Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/4174-KRD
Uitspraak in het geding tussen
Philip Morris Holland B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, eiseres,
gemachtigde: mr. A.P. Ploeger, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. A.B. van Rijn, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 april 2005, boetezaaknummer 200404810, heeft verweerder eiseres een boete van € 45.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 juni 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 8 september 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 oktober 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 20 april 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met andere gedingen betreffende overtreding van het reclame- en/of sponsoringverbod door eiseres, plaatsgevonden op 25 mei 2007.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen
[medewerker], werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. R.F.C. Kleine Deters, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.
Na behandeling ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst. Thans wordt in de onderhavige zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) luidt, voorzover hier van belang, als volgt.
Artikel 28
Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten zijn verboden.
Artikel 30
De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen lidstaten vormen.
Artikel 43
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheden van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Artikel 49
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten, die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten (Pb 2003, L 152, hierna: richtlijn) luidt, voorzover hier van belang, als volgt.
Overwegende hetgeen volgt.
(...)
(12) Deze richtlijn reglementeert reclame voor tabaksproducten in andere media dan de televisie, namelijk in de pers en andere gedrukte publicaties, op de radio en via diensten van de informatiemaatschappij. Zij reglementeert ook de sponsoring door tabaksfirma’s van radioprogramma’s en van evenementen of activiteiten waarbij meer dan een lidstaat betrokken is of die in meer dan een lidstaat plaatsvinden, of die anderszins een grensoverschrijdend effect hebben, met inbegrip van het om niet of tegen verlaagde prijs verspreiden van tabaksproducten. Andere vormen van reclame, zoals indirecte reclame en sponsoring van evenementen of activiteiten zonder grensoverschrijdend effect, vallen buiten deze richtlijn. Met inachtneming van het verdrag, behouden de lidstaten de bevoegdheid om regelend op te treden voorzover zij dat ter waarborging van de bescherming van de volksgezondheid nodig achten.
(...)
Artikel 1
Onderwerp en werkingssfeer
1. Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan:
a) in de pers en andere gedrukte publicaties;
b) op de radio;
c) in diensten van de informatiemaatschappij en
d) door middel van sponsoring van tabak, waaronder het om niet verspreiden van tabaksproducten.
2. Deze richtlijn beoogt het vrije verkeer van de betrokken media en aanverwante diensten te waarborgen en de belemmeringen voor de werking van de interne markt op te heffen.
Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) tabaksproducten: alle voor roken, snuiven, zuigen of pruimen bestemde producten die,
al is het slechts ten dele, uit tabak bestaan;
b) reclame: elke vorm van commerciële mededeling die de aanprijzing van een
tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft;
c) sponsoring: iedere vorm van openbare of particuliere bijdrage aan evenementen,
activiteiten, of personen, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft;
d) diensten van de informatiemaatschappij: diensten in de zin van artikel 1, lid 2, van de
richtlijn 98/34/EG van het Europese Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij.
Artikel 7
Sancties en handhaving
De lidstaten stellen het stelsel van sancties, van toepassing op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, vast en treffen alle nodige maatregelen om de tenuitvoerlegging van die sancties te waarborgen. De aldus vastgestelde sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten stellen de commissie uiterlijk op de in artikel 10 genoemde Pro datum in kennis van de desbetreffende bepalingen en delen haar alle latere wijzigingen ervan zo spoedig mogelijk mede.
(…)
Artikel 8
Vrij verkeer van producten en diensten
De lidstaten mogen het vrije verkeer van producten of diensten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken.
De Tabakswet luidde, voorzover en hier ten tijde van belang, als volgt.
Artikel 1
In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 10, 11a of 18 van de Tabakswet;
(…)
f. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
g. sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit of evenement, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel tot gevolg heeft;
(…)
Artikel 5
1. Onverminderd artikel 4 is Pro elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
2. Het eerste lid geldt niet, indien een naam die reeds te goeder trouw wordt gebruikt voor zowel tabaksproducten als andere producten of diensten welke door een zelfde onderneming of door verschillende ondernemingen in de handel zijn gebracht of worden aangeboden, voor reclame voor die andere producten of diensten wordt gebruik en die naam gebruikt wordt in een duidelijk andere presentatievorm dan die waarin hij voor het tabaksproduct wordt gebruikt met uitzondering van enig ander onderscheidend teken dat reeds voor een tabaksproduct gebruikt wordt.
3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd zijn;
(…)
Bij wet van 23 december 2004 (Stb. 2005, 398) is onder andere artikel 5 van Pro de Tabakswet
gewijzigd. Met ingang van 2 februari 2005 luidt artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet als volgt.
Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:
1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel; of
2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Unie, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Unie bestemd zijn
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450.000,- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4.500,- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
(…)
De bijlage bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt.
De overtredingen zijn ingedeeld in 3 categorieën, te weten A, B en C.
Categorie A
Onder categorie A vallen de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten,
-speciaalzaken en tabaksautomaten, met betrekking tot reclame, sponsoring, gratis uitreiking, lijsten en verklaringen inzake tabaksingrediënten, metingen en onderzoekingen in laboratoria, erkenning van die laboratoria, aanduidingen op de verpakking, alsmede uitvoeringsvoorschriften dienaangaande gesteld bij algemene maatregel van bestuur of minsteriele regeling, al dan niet ter uitvoering van een regeling krachtens het EU-verdrag.
Dit betreft in concreto:
(…)
Artikel 5, eerste lid: overtreden van het verbod, onverminderd artikel 4 en Pro met inachtneming van artikel 5, tweede en derde lid, op elke vorm van reclame en sponsoring.
(…)
Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een maximumboete van
€ 45.000,-, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 135.000,-, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 225.000,- en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 450.000,-. Andere overtredingen behorend bij categorie A, door wie dan ook begaan, worden eveneens bestraft met een maximumboete van € 4.500,-.
Categorie B en C
(…)
Ingevolge artikel 5.0.8 van het wetsvoorstel Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: wetsvoorstel Vierde tranche) kan, indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.
In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, 29702, nr. 3. p. 91) wordt onder meer het volgende overwogen:
“Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop. Artikel 5.0.8 bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunnen deze boeten dus cumuleren. Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. (...)
Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuursrechtelijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. (...)
Het ligt in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.”
Ingevolge artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde tranche legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.2.3, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.
In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 136) wordt onder meer het volgende overwogen.
“Dit artikel codificeert het zogeheten “ne bis in idem”- beginsel voor bestuurlijke boeten. Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechterlijke sancties is hetzelfde neergelegd in artikel 5.4.1.5. Het strafrecht kent het beginsel, dat niemand ten tweede male kan worden vervolgd indien de rechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit (art. 68 WvSr Pro). Voor bestuurlijke sancties is dit beginsel voor Nederland nog niet gecodificeerd, ook niet in internationaal verband. (…)
Niettemin wordt algemeen aangenomen, dat ook in het bestuursrecht behoort te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. (…)
De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 WvSr Pro komt er op neer, dat sprake is van “hetzelfde feit”, indien “blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van dat artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken” (HR 21 november 1961, NJ 1962, 89; HR 5 februari 1963, NJ 1963, 320). Dit criterium heeft zowel een feitelijke als een juridische dimensie. Overtreding van twee voorschriften levert pas één feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt; dat wil zeggen: als de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. (…)
Het ligt in de rede dat bestuursorganen en de bestuursrechter bij de uitleg van het begrip “dezelfde overtreding” in het voorgestelde artikel 5.4.1.4 aansluiting zullen zoeken bij deze strafrechtelijke jurisprudentie.”
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Uit het proces-verbaal van 15 april 2004 kan worden afgeleid dat een buitengewoon opsporingsambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de ambtenaar) op
23 oktober 2003 een publicatie van eiseres zag in het vakblad Misset Horeca van
13 juni 2003 met als titel “In onze fabriek staan de mensen centraal”. De publicatie bevatte de volgende tekst:
“In onze fabriek staan de mensen centraal.
De sigarettenmerken van Philip Morris Holland voor de Nederlandse markt komen uit de fabriek in Bergen op Zoom, de grootste fabriek van Philip Morris International buiten de Verenigde Staten. Jaarlijks produceren we hier ruim 90 miljard sigaretten, waaronder de topmerken Marlboro, Chesterfield en Philip Morris. En daarvan zijn er ongeveer zes miljard bestemd voor de Nederlandse markt.
Het maken van sigaretten vereist uiterst geavanceerde productiemethoden. Om niets aan het toeval over te laten, loopt de kwaliteitscontrole als een rode draad door het productieproces. Onze handelspartners en volwassen rokers moeten immers kunnen vertrouwen op een constante kwaliteit.
Maar zelfs onze modernste machines zouden niets zijn zonder onze mensen. Zij zijn ons belangrijkste kapitaal en daarom is een plezierige werksfeer de sleutel tot succes. Want als onze medewerkers gemotiveerd zijn, dan leiden hun inspanningen tot het beste resultaat. We doen er dan ook alles aan om ervoor te zorgen dat onze medewerkers met plezier werken. Vooropstaan daarbij onze kernwaarden: openheid, respect, integriteit en het beste geven dat je hebt.
[naam], algemeen directeur.
Om een nog beter inzicht te krijgen in onze werkwijze, bezoeken veel mensen onze fabriek. Tijdens rondleidingen kunnen ze het hele proces van tabaksblad tot sigaret ervaren. Ook voor u staan onze deuren open: een bezoek regelt u via uw contactpersoon bij Philip Morris Holland. Dan kunt u met eigen ogen zien hoe het komt dat onze fabriek in Bergen op Zoom geldt als een modelfabriek van Philip Morris International. Iets waar ik absoluut trots op ben.”
De ambtenaar zag dat in de publicatie tevens het logo/beeldmerk van Philip Morris was geplaatst.
De ambtenaar concludeerde dat deze uitingen kunnen worden beschouwd als reclame in de zin van de Tabakswet, zijnde commerciële mededelingen die tot gevolg hebben dat rechtstreeks dan wel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan de tabaksproducten van eiseres, zowel door het vermelden van de merken Philip Morris, Chesterfield en Marlboro, als door het plaatsen van het logo/beeldmerk van Philip Morris.
Voorts las de ambtenaar in het tijdschrift Misset Horeca dat hierin geen doelgroep wordt omschreven waaruit afgeleid kon worden dat dit vakblad uitsluitend voor de handel in tabaksartikelen bestemd zou zijn. Kennelijk is dit een tijdschrift voor horeca- en cateringondernemers. Verder stond er in het colofon onder andere te lezen: “Abonnementen… .studenten: 42,50”.
Daaruit bleek de ambtenaar dat dit tijdschrift voor meer lezers bestemd was dan voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten.
Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 4 augustus 2004 op de hoogte gebracht van het voornemen haar een boete op te leggen.
Bij besluit van 29 april 2005 heeft verweerder overeenkomstig zijn voornemen eiseres een boete opgelegd van € 45.000,- wegens overtreding van het in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde reclameverbod.
De bij het besluit van 29 april 2005 opgelegde boete is bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: commissie). Tevens heeft verweerder besloten dat hij het door de commissie geadviseerde beleid inzake beeldmerk, bedrijfslogo en tijdschriften schriftelijk aan eiseres bekend zal maken.
Wat betreft het bezwaar met betrekking tot het recht op vrije vestiging ex artikel 43 van Pro het
EG-verdrag heeft verweerder verwezen naar het door hem ingediende verweerschrift van
3 oktober 2005.
2.3 Standpunt verweerder
Er is sprake van overtreding van het tabaksreclameverbod. Door in de publicatie in het vakblad Misset Horeca drie merken van tabaksproducten te vermelden, alsmede het logo en beeldmerk van Philip Morris af te beelden, is rechtstreeks en onrechtstreeks bekendheid gegeven aan de door eiseres geproduceerde tabaksproducten in het algemeen en het tabakproduct Philip Morris in het bijzonder. Er is geen sprake van mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten zijn bestemd. Het vakblad Misset Horeca richt zich gelet op inhoud en doelgroep niet specifiek tot deze bedrijfstak, maar streeft een veel breder doel na. Nu sprake is van reclame is de uitzondering van artikel 2:186 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing, zodat eiseres niet gehouden is haar volledige naam te vermelden.
Verweerder is van opvatting dat de richtlijn op juiste wijze is geïmplementeerd in de Tabakswet en dat het de lidstaten overigens vrij staat om met inachtneming van de grenzen van het EG-verdrag en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) zelfstandig op te treden tegen onderhavige reclamevorm. Zowel artikel 28 in Pro verbinding met artikel 30 van Pro het EG-verdrag als artikel 10 van Pro het EVRM bieden de lidstaten expliciet ruimte om nadere voorschriften te stellen die extra beperkingen kunnen inhouden als deze nodig worden geacht in het belang van de volksgezondheid.
Voorts heeft verweerder overwogen dat de boeteoplegging niet in strijd is het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2000,
LJN: AA7954, NJ 2001/14, moet het voor eiseres als professionele marktdeelnemer duidelijk zijn geweest dat de betrokken publicatie in Misset Horeca reclame is in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet.
Verweerder is van opvatting dat geen sprake is van een voortgezette handeling in die zin dat alle overtredingen verband houden met het gebruik van de bedrijfsnaam van eiseres en het bijbehorende bedrijfslogo en dat de publicaties waarvoor boeten zijn opgelegd evenmin uit één wilsbesluit voortvloeien.
Ten slotte heeft verweerder overwogen dat er geen grond is voor de opvatting dat sprake is van verminderde ernst van de gedraging die tot vermindering van het in onderdeel A van de bijlage genoemde boetebedrag moet leiden.
2.4 Standpunt eiseres
Eiseres is primair van opvatting dat geen sprake is van overtreding van het
tabaksreclameverbod. Gezien de setting prijst de betreffende publicatie geen tabaksproducten aan en heeft deze geen wervend karakter. Het enkele feit dat in de publicaties de naam en/of logo van eiseres worden vermeld maakt niet dat sprake is van reclame, want ze verwijzen niet (onmiskenbaar) naar een tabaksproduct. In de publicatie presenteert eiseres haar algemeen directeur aan haar handelspartners. Dit betreft zakelijke informatie. Eiseres is op grond van artikel 2:186 van Pro het BW gehouden haar handelsnaam in publicaties te vermelden.
Voorzover wel sprake is van reclame is eiseres van opvatting dat de publicatie valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet, aangezien de publicatie zich uitsluitend richt op partners in een bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, te weten horecaondernemers.
Voorts heeft eiseres betoogd dat de definitie van reclame in de Tabakswet verder gaat dan de definitie zoals neergelegd in de richtlijn, terwijl de richtlijn volledige harmonisatie beoogt. De richtlijn biedt de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten geen nationale beleidsruimte.
Het verbod op reclame en sponsoring in artikel 5 van Pro de Tabakswet is in strijd met de artikelen 28, 43 en 49 van het EG-verdrag en levert voorts strijd op met de vrijheid van meningsuiting zoals gewaarborgd door artikel 10 van Pro het EVRM. De inbreuk op deze rechten is niet noodzakelijk voor een gerechtvaardigd doeleinde.
De boeteoplegging is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het in artikel 7 van Pro het EVRM neergelegde lex certa-beginsel.
Voorts is de boeteoplegging in strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat eiseres er op grond van de brief van 11 november 2003 op mocht vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd ten aanzien van de feiten voorafgaand aan 1 december 2003.
De publicatie maakt deel uit van een reeks van uitingen die kunnen worden gekwalificeerd als een voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte iedere uiting apart beboet.
De boete is in het onderhavige geval onevenredig hoog in vergelijking met de ernst van de overtreding. Ten slotte heeft eiseres betoogd dat sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, aangezien de procedure tussen de inspectie en de beslissing op bezwaar bijna 2,5 jaar heeft geduurd.
2.5 Beoordeling
Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat het verweerschrift van verweerder in strijd met artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet binnen vier weken na de verzending van het beroepschrift bij de rechtbank is ingediend. Eiseres acht dit in strijd met de goede procesorde. Zij heeft betoogd dat het verweerschrift daarom niet in de beoordeling mag worden betrokken.
De rechtbank stelt vast dat het verweerschrift van verweerder eerst op 23 april 2007, derhalve buiten de in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb genoemde termijn, bij haar is ingekomen. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie ondermeer de uitspraak van 29 oktober 2003, LN: AM5410,
JB 2003/345) en de Centrale Raad van Beroep kan overschrijding van genoemde termijn er niet toe leiden dat het verweerschrift niet bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken aangezien deze is ingekomen vóór de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb genoemde termijn van tien dagen voor de zitting, verweerder het gelijktijdig heeft toegezonden aan eiseres en het verweerschrift ook terstond door de rechtbank aan eiseres is toegezonden. Eiseres heeft hiervan tijdig kennis kunnen nemen. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake.
Met betrekking tot de vraag of sprake is van overtreding van het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet overweegt de rechtbank als volgt.
In de Nota van Wijziging (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 19) is ten aanzien van het begrip reclame het volgende opgemerkt.
“Nu het zaak is een vergaande beperking van de tabaksmarketing, - reclame, -promotie en -sponsoring in te voeren, heb ik gemeend er verstandig aan te doen in de onderdelen f en g van artikel 1 van Pro de Tabakswet definities van reclame en sponsoring op te nemen. Daarbij is gebruik gemaakt van internationaal ontwikkelde concepten. Hier zij benadrukt dat beide definities in de meest brede zin des woord moeten worden begrepen. Ter illustratie diene dat bijvoorbeeld alle (bestaande of nieuwe) vormen van ‘direct marketing’, ‘sales promotion’, beurzen en tentoonstellingen, ‘direct mail (aangevraagde of ongevraagde promotionele productinformatie per post, zoals geadresseerd of ongeadresseerd drukwerk, reclamemateriaal of wat dies meer zij), alle tabaksmarketing, -reclame,
-promotie en -sponsoring via het internet, mondelinge reclame, de ‘creative events’ van Chesterfield, de zogenaamde free cards, de Barclay ‘catwalk’, (bioscoop)reclame voor Marlboro Classics kleding, Lucky Strike kleinkunstvoorstellingen of Van Nelle Trading (scheeps)- artikelen,
muziekevenementen als Marlboro Flashbacks of het Drum Rhythm Festival (en dus ook de televisie-uitzendingen daarvan), de Lucky Strike Comedy Night en alle mogelijke klantenbindingsacties en loyaliteitsprogramma’s hieronder vallen.
Deze uitleg van de definities van reclame en sponsoring strookt met hetgeen de regering heeft beoogd, te weten een allesomvattende definitie terzake. De voorgaande opsomming heeft overigens geenszins de pretentie noch de bedoeling om uitputtend te zijn en mag ook niet als zodanig worden beschouwd. Zo zullen bijvoorbeeld ook alle opkomende nieuwe media en nu nog niet bestaande toekomstige marketingmethoden en promotietechnieken onder het verbod vallen. Kortom, slechts de expliciet bepaalde uitzonderingen van het voorgestelde derde lid van artikel 5 beperken Pro de reikwijdte en werkingssfeer van beide begrippen enigszins. Met andere woorden: álle marketing, reclame, promotie en sponsoring van tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van Pro toepassing is. Nog anders gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen.”
Gelet op de ruime omschrijving van het begrip reclame in artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet valt de publicatie, tenzij sprake zou zijn van de in het derde lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet neergelegde uitzonderingen, onder het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. De rechtbank acht de term reclame, zoals omschreven in die bepaling, geenszins onduidelijk. Door in de publicatie meerdere sigarettenmerken te noemen, waaronder Philip Morris, alsmede door te spreken over topmerken, geavanceerde productiemethode, kwaliteitscontrole, constante kwaliteit etc., en door het beeldmerk en logo van Philip Morris af te beelden op een vrijwel identieke wijze als het beeldmerk en logo van het sigarettenmerk Philip Morris, is sprake van commerciële mededelingen die het bekendheid geven aan een of meerdere tabaksproducten tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben.
Aan het feit dat verweerder bij brief van 1 augustus 2005 heeft afgezien van het opleggen van een boete aan eiseres wegens het vermelden van merknamen in een personeelsadvertentie in het blad Intermediair, kan niet die betekenis worden toegekend die eiseres hieraan toe te kennen. Verweerder is niet van opvatting dat iedere vermelding van de bedrijfsnaam van eiseres tot overtreding van het reclameverbod leidt, en acht hij het in gevallen waarin personeel wordt geworven niet onredelijk dat in een advertentie de merken van tabaksproducten worden vermeld van het bedrijf, waarin de betreffende vacature is opengesteld. De rechtbank sluit zich hierbij aan en wijst in dit verband nog op hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Nadere Memorie van Antwoord (EK 2001-2002, 26472, nr. 59c, p. 6 en 8).
“Het enkele optreden van het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct leidt nog niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van reclame in de zin van de Tabakswet. Daartoe dient namelijk tevens sprake te zijn van een commerciële mededeling die dit bekendheid geven aan of aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
(…)
De door deze leden voorgestelde formulering, dat uitingen die mogelijk zijn geworden als gevolg van betaling (in de ruime zin van dat begrip genomen) en ongeacht de bron van waaruit die betaling afkomstig is, in principe een commerciële mededeling oplevert (mits bekendheid geven aan of aanprijzen van een tabaksproductie het doel, dan wel het rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg is van die mededeling), doch dat er situaties denkbaar zijn, waarbij de gedane mededeling vanwege de ‘setting’ waarin deze werd gedaan niet als reclame kan worden aangemerkt, stuit bij mij voorshands niet op bezwaren.
In dat kader zie ik ook ‘advertorials’ wel degelijk als reclame. Bij een door een sigarettenfabrikant georganiseerd symposium van deskundigen op het terrein van gezondheidseffecten van roken hoeft dat niet per se het geval te zijn. Zonder nadere informatie over de specificaties van zo’n symposium laat deze casus zich hier en nu niet eenvoudig verder in concreto behandelen.”
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of de onderhavige publicatie in het horecavakblad Misset Horeca valt onder één van de uitzonderingen in het derde lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet overweegt de rechtbank het volgende.
De betreffende publicatie is geplaatst in juni 2003 en derhalve vóór de wijziging van artikel 5, derde lid, van de Tabakswet per 2 februari 2005.
In de Nota naar aanleiding van het verslag inzake de aanpassing van de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn (EK 2004-2005, 29721, C, p. 2) is terzake het volgende opgemerkt.
“De huidige tekst in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet maakt een uitzondering voor genoemde gedrukte publicaties, alsook voor elektronische publicaties, voorzover uitsluitend bestemd voor de tabakshandel. Met de voorgestelde tekst blijft deze uitzondering bestaan. De huidige tekst maakt tekstueel gezien ook een uitzondering voor mondelinge mededelingen. Het gaat daarbij evenwel enkel om mededelingen in besloten kring. Dat wil zeggen dat de huidige tekst ook geen uitzondering maakt voor mondelinge commerciële mededelingen op een locatie die toegankelijk is voor anderen dan zij die werkzaam zijn in de tabakshandel. Met andere woorden, op een beurs, en zelfs op een vakbeurs, die niet ontoegankelijk is gemaakt voor mensen die niet werkzaam zijn in de tabakshandel, mag op grond van de huidige regelgeving ook geen tabaksreclame worden gemaakt. Op dit punt verandert de voorgestelde tekst dus niets. Aangezien hetgeen dan in de huidige situatie nog als uitzondering resteert, namelijk mondelinge commerciële mededelingen in zuiver gesloten kring, redelijkerwijs niet onder de ratio van het reclameverbod kan worden gebracht, voegt continuering ervan niets toe aan de uitzonderingsgrond van het derde lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet. In de memorie van toelichting wordt dit ook duidelijk gemaakt door aan te geven dat er met het voorgestelde artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet inhoudelijk geen wijziging optreedt.”
Gelet op de oude en de nieuwe tekst van het derde lid, aanhef en onder a, van deze bepaling en voormelde wetsgeschiedenis van de wijziging is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een beperking of verruiming van de betreffende uitzondering op het reclameverbod.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de tekst van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet naar haar oordeel niet dermate vaag is dat die bepaling in verbinding met de artikelen 5, eerste lid, en 11b van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage in strijd komt met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM besloten liggende lex certa-beginsel. De in de oude tekst van het derde lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet opgenomen term ‘de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten’ en de in de nieuwe tekst voorkomende term ‘personen die werkzaam zijn in de tabakshandel’ zijn niet in de wet omschreven. Evenmin is laatstgenoemde term omschreven in de richtlijn. De omvang van de in het derde lid van artikel 5 van Pro de Tabakswet besloten liggende uitzondering op het algemene reclameverbod heeft aldus mogelijk enige vaagheid in zich.
Het betreft hier echter een objectieve vaagheid; verweerder komt bij de uitleg van die termen geen beoordelingsruimte toe. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-beginsel. Daar de normadressant aan de hand van de tekst van artikel 5, eerste lid, en derde lid, van de Tabakswet in ieder geval de strekking van de norm zal kunnen begrijpen acht de rechtbank deze bepaling voldoende duidelijk.
Het bepaalde in meergenoemd artikelonderdeel heeft gelet op de Nota van Wijziging
(TK 1999-2000 26472, nr. 7, p. 22) betrekking op vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten. Naar het oordeel van de rechtbank valt de plaatsing van de publicatie in het horecavakblad Misset Horeca, dat een doelgroep heeft die veel ruimer is dan personen die werkzaam zijn in de tabakshandel of de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, niet onder de uitzondering van het reclameverbod als neergelegd in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet.
De rechtbank verwijst in dit verband nog naar haar uitspraak van 18 december 2006,
LJN: AZ6088, waarin zij zich in gelijke zin heeft uitgesproken over Misset Horeca.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aldus terecht geoordeeld dat eiseres artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het medium waarvan eiseres zich heeft bediend was immers niet uitsluitend gericht op de tabaksbranche en de daarin werkende personen.
Nu sprake is van het maken van reclame, was eiseres ingevolge artikel 2:186 van Pro het BW niet gehouden haar volledige handelsnaam te vermelden in de publicatie, en zeker niet tot het afbeelden van het beeldmerk en/of logo van het bedrijf.
Met betrekking tot de stelling van eiseres dat zij door het reclameverbod meer benadeeld wordt dan andere tabaksfabrikanten omdat zij wordt beperkt in het gebruik van haar bedrijfsnaam overweegt de rechtbank als volgt.
Nog daargelaten dat eiseres niet de enige tabaksfabrikant is wiens bedrijfsnaam overeenstemt met een gelijknamig tabaksmerk, zoals bijvoorbeeld Agio Sigarenfabrieken N.V., heeft de wetgever gelet op het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de Tabakswet wel degelijk rekening gehouden met namen die reeds voor de invoering van het reclameverbod te goeder trouw werden gebruikt voor zowel tabaksproducten als niet-tabaksproducten. Reclame voor deze namen (merken) is toegestaan, mits de naam in een duidelijk andere presentatievorm dan die van het gelijknamige tabaksproduct wordt gebruikt met uitsluiting van enig ander onderscheidend teken dat reeds voor een tabaksproduct wordt gebruikt. Het is dus geenszins onmogelijk voor eiseres om haar bedrijfsnaam te gebruiken. De naam kan zonder meer
gebruikt worden in niet-commerciële mededelingen, in mededelingen uitsluitend bestemd voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten en onder bovengenoemde voorwaarden ook mededelingen die onder de definitie van reclame vallen.
De rechtbank wijst in dit verband ook nog op de volgende toelichting op artikel 5, tweede lid, van de Tabakswet bij de nota van wijziging (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 21).
“Het voorgestelde tweede lid strekt ertoe te voorkomen dat producten en diensten die niets van doen hebben met tabaksproducten, maar toevalligerwijs dezelfde naam dragen, zoals bijvoorbeeld Chesterfield bankstellen, ten onrechte getroffen zouden worden door deze reclamebeperking voor tabaksproducten. Daarbij moet “te goeder trouw” begrepen worden als op geen enkele wijze de bedoeling hebbend om tabaksproducten aan te prijzen, dan wel niet rechtstreeks of onrechtstreeks dat gevolg hebbend.
De bekende casus van de koffie van het merk Van Nelle (in relatie tot de shag met dezelfde naam) valt ook onder deze uitzondering, zij het om een andere reden. Echter, als de verpakking, presentatie, vormgeving, promotie, distributie, et cetera van Van Nelle-koffie ook maar op enigerlei wijze de bedoeling zou hebben om tabaksproducten van hetzelfde merk aan te prijzen, dan zou er niet langer sprake zijn van “te goeder trouw”, maar van een bewuste poging de reclamebeperkingen te omzeilen, hetgeen derhalve een overtreding van artikel 5, eerste lid, zou opleveren.
Dan is er ook nog een derde soort van reclame-uitingen, zoals bijvoorbeeld voor Camel Boots, die onder bepaalde voorwaarden onder deze bepaling kunnen vallen. Het gaat daarbij om reclame voor niet-tabaksproducten met een merknaam die reeds te goeder trouw wordt gebruikt voor zowel tabaksproducten als andere producten en diensten in de handel. Die reclame en het ontwerp, de vormgeving, typografie et cetera van de daarin gebruikte merknaam moeten dan wel zodanig zijn aangepast dat er onder meer sprake is van een duidelijk andere presentatievorm dan bij het tabaksproduct. Ter bepaling of bij het gebruik van een merknaam sprake is van een duidelijk andere presentatievorm dan die waarin hij voor een tabaksproduct wordt gebruikt, is onder meer de algemene indruk van de totale presentatie van die merknaam en van de desbetreffende reclame-uiting relevant. Onder meer gezien de investering, die gepaard gaat met aanpassing van de merkuitstraling, kunnen bedrijven desgewenst hun ontwerp voor een reclame-uiting of voor een duidelijk andere presentatievorm van het eigen product of dienst, zoals bedoeld in artikel 5, lid 2, respectievelijk artikel 5a, lid 2, van tevoren aan de Keuringsdienst van Waren voorleggen om de opvatting van die toezichthoudende dienst omrent de toelaatbaarheid ervan te vernemen.”
Met betrekking tot het beroep dat eiseres heeft gedaan op de richtlijn overweegt de rechtbank het volgende.
De richtlijn ziet op een aantal vormen van reclame voor tabaksproducten en sponsoring van radioprogramma’s en evenementen of activiteiten met grensoverschrijdend effect. Andere vormen van reclame, zoals indirecte reclame of sponsoring van evenementen of activiteiten zonder grensoverschrijdend effect, vallen buiten de richtlijn. Eiseres kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de communautaire wetgever met ‘onrechtstreeks gevolg’ hetzelfde heeft beoogd als met ‘indirecte reclame’. De vorm van de reclame moet los worden gezien van het effect van die reclame. Alle vormen van reclame zijn verboden ongeacht of zij rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben dat de verkoop van tabaksproducten wordt bevorderd.
De rechtbank wijst er overigens op dat de definitie van ‘reclame’ in de Nederlandse versie van de richtlijn voorkomt als een minder adequate weergave van het oogmerk van de Europese regelgever. Mede gelet op de Engelse, Franse en Duitse taalversies van deze definitie, respectievelijk luidend ‘any form of commercial communications with the aim of direct or indirect effect of promoting a tobacco product’, ‘toute forme de communication commerciale qui a pour but ou effet direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac’ en ‘jede Art kommerzieller Kommunikation it dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern’, moet het ervoor worden gehouden dat veeleer is bedoeld elke vorm van commerciële mededeling te laten verbieden die de verkoop van tabaksproducten stimuleert, bevordert of in de hand werkt.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de definitie van reclame in artikel 1 van Pro de Tabakswet niet in strijd is met de definitie zoals opgenomen in de richtlijn.
Voorts is in de considerans van de richtlijn uitdrukkelijk overwogen dat de lidstaten met inachtneming van het EG-verdrag de bevoegdheid behouden om regelend op te treden
voorzover zij dat ter waarborging van de bescherming van de volksgezondheid nodig achten.
Voor kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking is ook een dergelijke rechtvaardigingsgrond neergelegd in artikel 30 van Pro het EG-verdrag. Aldus komt de nationale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij zijn regelgeving die strekt tot bescherming van de volksgezondheid.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet als een handelsbelemmerende maatregel als bedoeld in artikel 28 van Pro het EG-verdrag moet worden aangemerkt overweegt de rechtbank het volgende.
Ter zake van de in de nota van wijziging voorgestelde beperking van de reclame en sponsoring voor tabaksproducten is in die nota opgemerkt dat deze nota van wijziging in Europeesrechtelijke context een “handelsbelemmerende maatregel bevat als bedoeld in de artikelen 28 en 49 van het EG-verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen en het vrije verkeer van diensten”( TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 8). Dit is echter aldaar niet verder toegelicht. De rechtbank ziet evenwel geen reden daarover anders te oordelen, aangezien het voorstelbaar is dat een buitenlandse onderneming die als nieuwkomer met zijn tabaksproduct een aandeel op de Nederlandse tabaksmarkt tracht te verwerven van het reclameverbod meer nadeel zal ondervinden dan een reeds gevestigde en bij het publiek bekende onderneming.
Naar het oordeel van de rechtbank is het reclameverbod evenwel gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van een van de in artikel 30 van Pro het EG-verdrag genoemde belangen. De diverse verbodsbepalingen van de Tabakswet zijn onmiskenbaar opgenomen met het oogmerk de volksgezondheid te beschermen door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen (zie onder meer TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 8-9), terwijl de rechtbank niet vermag in te zien dat die verboden niet daadwerkelijk aan het bereiken of bevorderen van dat doel kunnen bijdragen of dat het drastisch terugdringen van tabaksgebruik op een uit het oogpunt van het vrije verkeer van goederen (en het vrije verkeer van diensten) minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het in de nationale wetgeving verbieden van elke vorm van reclame wordt, zo een dergelijk verbod al strijdig zou zijn met de vrijheid van het communautaire gebod van vrij handelsverkeer, aldus voldoende gerechtvaardigd door de doelstelling ervan, zijnde de bescherming van de volksgezondheid.
Het beroep dat eiseres heeft gedaan op artikel 43 van Pro het EG-verdrag slaagt niet. Gesteld noch gebleken is hoe artikel 5 van Pro de Tabakswet het vrije verkeer van vestiging belemmert. Het tabaksreclameverbod beperkt immers niet de oprichting of vestiging van een tabaksfabrikant in Nederland, maar hooguit de activiteiten van het aanbieden van producten die vanuit deze vestiging wordt ontplooid. Dit betekent dat uitsluitend toetsing aan artikel 28 van Pro het EG-verdrag aan de orde is hetgeen hiervoor reeds is geschied.
Het beroep dat eiseres heeft gedaan op artikel 49 van Pro het EG-verdrag faalt reeds gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van dienstverlening. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 8 maart 2001, Gourmet, C-405/98, LJN: AD4248, NJ 2001/474, waar eiseres op heeft gewezen, was sprake van dienstverlening door reclamebureaus, hetgeen hier niet aan de orde is. Evenmin heeft eiseres aangegeven op welke wijze zij vervolgens in haar dienstverlening wordt belemmerd.
Het beroep dat eiseres heeft gedaan op artikel 10 van Pro het EVRM slaagt evenmin.
In de Nota van Wijziging van de Tabakswet (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 9-10) is terzake het volgende opgemerkt.
“De Grondwet bevat in artikel 7 een Pro uitzondering op de vrijheid van meningsuiting als het gaat om handelsreclame. In dit verband is echter ook het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) van belang. Het EVRM is van hogere orde en ziet in artikel 10 over Pro de bescherming van de vrijheid van meningsuiting - anders dan onze Grondwet - wel op handelsreclame. Echter, de bescherming is ook daar niet onbegrensd. Inbreuken op deze bescherming zijn tot op zekere hoogte gerechtvaardigd, onder meer om redenen van bescherming van de (volks-)gezondheid. De regering is de opvatting toegedaan dat de hier voorgestelde beperking van de reclame en sponsoring voor een zo schadelijk product als tabak spoort met - en proportioneel is in het licht van - artikel 10 van Pro het EVRM om dezelfde redenen als hierboven vermeld. Hieraan kan nog het volgende worden toegevoegd. In het algemeen wordt aangenomen dat de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) de lidstaten een zeer ruime beoordelingsmarge toestaat bij de regulering van commerciële meningsuitingen, veel ruimer dan bij ‘normale’ meningsuitingen (zie onder meer EHRM 28-03-1990, NJB 1990, p. 641/642, alsook - ter vergelijking - EHRM 25-03-1985, NJ 1987, 900 en het Hof van Discipline 04-01-1988, NJCM-bulletin 1988, p. 399 e.v.). Ook de Europese Commissie voor de rechten van de mens (ECRM) onderschrijft dat onderscheid (Yearbook of the European Convention on human rights, deel 22, 1979). Zo meent de ECRM ook dat minder streng behoeft te worden getoetst of beperkende maatregelen noodzakelijk zijn en dat de doelcriteria
- in casu het belang van de volksgezondheid - ruim mogen worden uitgelegd”.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 10 van Pro het EVRM weliswaar strekt tot bescherming van de vrijheid van meningsuiting, doch dat inbreuk hierop in het onderhavige geval is gerechtvaardigd om reden van bescherming van de volksgezondheid.
Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande terecht bevoegd geacht eiseres ter zake van overtreding van het reclameverbod een boete op te leggen.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen en zo ja, of oplegging van deze boete naar het vaste tarief evenredig is aan de ernst van de gedragingen, overweegt de rechtbank het volgende.
Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen, dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts in geval van bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie doet zich hier voor. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingspunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 29 april 2004, LJN: AO9910, AB 2004/317, 20 september 2005, LJN: AU3267, AB 2005/405 en 15 december 2006, LJN: AZ5787, JB 2007/35.
Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling, waarbij zij eerst zal ingaan op de stelling van eiseres dat sprake is van eendaadse samenloop.
Hoewel de Tabakswet in artikel 11b, vijfde en zevende lid, wel een zogenoemde una via-bepaling kent die eraan in de weg staat dat een natuurlijke of rechtspersoon voor hetzelfde feit zowel strafrechtelijk wordt vervolgd als een bestuurlijke boete krijgt opgelegd, ontbreekt in de Tabakswet een verbod tot het tweemaal opleggen van een boete voor hetzelfde feit. Artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde Tranche brengt hierin wijziging. In de hiervoor in rubriek 2.1 van de uitspraak geciteerde Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat deze bepaling een codificatie behelst van het ‘ne bis in idem’- beginsel voor bestuurlijke boeten, omdat algemeen wordt aangenomen dat ook in het bestuursrecht hoort te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Daarbij is overwogen dat het in de rede ligt dat de bestuursrechter bij de vraag of sprake is van dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel Vierde tranche aansluiting zoekt bij de strafrechtelijke jurisprudentie rond artikel 68 WvSr Pro.
Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen, te bezien of belang toekomt aan de omstandigheid dat verweerder eiseres voor een reeks uitingen heeft beboet wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
De in het kader van de boetebesluiten door verweerder in aanmerking genomen gedragingen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft eiseres afzonderlijk verricht zodat geen sprake is van eendaadse samenloop. De publicaties houden weliswaar verband met elkaar in die zin dat in alle uitingen gebruik is gemaakt van de bedrijfsnaam en/of logo van eiseres, maar het betreft duidelijk verschillende publicaties, die in een periode van juni 2003 tot en met april 2004 in verschillende bladen zijn geplaatst, terwijl eiseres op geen enkele wijze heeft aangetoond dat sprake is van één mediaopdracht. Voorts is de publicatie in Misset Horeca van juni 2003 in geen enkel ander blad aangetroffen. De publicatie ‘communicatie is cruciaal’ is verschenen in het blad van Koninklijke Horeca Nederland van september 2003 en, met een kleine aanpassing, in februari 2004. Ook is die advertentie in aangepaste vorm verschenen in Misset Horeca van april 2004. Uit op het tijdsverloop en de wijzigingen in de tekst kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de advertenties bewust zijn aangepast en dat aan deze aanpassing een duidelijk individueel wilsbesluit aan eiseres ten grondslag ligt.
Gelet hierop kwam verweerder dan ook de bevoegdheid toe iedere overtreding van het reclameverbod apart te beboeten.
Naar het oordeel van de rechtbank is voorts geen sprake van een situatie waarin de afwezigheid van elke verwijtbaarheid in de weg staat aan de boetoplegging. Eiseres die een professionele marktpartij is en een ‘law department’ bezit, had reeds gelet op de wettekst moeten begrijpen dat de publicatie in deze vorm in dit tijdschrift in strijd is met het tabaksreclameverbod.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. De brief van 11 november 2003 betreft een kennisgeving boeterapport, en de rechtbank vermag niet in te zien hoe eiseres hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen heeft mogen ontlenen dat er geen boeterapport zou volgen op de geconstateerde overtreding. Bovendien staat de plicht tot het opheffen van de overtreding los van de mogelijkheid om een boete op te leggen. Dat tevens een termijn is gegund om verdere overtredingen te kunnen voorkomen en eiseres daardoor te behoeden voor meer boeten, doet hieraan niet af.
Met betrekking tot de ernst van de overtreding is van belang dat het College in zijn uitspraak van 15 december 2006 heeft overwogen dat de omstandigheden die bij de evenredigheidstoets een rol kunnen spelen die omstandigheden zijn waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever gelet op de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden.
Gelet op de wetgeschiedenis (EK 2001-2002, 26472, nr. 7, p. 25-26) hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld bij het bepalen van een maximale bestuurlijke boete van
f 1.000.000,- (thans € 450.000,-).
“In de eerste plaats is dit maximum gerelateerd aan het in potentie te behalen voordeel door het begaan van een overtreding van de reclamebeperkingen -of voorschriften. De hoge boete kan behulpzaam zijn als preventief middel, vooral voor ondernemingen die overdrijven in het aftasten van grenzen. Daarbij is ook in ogenschouw genomen dat het hier gaat om grote internationale concerns. Ten tweede is de verwachting dat een hoge maximale bestuurlijke boete de naleving van de onderhavige bepalingen zal bevorderen. Aldus zal de handhaving door de Keuringsdienst van Waren naar verwachting geen onevenredige inspanning vergen. In de derde plaats heb ik mij gespiegeld aan de ter zake in België sinds 1 januari 1999 geldende maximale boete. Deze ligt in dezelfde orde van grootte: bovendien is daar voor dergelijke boetes een minimum ter hoogte van ongeveer f 100.000,- gesteld. Tenslotte zij vermeld dat het voorgestelde maximum voor de bestuurlijke boete zeker geen unicum is binnen de Nederlandse verhoudingen. Zo zijn er eveneens hoge maximale bestuurlijke boeten mogelijk in de sfeer van de wet- en regelgeving inzake de geneesmiddelenreclame, fiscale zaken en de mededinging.
Overigens wil ik benadrukken dat de maximale bestuurlijk boete van f 1.000.000,- niet gelijk na een eerste of tweede overtreding zal kunnen worden opgelegd. In dit verband verwijs ik kortheidshalve naar de komende bijlage bij de Tabakswet, zoals voorzien in het onderhavige wetsvoorstel. Door middel van een te zijner tijd op te stellen algemene maatregel van bestuur krachtens het voorgestelde artikel 11c, tweede lid, zal ik de genoemde bijlage bij de Tabakswet zodanig wijzigen, dat ook voor overtreding van de reclamebeperkingen en -voorschriften door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten - net zoals voor de andere overtredingen door andere partijen - een oplopende schaal gaat gelden voor de maximaal mogelijke bestuurlijke boete, een en ander afhankelijk van het aantal overtredingen binnen een bepaalde periode door een en dezelfde onderneming”.
Voorts is in de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de Tabakswet nog het volgende opgemerkt (EK 2001-2002, 26 472, nr. 59a, p. 7-8).
“In antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie over de maximale boetebedragen merk ik het volgende op. De maximale boete van f 1.000.000,- geldt uitsluitend voor overtredingen gepleegd door fabrikanten, groothandelaars of importeurs (kortweg: grote bedrijven), terwijl de boete maximaal f 10.000,- bedraagt voor overtredingen begaan door anderen (lees met name: winkeliers). Het bedrag van f 10.000,- is geheel in overeenstemming met de in het economische straf- en ordeningsrecht en in het bestuursrecht gehanteerde maximumtarieven. De strafmaat is op het veel hogere bedrag van f.1.000.000,- gesteld voor de tabaksfabrikanten (veelal multinationals), omdat daar geen of onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat van een strafmaximum van f 10.000,-. Dit zou in extreme situaties zelfs vormen van calculerend gedrag in de hand kunnen werken. Denk aan het voorbeeld waarin een kwaadwillende tabaksfabrikant - ondanks het bestaande verbod op tabaksreclame - een STER-spotje voor een tabaksproduct zou uitzenden. Op het totaal van de kosten van een dergelijk spotje en de promotionele winst zou een boete van ten hoogste f 10.000,- geen enkel afschrikwekkend effect sorteren.”
Het College heeft in voormelde uitspraak van 15 december 2006 overwogen dat, waar de wetgever bij de introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor geldende boeteregimes het oog heeft gehad op grote bedrijven en multinationale ondernemingen, uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij de vaststelling van het aangewezen boetebedrag rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de omvang van de overtredende (rechts)persoon in relevante mate kan verschillen. Ook wat betreft de in belangrijke mate voor de ernst van de overtreding van belang zijnde omstandigheden dat de schaal van de overreding en/of de groep personen tot wie de overtreding zich richt in relevante mate kan verschillen, valt niet vast te stellen dat deze is verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.
In het voetspoor van meergenoemde uitspraak van het College acht de rechtbank in het geval van eiseres van belang dat de onderneming van eiseres één van de grote bedrijven en multinationals met een eigen ‘law department’ is waar de wetgever bij de introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor bedoelde boeteregimes het oog op heeft gehad. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overtreding ziet op het (op grote schaal) reclame maken in een tijdschrift dat zich ook richt tot onder meer studenten en jongeren die werkzaam zijn in de horeca.
Gelet op hetgeen zojuist is overwogen ten aanzien van de ernst van de overtreding en de algemene overwegingen van de wetgever omtrent de boetehoogte die in het geval van eiseres ten volle opgaan, is de hoogte van de boete niet onevenredig aan de ernst van de overtreding. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres ter zake van de overtreding geen verminderd verwijt treft en evenmin bijzondere (financiële) omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de hoogte van het totaal aan boeten in het geval van eiseres niettemin onevenredig maken, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boete.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overweegt de rechtbank het volgende.
Met inachtneming van de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1992, LJN: ZC5028,
BNB 1992/306 en 22 april 2005, LJN: AT4464, JB 2005/166 en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 december 2004, LJN: AR8812, RSV 2005/76, overweegt de rechtbank dat voor de vraag of sprake is van afdoening binnen een redelijke termijn als vuistregel dient te worden gehanteerd dat de afdoening in eerste aanleg maximaal twee jaar in beslag kan nemen, en dat die termijn aanvangt vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan jegens de belanghebbende een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Dit betekent dat zowel het primaire boetebesluit als de beslissing op bezwaar binnen die termijn valt. Daarbij heeft - voorzover hier van belang - te gelden dat een overschrijding van die twee jaar onder omstandigheden geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, bijvoorbeeld wegens bewerkelijkheid van de zaak of ten gevolge van vertraging die door toedoen van de belanghebbende is ontstaan.
Gelet hierop is van belang vast te stellen op welk moment een eerste ‘vervolgingshandeling’ door verweerder is verricht. In casu is dat het moment waarop verweerder eiseres in kennis heeft gesteld van zijn voornemen een boete op te leggen, te weten 4 augustus 2004. Tussen deze kennisgeving en de uitspraak van de rechtbank ligt ongeveer 3 jaar. Het gaat in deze zaak en de hiermee samenhangende zaken weliswaar om complexe materie, doch deze is in alle zaken wel nagenoeg vergelijkbaar, terwijl de procesgang niet door eiseres is gefrustreerd, en zich geen bijzondere en onvoorziene complicaties hebben voorgedaan.
De omstandigheid dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van artikel 6:2 van Pro de Awb ten dienste staande mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar teneinde de voortgang te versnellen, kan niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoel in artikel 6 van Pro het EVRM.
De rechtbank ziet hierin aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen, voorzover deze betrekking heeft op de opgelegde boete. Voorts ziet zij aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire boetebesluit van 29 april 2005 te herroepen voorzover daarin aan eiseres een boete is opgelegd van
€ 45.000,- en de opgelegde boete met 10% te verlagen tot een bedrag van € 40.500,-.
Eiseres heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.
Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden, voor zover hier van belang, de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitstuitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op bezwaar.
Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.
Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij het primaire boetebesluit zal herroepen, een en ander voor zover het de opgelegde boete betreft, ziet zij aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep.
In dit verband overweegt de rechtbank dat ten aanzien van de andere gedingen over overtreding van het reclame- en/of sponsoringverbod sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, welke zaken voor de vaststelling van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden aangemerkt als één zaak.
Bij uitspraak van heden in de zaken BC 06/4179-KRD en BC 06/4180-KRD heeft de rechtbank verweerder veroordeeld in de proceskosten van eiseres wegens in bezwaar en beroep verleende rechtsbijstand. Bij de berekening is tweemaal de wegingsfactor 1,5 toegepast, die gehanteerd wordt bij 4 of meer samenhangende zaken met een zwaar gewicht per zaak. Nu in die zaken reeds een proceskostenveroordeling is uitgesproken ten behoeve van verleende rechtsbijstand, waarbij rekening is gehouden met de met deze zaken samenhangende zaken, komt de rechtbank tot het oordeel dat in onderhavige procedure geen proceskosten resteren die voor vergoeding in aanmerking komen.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond voorzover het de opgelegde boete betreft;
vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het primaire besluit van 29 april 2005 wordt herroepen voorzover daarin aan eiseres een boete is opgelegd van € 45.000,- en bepaalt de boete op een bedrag van
€ 40.500,-;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
wijst het verzoek om proceskosten af.
Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. P. van Zwieten en mr. J.M. Hamaker, leden, en door de voorzitter en mr. M.C. Woudstra, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet willen berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.