Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/2647 KRD + BC 05/3198 KRD
Uitspraak
in het geding tussen
British American Tobacco Export B.V., rechtsopvolgster van British American Tobacco The Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P. Sippens Groenewegen,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 mei 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 9 juli 2004, houdende de oplegging aan haar van een boete van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: bestreden besluit 1) heeft eiseres bij brief van 30 juni 2005 beroep ingesteld.
Bij besluit van 21 juli 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 15 oktober 2004, houdende de oplegging aan haar van een boete van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: bestreden besluit 2) heeft eiseres bij brief van 29 juli 2005 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 22 februari 2006 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. H.J. van den Bos en mr. P.M. Waszink. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 7, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) bepaalt dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d van de Tabakswet wordt onder overtreding verstaan: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 10, 11, 11a of 18 van de Tabakswet.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f van de Tabakswet wordt onder reclame verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.
Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet geldt het in het eerste lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet opgenomen verbod van reclame en sponsoring niet voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.
Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan Onze Minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
Ingevolge de eerste volzin van onderdeel A van de Bijlage van de Tabakswet - als bedoeld in artikel 11b - vallen onder categorie A - voorzover hier van belang - de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten, -speciaalzaken en tabaksautomaten met betrekking tot reclame. Uit de tweede volzin van dat onderdeel volgt dat het - onder meer - betreft het overtreden van het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, onverminderd artikel 4 en Pro met inachtneming van artikel 5, tweede en derde lid, op elke vorm van reclame en sponsoring. In de derde volzin van onderdeel A van de Bijlage van de Tabakswet is - voor zover hier van belang - bepaald dat overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een boete van € 45.000,-.
In de wetsgeschiedenis van de Tabakswet is toegelicht dat de ratio van onderdeel b van artikel 5, derde lid, van de Tabakswet is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. «Reguliere presentatie» betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder «reguliere presentatie» wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaks-producten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was.
2.2 Feiten
Op 4 december 2003 heeft de controleambtenaar van de Voedsel- en Warenautoriteit een inspectiebezoek gebracht aan publieksbeurs Eten en Genieten in de RAI te Amsterdam. In het proces-verbaal van 4 mei 2004 heeft de controleambtenaar - mede met behulp van bij het proces-verbaal gevoegde foto’s - aangegeven dat een stand aanwezig was van eiseres, ten aanzien waarvan zij de volgende bevindingen heeft gedaan:
- op de toonbank stond in grote letters de tekst “Cigarettes”,
- achter de toonbank was een wand met transparante hoesjes, waarin pakjes tabaksproducten zaten met daarop de merknamen Barclay en Peter Stuyvesant,
- op de toonbank waren aan de linkerkant pakjes tabaksproducten uitgestald met de merknaam Peter Stuyvesant en aan de rechterkant op de toonbank pakjes tabaksproducten met de merknaam Barclay,
- aan de andere zijde van de wand bevond zich eenzelfde situatie als hiervoor is beschreven, zodanig dat sprake was van een in spiegelbeeld opgebouwde stand,
- in de stand waren uitsluitend tabaksproducten afkomstig van eiseres te verkrijgen,
- elders in het gebouw bevond zich een sigarettenautomaat.
Op 12 juni 2004 heeft de controleambtenaar van de Voedsel- en Warenautoriteit een inspectiebezoek gebracht aan het evenement Forever Young op het evenemententerrein aan de Raadhuislaan te Grootebroek. In het proces-verbaal van 26 juli 2004 heeft de controleambtenaar - mede met behulp van bijgevoegde foto’s - aangegeven dat een stand aanwezig was van eiseres, ten aanzien waarvan zij de volgende bevindingen heeft gedaan:
- op de luifel boven de stand was de tekst “sigaretten” te lezen en boven de luifel was een bord in de vorm van een pakje sigaretten aangebracht.
- in de toonbank was een ronde, met glas afgedekte display aangebracht die 5 cm. hoger was dan de toonbank en waarin zich 8 bruine en 6 blauwe pakjes van het merk Caballero en enige andere voorwerpen bevonden,
- in de toonbank onder een glasplaat bevonden zich 24 pakjes van het merk Caballero,
- in vier vakken aan de achterwand van de stand waren in totaal 84 pakjes van het merk Caballero en 20 pakjes van vier andere merken uitgestald,
- aan de rechterkant van de achterwand was een bod bevestigd met de tekst: “Nu bij 1 pakje Caballero box-30 of Caballero Smooth Flavour:
- aansteker voor € 0,38 extra,
- camera voor € 2,75 extra
- poncho voor € 1,00 extra
- GSM flash light voor € 1,00”.
De bestreden besluiten zijn gebaseerd op de overweging dat door de wijze van presenteren van de tabaksproducten in de stand sprake was van reclame waarop de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing is.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat slechts sprake is van een reguliere presentatie waarbij een uitzondering op het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet moet worden aangenomen, indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden van tabaksproducten.
Verweerder heeft aangegeven dat de normale uitstalmethode voor sigarettenpakjes, indien er meerdere pakjes tabakswaren gepresenteerd worden, inhoudt dat deze staand achter elkaar worden geplaatst of plat op elkaar worden gestapeld, waarbij feitelijk alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is. Van alle gepresenteerde pakjes bestaat dan niet zeventig procent uit één merk. Als een klant om een pakje vraagt, wordt het vooraan geplaatste pakje van het gewenste merk uit zijn goot genomen en overhandigd. De schappen zijn niet omkaderd door blauw, rood, geel of oranje neonlicht. Er zijn geen apart van de schappen geplaatste displays met daarin pakjes tabaksproducten.
Verweerder heeft ten aanzien van de stand op de beurs Eten en Genieten het standpunt ingenomen dat de wijze van presenteren in de stand een vorm van reclame is die niet als reguliere presentatie is aan te merken. De volgende feiten hebben verweerder tot die conclusie gebracht. Op de witte, met enkele spotlights verlichte muur waren enkele plastic zakjes op onderling enige afstand bevestigd. In een aantal van deze zakjes bevonden zich één of twee pakjes sigaretten van hetzelfde merk. Op de toonbank stonden in het midden rechtop in een waaierworm een vijftal pakjes sigaretten van verschillende kleur met voor elk pakje een aansteker in dezelfde kleur. Aan weerszijden van deze pakjes stonden pakjes trapsgewijs op onderling enige afstand opgesteld: aan de éne zijde waren het alleen pakjes Barclay en aan de andere zijde alleen pakjes Stuyvesant. Door de eenvoud van de presentatie in de stand op de beurs Eten en Genieten kreeg die presentatie een onderscheidend karakter. De in de wetsgeschiedenis gegeven omschrijving “rare stuntachtige uitstalmethoden” is volgens verweerder in dit geval op de stand van toepassing.
Ten aanzien van de stand op het evenement Forever Young heeft verweerder eveneens het standpunt ingenomen dat de wijze van presenteren in de stand een vorm van reclame is die niet als reguliere presentatie is aan te merken. De boete voor de stand op het evenement Forever Young is opgelegd vanwege de binnenkant van de stand en niet vanwege de buitenkant. Verweerder heeft toegelicht dat uit het proces-verbaal van 26 juli 2004 weliswaar blijkt van als reclame aan te merken koppelverkoop, maar dat geen boete is opgelegd terzake van overtreding van artikel 5, vierde lid, van de Tabakswet, zoals dat artikel ten tijde van de gedraging luidde.
Ter zitting van de rechtbank is namens verweerder verklaard dat hij bij de beoordeling of een presentatie als zijnde regulier moet worden toegelaten, één lijn trekt voor zowel ambulante als niet-ambulante tabaksverkooppunten. Onder ambulante tabaksverkooppunten worden behalve stands op beurzen en evenementen, ook die op markten begrepen.
Verweerder heeft voorts het standpunt ingenomen dat van een reguliere presentatie reeds geen sprake was, omdat de tabaksproducten in de stands niet tegen een neutrale achtergrond werden gepresenteerd. Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet houdt een reguliere presentatie onder meer in dat de tabaksproducten in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond worden getoond.
Verweerder heeft gesteld dat de boeteoplegging niet in strijd is met het lex-certabeginsel. Met reclame in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is reclame in de meest brede zin van het woord bedoeld, waaronder begrepen alle marketingmethoden en promotietechnieken. De ratio van de daarop geldende uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet is dat de verpakking op zichzelf ook reclame is, maar presentatie daarvan niet verboden is. De uitleg van het criterium reguliere presentatie is volgens verweerder weliswaar voor discussie vatbaar, maar de omschrijving “rare stuntachtige uitstalmethoden” is dermate duidelijk dat eiseres behoorde te weten dat geen sprake was van een reguliere presentatie. De wetgever heeft doelbewust de mogelijkheid opengelaten om per concreet geval te beoordelen of sprake is van een reguliere manier van presenteren, waardoor binnen de door de wetgever beoogde grenzen enige flexibiliteit mogelijk is.
Door verweerder is gesteld dat de wijze van presenteren een ernstige overtreding is van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Verweerder ziet geen grond voor de opvatting dat sprake is van verminderde ernst van de gedraging die tot matiging van het in Bijlage A van de Tabakswet genoemde boetebedrag moet leiden.
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van reclame. Onvoldoende is gemotiveerd wat onder reclame dient te worden begrepen. De samenstelling van het in de stand aanwezige assortiment kan niet als reclame worden aangemerkt, aangezien dit een onwerkbaar criterium voor het aannemen van reclame is. Er zijn geen minimale eisen gesteld aan het aantal per verkooppunt aanwezige merken. Volgens eiseres is dit door verweerder erkend in het verweerschrift inzake de procedure “Koninginnenach”. Het gegeven dat het ene merk meer aandacht krijgt dan het andere, mist volgens eiseres onderscheidend vermogen.
Eiseres heeft voorts gesteld dat het begrip reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet zodanig onduidelijk is dat eiseres daarop haar gedragswijze niet heeft kunnen afstemmen. De toepassing van het criterium inhoudende dat de wijze van presenteren verder gaat dan noodzakelijk of onvermijdelijk is om te tonen welk product tegen welke prijs wordt verkocht, is in strijd met de wet en het legaliteitsbeginsel. Onder reguliere presentatie mag volgens eiseres niet slechts presentatie in normale schappen of rekken worden verstaan. Voor tabaksspeciaal-zaken geldt dit als reguliere presentatie, maar niet voor de stands van eiseres. Eiseres heeft erop gewezen dat verweerder enerzijds heeft erkend dat het begrip reguliere presentatie niet duidelijk is, maar anderzijds heeft gesteld dat eiseres heeft kunnen weten dat de wijze van presenteren in de stands niet onder reguliere presentatie viel. Daardoor is volgens eiseres het standpunt van verweerder innerlijk tegenstrijdig. Eiseres meent dat haar geen verwijt treft, aangezien zij ondanks dat zij de wetsgeschiedenis heeft geraadpleegd, niet heeft kunnen weten dat de wijze van uitstallen in de stands geen reguliere presentatie zou zijn.
Voorts heeft eiseres gesteld dat sprake was van een reguliere presentatie. Zij heeft betoogd dat bij de inrichting van de stand is aangesloten bij hetgeen gebruikelijk is in de branche. De stand was juist om aan de Tabakswet te voldoen neutraal ingericht en stuntachtige kenmerken zijn vermeden. Eiseres is gebleven binnen de grenzen van de presentatie zoals die gebruikelijk was in de afgelopen jaren. De standverkoop vindt, in tegenstelling tot de verkoop voor invoering van de nieuwe Tabakswet, juist plaats zonder vermelding van merknamen en logo’s op de stand en zonder een merk te promoten. Het Engelse woord “Cigarettes” heeft een verhoogde attentiewaarde en duidt slechts de aard van de stand aan. Eiseres heeft betoogd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de door hem genoemde omstandigheden op een niet reguliere presentatie duiden. De belichting van de stand van de beurs Eten en Genieten was neutraal en die bij Forever Young was blauw-oranje. De opstelling van de pakjes op de beurs Eten en Genieten tegen de witte wand was niet minimalistisch, raar of stuntachtig, maar neutraal. De eenvoud en symmetrie in de opstelling van de pakjes op de toonbank duidt volgens eiseres evenmin op een niet-reguliere presentatie. Eiseres heeft erop gewezen dat verweerder in een andere zaak juist het asymmetrisch schuin plaatsen van pakjes als niet regulier heeft aangemerkt. Onjuist is volgens eiseres dat de boete inzake Forever Young alleen betrekking heeft op de binnenkant van de stand, aangezien in het boeterapport is vermeld dat op de luifel een bord in de vorm van een pakje was aangebracht. Voorts zijn volgens eiseres aan de boete inzake Forever Young ten onrechte mede feiten met betrekking tot het uitreiken van artikelen tegen een symbolische vergoeding ten grondslag gelegd.
2.4 Beoordeling
Ter beoordeling staat allereerst of verweerder bevoegd is ter zake van overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, met inachtneming van artikel 5, derde lid, van de Tabakswet de onderhavige boetes op te leggen.
In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer arrest van 23 mei 1993, zaak 3/1992/348/421) is tot uitdrukking gebracht dat in artikel 7, eerste lid, van het EVRM de eis van bepaaldheid ligt besloten. Deze eis - ook wel lex-certabeginsel geheten - brengt mee, hetgeen is overwogen in de jurisprudentie van de Hoge Raad (18 januari 2005, JM 2005/37), dat de aard en de inhoud van de toepasselijke voorschriften voldoende concreet moeten zijn om de betrokkene in staat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen. Van professionele marktdeelnemers mag worden verlangd dat zij zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen, aldus de Hoge Raad.
De boeteopleggingen middels de primaire besluiten van 9 juli 2004 en 15 oktober 2004 dienen te worden aangemerkt als punitieve sancties ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 7 van Pro het EVRM van toepassing is. De enkele omstandigheid dat het boeterapport in de zaak Forever Young een constatering over de luifel van de stand inhoudt, brengt niet mee dat die boete moet worden geacht mede op de buitenkant van de stand betrekking te hebben. Ten aanzien van het uitreiken van artikelen tegen een symbolische vergoeding is in het primaire besluit van 15 oktober 2004 uitdrukkelijk aangegeven dat de boete niet voor deze bevindingen is opgelegd.
Nu eiseres bestreden heeft dat het hebben van de stands met tabaksproducten op de beurs en het evenement ‘reclame’ is als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet moet beoordeeld worden of de wijze van uitvoering van de stands als zodanig is aan te merken.
Naar het oordeel van de rechtbank is de wijze waarop de stands van eiseres waren ingericht aan te merken als reclame als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Eiseres is fabrikant van tabaksproducten en heeft op de beurs en het evenement pakjes sigaretten uitgestald. Naar het oordeel van de rechtbank is het uitstallen door eiseres van pakjes sigaretten op die beurs en dat evenement een handeling in de economische sfeer met als kennelijk doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen.
Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis heeft het eiseres duidelijk moeten zijn dat haar handelwijze als reclame dient te worden aangemerkt.
Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de wijze waarop de stands waren uitgevoerd ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet van het verbod op reclame is uitgezonderd omdat sprake was van een reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten.
Niet in geding is dat de stands tabaksverkooppunten zijn als bedoeld in artikel 5, derde lid, onder b, van de Tabakswet en dat de tabaksproducten in de stands van een normale prijsaanduiding waren voorzien.
De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of de verbodsnorm van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in verbinding met het eerste lid van dat artikel voldoet aan het - in artikel 7 van Pro het EVRM besloten liggende - vereiste van bepaaldheid. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of de wettelijke verbodsnorm zodanig bepaalbaar is dat eiseres ten tijde van de beboete gedraging haar handelwijze, te weten de wijze van inrichting van de stands, daarop heeft kunnen afstemmen.
Aan de ingevolge artikel 5, derde lid, onder b, van de Tabakswet toegestane presentatie is in die bepaling nader invulling gegeven, enerzijds, aan de hand van twee feitelijke kenmerken, te weten het tonen van tabaksproducten in een gesloten verpakking en tegen een neutrale achtergrond en, anderzijds, door middel van een nader te concretiseren term reguliere presentatie.
Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever beoogd heeft te voorkomen dat de presentatie van tabaksproducten op zichzelf, meer verkoopbevorderend zou gaan werken dan in de afgelopen jaren het geval was. Niet in geschil is dat onder de afgelopen jaren dient te worden verstaan de jaren voorafgaand aan de invoering van het reclameverbod van artikel 5, van de Tabakswet in november 2002.
Verweerders standpunt, dat slechts sprake is van een reguliere presentatie - waarbij een uitzondering op het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet moet worden aangenomen - indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden van tabaksproducten, kan niet worden afgeleid uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis. Immers miskent verweerder dat met de term regulier is aangesloten bij een in de jaren voor invoering van de Tabakswet bestaande praktijk en dat daarmee (slechts) is bedoeld rare stuntachtige uitstallingen te voorkomen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wetgever met de term reguliere presentatie gelet op de wetsgeschiedenis met name het oog gehad op de presentatie van tabaksproducten in (afgescheiden gedeelten van) winkels of supermarkten. In dit kader kan de rechtbank zich verenigen met het standpunt van verweerder dat onder reguliere presentatie moet worden begrepen de normale wijze van presenteren, hetgeen inhoudt dat, indien er meerdere pakjes tabakswaren gepresenteerd worden, deze staand achter elkaar geplaatst of plat op elkaar gestapeld worden, waarbij feitelijk alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is.
Evenwel geldt de uitzondering op het reclameverbod in geval van reguliere presentatie ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet voor alle tabaksverkooppunten. Terecht heeft eiseres betoogd dat voor de stands een andere wijze van presenteren regulier is, dan de wijze van regulier presenteren zoals die door verweerder is uitgewerkt, welke uitwerking ziet op de situatie in (afgescheiden gedeelten van) winkels en supermarkten. Verweerder heeft ten aanzien van stands op beurzen en evenementen geen andere, met de kennelijke bedoeling van de wetgever overeenstemmende concretisering gegeven van hetgeen onder reguliere presentatie dient te worden verstaan. Anders dan eiseres ziet de rechtbank geen grond verweerders uitwerking van het begrip reguliere presentatie slechts voor tabaksspeciaalzaken en pompstations van toepassing te achten.
Uit het voorgaande volgt dat het voor eiseres bij het inrichten van de stands onvoldoende kenbaar was of de feitelijke inrichting van de stands in overeenstemming was met de uitzondering van artikel 5, derde lid, onder b, van de Tabakswet. De rechtbank zal dan ook in het midden laten of eiseres zich voldoende heeft ingespannen om terzake informatie van verweerder te verkrijgen.
Met betrekking tot verweerders standpunt dat van een reguliere presentatie reeds geen sprake was, omdat de tabaksproducten in de stands niet tegen een neutrale achtergrond werden gepresenteerd, overweegt de rechtbank als volgt. Beoordeling van de vraag of sprake is van een neutrale achtergrond kan niet plaatsvinden zonder de verdere wijze van presenteren van de tabaksproducten in ogenschouw te nemen. Niet kan worden gezegd dat eiseres enkel vanwege de achtergrond waartegen de tabaksproducten waren opgesteld, heeft kunnen vaststellen dat de presentatie ingevolge artikel 5 van Pro de Tabakswet niet zou zijn toegelaten.
Uit het voorgaande volgt dat eiseres uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis niet duidelijk heeft kunnen zijn, dat de wijze van inrichting van de stands een niet reguliere presentatie van tabaksproducten was, die als verboden reclame moet worden aangemerkt.
Nu de verbodsnorm van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in verbinding met het eerste lid van dat artikel in casu onvoldoende bepaalbaar was, is de oplegging van de boetes voor de inrichting van de stands in strijd met artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De bestreden besluiten waarbij de boeteoplegging is gehandhaafd, dienen wegens strijd met artikel 7, eerste lid, van het EVRM te worden vernietigd. Bij heroverweging van de bestreden besluiten had verweerder rechtens slechts tot de conclusie kunnen komen, dat de primaire besluiten van 9 juli 2004 en 15 oktober 2004 moesten worden herroepen. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien, door die besluiten alsnog te herroepen. Aan beoordeling van hetgeen overigens door eiseres is gesteld en aan beoordeling van de hoogte van de boete komt de rechtbank niet toe.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Geen sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, omdat - gelet op de in geding zijn de feiten - de bestreden besluiten niet als nagenoeg identiek kunnen worden beschouwd. De rechtbank bepaalt de proceskosten per beroepszaak op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, in totaal derhalve op € 1288,-. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 9 juli 2004 en het besluit van 15 oktober 2004 worden herroepen,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar in beide beroepszaken betaalde griffierecht van in totaal € 552,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. D.C.J. Peeck als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. W.B. Vos als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 april 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.