25 augustus 2003 van DNB door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) werden verdacht van het voor zichzelf handelen met voorwetenschap en het feitelijk leiding geven aan handelen met voorwetenschap door [rechtspersoon X] en twee andere rechtspersonen. [appellant 1] werd daarnaast verdacht van het voor rekening van zijn echtgenote en zijn vennootschap handelen met voorwetenschap en overtreding van artikel 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Ten aanzien van [appellant 1] was destijds een gerechtelijk vooronderzoek geopend.
4.2 Naar het oordeel van het College bieden de tekst van artikel 9, eerste lid, onder c, Wtk 1992 en de wetsgeschiedenis bij de wijziging van dit artikelonderdeel (TK 1996-1997 en 1997 en 1998, 25 406) geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de in deze bepaling bedoelde belangen van de (toekomstige) crediteuren van de kredietinstelling beperkt moeten opgevat. Naar het oordeel van het College strekt artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, Wtk 1992 mede tot bescherming van het belang dat (toekomstige) crediteuren van [rechtspersoon X] hebben bij (het bestaan van voldoende vertrouwen in) een goede bedrijfsvoering door [rechtspersoon X]. Dat de enig aandeelhoudster van [rechtspersoon X] zich jegens [rechtspersoon X] heeft verplicht [rechtspersoon X] de financiële middelen te verschaffen om te allen tijde te kunnen voldoen aan de solvabiliteits- en liquiditeitseisen, vormt dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van haar (toekomstige) crediteuren niet in het geding zouden kunnen zijn.
4.3 Naar het oordeel van het College heeft DNB in de op appellanten rustende strafrechtelijke verdenking aanleiding kunnen zien te onderzoeken of de betrouwbaarheid in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, Wtk 1992 van appellanten nog buiten twijfel staat.
Met betrekking tot de wijze waarop DNB zich een oordeel heeft gevormd over de betrouwbaarheid van appellanten overweegt het College het volgende.
4.3.1 In haar besluiten van 25 augustus 2003 heeft DNB overwogen dat uit de uitspraak van 18 april 2002 van het College in zaak 01/719 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AE2368; AB 2002, 199; JOR 2002, 117) kan worden opgemaakt dat bij de toets of de betrouwbaarheid van een bestuurder buiten twijfel staat, kan worden afgegaan op een serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit. Naar het oordeel van het College heeft DNB aldus aan de bestreden besluiten geen deugdelijke motivering ten grondslag gelegd. In genoemde uitspraak heeft het College in de desbetreffende Wte 1995-zaak geoordeeld dat AFM bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet hoeft af te wachten en zijn besluitvorming in beginsel mag baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Uit de uitspraak van 18 april 2002 volgt niet dat (AFM of) DNB zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen.
4.3.2 Het College overweegt in dit verband voorts dat DNB bij de besluiten waarbij toepassing is gegeven aan artikel 14, eerste lid, Wtk 1992 ten onrechte de Beleidsregel mede in aanmerking heeft genomen. De Beleidsregel is bekendgemaakt en in werking getreden in april 2000, terwijl de (vermeende) gedragingen van appellanten (zouden) hebben plaatsgevonden in 1999. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (02/1825; <www.rechtspraak.nl>, LJN AS9905; JOR 2005, 100), mogen gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaven. De omstandigheid dat appellanten te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de Beleidsregel leidt niet tot de slotsom dat deze mag worden toegepast. De toepasselijkheid van de Beleidsregel op gedragingen van voor de inwerkingtreding daarvan kan niet afhankelijk worden gesteld van de min of meer willekeurige omstandigheid of partijen hiermee instemmen.
4.3.3 In haar besluiten van 25 augustus 2003 heeft DNB overwogen dat het OM de conclusie heeft getrokken dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap en dat de verdenking van het OM serieus moet worden genomen. Naar het oordeel van het College is zonder nadere toelichting - die in de besluiten van 14 april 2003 en 25 augustus 2003 ontbreekt - niet duidelijk waarom DNB meer gewicht heeft toegekend aan het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan dan aan dat van AFM en slaagt de hierop betrekking hebbende grief van appellanten. Het College acht in dit verband van belang dat van de zijde van DNB is verklaard dat, toen bij haar vragen rezen over mogelijk handelen met voorwetenschap bij [rechtspersoon X], zij gezien de bij AFM bestaande deskundigheid contact heeft opgenomen met AFM. Toen bleek dat AFM ter zake reeds onderzoek verrichtte, heeft DNB het juist geacht de resultaten van dit onderzoek af te achten. Deze handelwijze van DNB duidt erop dat zij AFM als ter zake deskundig beschouwt en het standpunt van AFM van groot belang acht, zodat niet zonder meer valt in te zien waarom zij het standpunt van het OM niettemin van groter gewicht heeft geacht.
De door DNB in haar besluiten van 25 augustus 2003 genoemde omstandigheid dat het standpunt van het OM mede is gebaseerd op na november 2002 beschikbaar gekomen informatie, derhalve nadat AFM het OM desgevraagd had medegedeeld te volharden in haar opvatting dat op 15 november 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel. DNB heeft in haar besluiten van 25 augustus 2003 overwogen dat AFM na uitgebreid onderzoek aangifte heeft gedaan. Het College stelt vast dat AFM in deze aangifte 15 november 1999 heeft genoemd als de datum waarop volgens haar een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan. Blijkens haar brief van 5 september 2002 volhardde AFM na kennisneming van het andersluidende standpunt van het OM en de argumenten voor dit standpunt in de eigen opvatting. Na 5 september 2002 heeft AFM haar standpunt met betrekking tot het tijdstip waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan niet gewijzigd, zoals haar gemachtigde desgevraagd heeft bevestigd tijdens de mondelinge behandeling van zaak 04/616, die voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van de gemachtigden van DNB.
Of, zoals het OM heeft gedaan, wordt uitgegaan van 9 september 1999, dan wel van 15 november 1999, welke datum door AFM is genoemd, als datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan, is naar het oordeel van het College relevant voor de oordeelsvorming over de betrouwbaarheid van appellanten. Dit komt het meest pregnant naar voren in verband met de op [appellant 2] rustende verdenking van het voor eigen rekening handelen met voorwetenschap. Zoals door appellanten onweersproken is gesteld en bevestiging vindt in de aan het College ter beschikking gestelde informatie, houdt deze verdenking uitsluitend verband met handelen op 22 september 1999. Indien DNB zou zijn uitgegaan van 15 november 1999 als datum waarop voorwetenschap is ontstaan, had DNB, daargelaten of deze datum op goede gronden is gehanteerd, de bij het OM bestaande verdenking dat [appellant 2] voor eigen rekening heeft gehandeld met voorwetenschap niet mede aan haar besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Voorts zou in dat geval het door [appellant 2] ingenomen standpunt dat het niet aangaat dat DNB hem niet meer betrouwbaar acht als bestuurder van [rechtspersoon X] maar [natuurlijk persoon] wel aan relevantie winnen. Het College laat hierbij in het midden het tussen partijen bestaande verschil van mening over de datum van ingang van de benoeming van laatstgenoemde als bestuurder van [rechtspersoon X], aangezien de gedingstukken geven ter zake geen uitsluitsel geven. De overige ten aanzien van appellanten gerezen verdenkingen zouden niet, althans niet zonder meer, wegvallen indien 15 november 1999 als ijkpunt zou worden genomen. Wel zou het aantal verdachte transacties in dat geval aanzienlijk kleiner zijn, wat niet zonder betekenis is voor de oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van appellanten.
4.3.4 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat de besluiten van 25 augustus 2003 niet berusten op een deugdelijke motivering, voorzover DNB daarin (-) heeft overwogen dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten kan worden volstaan met verwijzing van een serieus te nemen verdenking door het OM van een strafbaar feit, (-) toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregel en (-) het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd.
4.4 Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak, waarbij de besluiten van 25 augustus 2003 van DNB rechtmatig zijn geoordeeld, moet worden vernietigd.
4.4.1 Het College zal bepalen dat DNB het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 205,-- aan hen vergoedt. Voorts zal het College DNB veroordelen in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt ter waarde van € 322,-- voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Gezien het verschil in positie tussen AFM en DNB acht het College geen termen aanwezig samenhang in de zin van het Bpb aan te nemen met zaak 04/616.
4.4.2 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door appellanten bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, de besluiten van 25 augustus 2003 van DNB wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigen en DNB opdragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen haar besluiten van 14 april 2003.
Het College zal bepalen dat DNB de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierechten van
€ 116,-- per persoon, samen € 232,--, aan hen vergoedt. Voorts zal het College DNB veroordelen in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Bpb wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 644,--
(1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt ter waarde van € 322,-- voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, wegingsfactor 1).
4.5 Het College wijst erop dat het vorenoverwogene niet impliceert dat DNB in de nieuw te nemen besluiten op bezwaar hetzij het gemotiveerde standpunt dient in te nemen dat op 9 september 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 is ontstaan, hetzij zich gemotiveerd op het standpunt dient te stellen dat dit op 15 november 1999 het geval was. Evenzeer is mogelijk dat DNB na hernieuwde heroverweging van haar besluiten van 14 april 2003 tot de slotsom komt dat bedoelde bijzonderheid op een andere datum is ontstaan, waarbij niet op voorhand valt uit te sluiten dat met betrekking tot [appellant 1] van een andere datum moet worden uitgegaan dan met betrekking tot [appellant 2]. Op DNB rust niet de verplichting in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten; wel dient zij zich een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel te vormen over de vraag op welke datum, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap. Vervolgens dient DNB nader te bezien of het vermoeden gerechtvaardigd is dat appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten en, zo ja, welke. Daarna dient zij dit eventuele vermoeden en alle andere voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten relevante feiten en omstandigheden en de door appellanten aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken. Aangezien het gaat om de vraag of de besluiten van 14 april 2003 dienen te worden herroepen, dient de heroverweging van deze besluiten allereerst plaats te vinden op grond van de feiten en omstandigheden die zich op of voor 14 april 2003 hebben voorgedaan. Indien DNB zich op het standpunt stelt dat geen aanleiding bestaat de aldus heroverwogen besluiten van 14 april 2003 te herroepen, dient zij vervolgens te beoordelen of de feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na 14 april 2003 hebben voorgedaan aanleiding vormen de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum dan 14 april 2003 te herroepen.
5. De beslissing
Het College,
ten aanzien van het geding in hoger beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- bepaalt dat DNB het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 205,--
(zegge: tweehonderdvijf euro) aan hen vergoedt;
- veroordeelt DNB in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de besluiten van 25 augustus 2003 van DNB;
- draagt DNB op, opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen haar besluiten van 14 april 2003;
- bepaalt dat DNB de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierechten van € 116,-- (zegge:
honderdzestien euro) per persoon aan hen vergoedt;
- veroordeelt DNB in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro).
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. B. van Velzen