Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/55 26 augustus 2008
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),
tegen de uitspraak van 18 december 2006 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/6174-KRD, in het geding tussen de minister en
A B.V., te B (hierna: A).
Gemachtigde van de minister: mr. R. Bal, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
Gemachtigden van A: mr. P. Sippens Groenewegen en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 24 januari 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 19 december 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
De minister heeft bij brief van 21 februari 2007 de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 27 maart 2007 heeft A op het beroepschrift gereageerd.
Op 15 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister is bij gemachtigde verschenen. A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Tabakswet luidde, voorzover en ten tijde van belang, als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5, (…);
(…)
f. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
(…)
h. tabaksverkooppunt: iedere plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken;
(…)
Artikel 5
1. Onverminderd artikel 4 is Pro elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
2. (…)
3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
(…)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
(…)
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4 500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”
De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een boete van € 45 000, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 135 000, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 225 000 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 450 000.”
2.2 Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, gepubliceerd op onder nummer LJN AZ6087. Het College volstaat met het volgende.
Blijkens een op 16 juli 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 29 april 2004 omstreeks 21:15 uur een inspectie uitgevoerd op het Spui, ter hoogte van nummer 185, te ’s-Gravenhage. Het
proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Op deze dag vond in Den Haag het evenement de Koninginnenach plaats en waren er in de stad diverse podiums geplaatst om muziekbands te laten optreden met daaromheen diverse kramen die eten en drinken verkochten.
Ik, verbalisant, zag dat er op het plein bij het Spui ook een podium was geplaatst. Ik zag op het Spui diverse kramen waaruit men drank en eten verkocht. Tussen deze kramen zag ik een kraam waar men sigaretten kon kopen. Ik zag dat de kraam een toonbank had. Ik zag dat er diverse personen aan de toonbank van de kraam stonden. Ik zag dat een aantal van deze personen een pakje sigaretten kochten. Ik zag dat door de twee medewerksters de gekochte pakjes sigaretten van onder de toonbank werden gepakt.
Ik zag dat er in de toonbank een ronde vitrine was gemaakt die afgedekt was met glasplaat. In deze vitrine zag ik 4 pakjes “Caballero” sigaretten en 2 boxen “250/25 Caballero” sigaretten liggen. (…)
Ik zag dat in deze boxen 10 pakjes “Caballero” sigaretten zaten met iedere een inhoud van 25 sigaretten.
Verder lag er in de vitrine nog enkele andere voorwerpen zonder merknaam.
Ik, verbalisant, zag aan de achterwand van de kraam diverse presentaties van pakjes “Caballero” sigaretten. Ik zag dat deze presentaties uit pakjes “Caballero” sigaretten bestonden. Ik zag dat deze pakjes “Caballero” sigaretten enkele centimeters uit elkaar stonden. Ik zag dat deze pakjes “Caballero” sigaretten met een tussenruimte, zeven hoog waren opgesteld. Ik zag dat deze presentaties waren verlicht met een blauwe en geeloranje kleurige verlichting. Ik, verbalisant, zag dat er tussen twee van deze presentaties een uitstalling van boxen met daarin 10 pakjes “Caballero” sigaretten stond gepresenteerd. Ik zag dat deze boxen met twee naast elkaar waren geplaatst met enkele centimeters tussenruimte. Ik zag dat deze boxen drie hoog met een tussenruimte waren geplaatst. Ik zag dat één van deze boxen in de middelste rij schuin geplaatst was. Met gebruik van een mobiel telefoontoestel maakte collega C twee foto’s van de presentaties. Deze foto’s zijn bijgevoegd als bijlage 1.
Ik, verbalisant, maakte mij bekend bij één van de dames in de kraam. Zij stelde zich voor als mevrouw (…), medewerkster in de kraam. Desgevraagd verklaarde mevrouw (...) mij dat ze de gekochte sigaretten van onder de toonbank pakte en niet vanuit de presentaties aan de achterwand. Tevens verklaarde zij mij ook dat er alleen maar “Caballero” sigaretten te koop waren.
(…)
Desgevraagd verklaarde mevrouw (…) mij ook dat de verantwoordelijke voor de kraam, het bedrijf “A” was.
Later belde ik met het bedrijf “D” die de Koninginnenach organiseerde. Een medewerker hiervan verklaarde mij dat het bedrijf “E” de eigenaar van de kraam was. Tijdens een telefonisch contact verklaarde de heer (…) van het bedrijf “E” mij desgevraagd dat het bedrijf waarvoor hij werkt alleen de kraam had opgebouwd en dat “A” het verantwoordelijke bedrijf was. (…)
Op 25 mei 2004 belde ik met de contactpersoon van “A”, de heer (…). Ik bracht de heer (…) op de hoogte van mijn bevindingen en zegde hem dit boeterapport aan.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 10 november 2005 vernietigd en het besluit van 4 februari 2005, waarbij aan A wegens overtreding van het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod een boete van € 45.000,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“Met betrekking tot de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in verbinding met het eerste lid, van dat artikel opgenomen verbodsnorm heeft de rechtbank in haar uitspraak van 25 april 2006 (LJN: AW5519) eerder tussen partijen overwogen dat die onvoldoende bepaalbaar was en dat een eerder besluit tot handhaving van boeteoplegging terzake een soortgelijke gedraging derhalve wegens strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende lex certa-gebod niet in stand kon blijven. Redengevend in dit verband achtte de rechtbank dat het eiseres, mede gelet op de wetsgeschiedenis bij artikel 5 van Pro de Tabakswet, niet duidelijk kon zijn wat dient te worden verstaan onder reguliere presentatie voor wat betreft de presentatie van rookwaren bij stands op beurzen en nadere evenementen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om in onderhavig geval tot een andere beoordeling te komen.”
4. Het standpunt van de minister in hoger beroep
Naar de mening van de minister heeft de rechtbank het opleggen van de boete ten onrechte in strijd met artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geacht. Volgens de minister blijkt uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis duidelijk dat van reguliere presentatie slechts sprake is indien de wijze van tonen van de verpakkingen van tabaksproducten niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden daarvan. Dit betekent dat te verkopen tabaksproducten in normale schappen of rekken met neutrale achtergrond en met normale prijsaanduiding mogen worden getoond. De getoonde tabaksproducten moeten op volstrekt neutrale wijze worden gepresenteerd, zodanig dat de aandacht op geen enkele wijze op een bepaald product of merk wordt gericht. Met de verwijzing naar hetgeen in de voorgaande jaren te doen gebruikelijk was, is niet bedoeld alle vormen van presentatie te handhaven, maar slechts dat onder dit begrip de wijze van presentatie wordt verstaan van voorheen, onder de voorwaarde dat sprake is van een gesloten verpakking, neutrale achtergrond en normale prijsaanduiding. Het betreft, aldus de minister, een uniform begrip dat geldt voor zowel tabaksverkooppunten als stands. Volgens de minister was voor A voorzienbaar dat de tijdens “Koninginnenach” gebezigde presentatie van tabaksproducten, gezien de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, niet valt onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde uitzondering op het verbod op tabaksreclame. De minister is van mening dat de rechtbank dit ten onrechte niet heeft onderkend.
5. Het standpunt van A in hoger beroep
A onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bij de inrichting van de stand voor haar niet duidelijk kon zijn wat onder reguliere presentatie moet worden verstaan en dat zij zich met de toegepaste uitstallingsmethoden schuldig zou maken aan overtreding van het reclameverbod. Deze onduidelijkheid is mede te wijten aan het feit dat de minister over de interpretatie van deze uitzonderingsgrond niet van meet af aan een eenduidig standpunt heeft ingenomen. De restrictieve uitleg die de minister thans aan dit begrip geeft, waarbij hij een noodzakelijkheidscriterium en een supermarktcriterium aanbrengt, volgt uit de wet, noch uit de wetsgeschiedenis. Naar de mening van A heeft de wetgever niet één mal willen vastleggen waarin iedere vorm van presentatie moet worden gegoten. De wijze waarop A tijdens het evenement tabaksproducten heeft gepresenteerd, was zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren, zij het veel soberder en neutraler, zonder dat deze presentatie raar en stuntachtig was. Daarmee heeft zij gehandeld in overeenstemming met hetgeen blijkens de toelichting van de wetgever op dit begrip onder reguliere presentatie van tabaksproducten moet worden verstaan. Indien en voorzover het oordeel van rechtbank niet zou worden gevolgd, is A van mening dat een overtreding van het verbod op tabaksreclame haar, gelet op voornoemde onduidelijkheid omtrent de interpretatie van het begrip reguliere presentatie, niet kan worden verweten. Bij het vaststellen van de hoogte van de boete heeft de minister ten onrechte verzuimd te onderzoeken of sprake is van bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding behoren te geven.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 De vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde norm, die voorziet in een uitzondering op het reclameverbod van het eerste lid van dat artikel, in het onderhavige geval onvoldoende bepaalbaar was, beantwoordt het College ontkennend.
6.2 Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, , LJN BC2232) heeft geoordeeld, maakt de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan – en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn – en stelt deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen. Sinds de inwerkingtreding van bedoelde bepaling is nog slechts toegestaan een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
De opvatting van A dat een presentatie van tabaksproducten zonder meer is geoorloofd zolang deze op zich niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was als reclame of verkoopbevorderend werkt, onderschrijft het College niet. Naar het College in bovengenoemde uitspraak eveneens heeft overwogen, heeft de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet niet beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten. Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Hoewel met betrekking tot de voor te koop aanbieden van tabaksproducten noodzakelijke presentatie van de verpakkingen niet geheel valt uit te sluiten dat enig onderscheid naar categorie van tabaksverkooppunt kan worden gemaakt – zo heeft de wetgever in de Nota van Wijziging ten aanzien van de presentatie op tabaksautomaten verduidelijkt wat in dat geval onder reguliere presentatie moet worden begrepen – vermag het College niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een stand op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten onvermijdelijk is. Het College ziet, zoals hij ook in bovengenoemde uitspraak heeft overwogen, geen aanknopingspunten voor de door A gestelde inconsistente uitleg door de minister van hetgeen onder de reguliere presentatie in tabaksverkooppunten moet worden verstaan. Niet gebleken is dat de minister op enig moment het uitgangspunt heeft verlaten dat in tabaksverkooppunten het assortiment aan tabaksproducten op een reguliere, uniforme wijze mag worden getoond, maar dat het niet is toegestaan deze presentatie zodanig vorm te geven dat deze op zichzelf verkoopbevorderend werkt. Dat in het concrete geval de toelaatbaarheid van een bepaalde presentatie van de verpakking van tabaksproducten afhankelijk kan zijn van de overige omstandigheden waarin de uitstalling plaatsvindt, brengt niet met zich dat het begrip reguliere presentatie op inconsistente wijze wordt uitgelegd.
6.3 De rechtbank heeft naar het oordeel van het College dan ook ten onrechte geconcludeerd dat de boete in strijd met het in artikel 7, eerste lid, EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod aan A is opgelegd. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking.
6.4 Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College vervolgens beoordelen of het besluit van 10 november 2005, waarbij het bezwaar van A tegen de aan haar opgelegde boete ongegrond is verklaard, in stand kan worden gelaten. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
6.5 Het College is, met de minister, van oordeel dat A op de stand tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 tabaksproducten heeft gepresenteerd op een wijze die niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet te stellen eisen. Uit de beschikbare stukken blijkt dat de presentatie van de te koop aangeboden pakjes sigaretten op de stand onmiskenbaar verder ging dan noodzakelijk is om aan consumenten te tonen welk (merk) tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Het aan de achterwand van de stand etaleren van pakjes sigaretten van één en hetzelfde merk in twee symmetrische opstellingen van elk vier pakjes breed en zeven pakjes hoog, waarbij de voorkant van de pakjes naar de kijker is gericht en tussen ieder pakje een afstand van enkele centimeters is gelaten, zodanig dat de verpakkingen zowel horizontaal als verticaal evenwijdig aan elkaar staan, en de opstelling door blauw en geeloranje licht wordt beschenen, is een wijze van uitstallen die meer dan noodzakelijk de aandacht van de consument op de te koop aangeboden verpakkingen van tabaksproducten vestigt. Evenzeer geldt dit voor de in het proces-verbaal beschreven uitstalling van zes boxen (doosvormige verpakking van tien pakjes sigaretten). Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod beoogt mogelijk te maken en voldoet niet aan het vereiste dat een presentatie moet plaatsvinden tegen een neutrale achtergrond.
Reeds op grond hiervan heeft A tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 het verbod op tabaksreclame overtreden.
6.6 Naar het oordeel van het College heeft de minister zich terecht bevoegd geacht A boetes op te leggen. Met betrekking tot de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College dat de geconstateerde overtreding A kan worden toegerekend. Immers, A heeft, zoals gezegd, moeten of kunnen weten welke gedragingen in het kader van de presentatie van tabaksproducten nog zijn geoorloofd en dat de wijze van uitstallen van de te koop aangeboden verpakkingen op bedoeld evenement een overtreding van het verbod op tabaksreclame vormt. Voorts acht het College de door de VWA gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk. Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
6.7 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete – die valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel
6 EVRM – evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
6.8 Vastgesteld wordt dat A behoort tot de categorie van fabrikanten voor wie het gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A een boeteoplegging van € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
6.9 Bij de beoordeling of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd – welke beoordeling naar het College eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, AWB 06/42, , LJN AZ5787) binnen het kader van artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan en behoort plaats te vinden – zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die tot de conclusie leiden dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in het voorliggende geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. De stellingen van A in dit verband dat ten tijde van de overtreding sprake is geweest van onduidelijke wettelijke begrippen waardoor het voor haar niet mogelijk was haar gedrag te bepalen, dat zij als gevolg van de informatie omtrent en de wijze van handhaving van het reclameverbod in de veronderstelling kon verkeren dat de door haar gehanteerde uitstallingsmethoden zouden zijn toegestaan en dat de overtreding haar niet of slechts ten dele kan worden verweten, leidt het College niet tot een andersluidend oordeel. De minister heeft bij oplegging van de boetes derhalve terecht geen aanleiding gezien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid.
6.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het besluit van 10 november 2005 in stand kan worden gelaten. Het beroep dat A tegen deze beslissing bij de rechtbank heeft ingesteld, dient ongegrond te worden verklaard.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College
- vernietigt de aangevallen uitspraak van 18 december 2006;
- verklaart het beroep van A, gericht tegen het besluit van 10 november 2005, ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2008.
w.g. J.A. Hagen w.g. C.G.M. van Ede