Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs : MEDED 06/5016 WILD - MEDED 06/5019 WILD
MEDED 06/5020 STRN - MEDED 06/5023 STRN
MEDED 06/5024 VRLK - MEDED 06/5027 VRLK
Uitspraak in de gedingen tussen
Merkx Volker Installatiegroep B.V., gevestigd te Naarden,
GTI Utiliteit Zuidoost B.V., gevestigd te Maastricht,
GTI Utiliteit West B.V., gevestigd te Capelle a/d IJssel,
GTI Utiliteit Noordwest B.V., gevestigd te Amsterdam,
GTI Utiliteit Zuid B.V., gevestigd te Oisterwijk,
GTI Utiliteit Noord B.V., gevestigd te Roden,
GTI Utiliteit Oost B.V., gevestigd te Arnhem,
GTI Utiliteit Midden B.V., gevestigd te Nieuwegein,
GTI Rotterdam Industrie B.V., gevestigd te Rotterdam,
GTI Industrie Noordwest B.V., gevestigd te Zaandam,
MeFa Holding B.V. en Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V.,
gevestigd te Weert,
Fabricom GTI Major Projects B.V., gevestigd te Moerdijk,
Fabricom Nederland B.V. en Fabricom GTI Major Projects B.V., gevestigd te Moerdijk,
Fabricom Oil & Gas B.V. , gevestigd te Beverwijk,
Fabricom GTI Major Projects B.V., gevestigd te Moerdijk,
Fabricom GTI N.V., gevestigd te Brussel en Fabricom Oil & Gas B.V., gevestigd te Beverwijk,
Fabricom N.V., gevestigd te Brussel,
Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V., gevestigd te Weert,
Fabricom GTI Major Projects B.V., gevestigd te Moerdijk,
Fabricom Oil & Gas B.V., gevestigd te Beverwijk,
Axima Contracting B.V., gevestigd te Tilburg,
Van de Meerakker Beheer B.V. en Besturings- & Installatietechniek Van de
Meerakker B.V., gevestigd te Weert,
WorkSphere B.V., gevestigd te Maarssen, eiseressen,
gemachtigde mr. J.K. de Pree, advocaat te ’s-Gravenhage,
Imtech N.V., gevestigd te Gouda, eiseres,
gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te ’s-Gravenhage,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden mr. J.M. Strijker - Reintjes en mr. P.B. Gaasbeek.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 28 november 2005, onder vervallenverklaring van een eerder besluit van 20 oktober 2005, heeft verweerder vastgesteld dat Merkx Volker Installatiegroep artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Merkx Volker Installatiegroep, welke bestaat uit Merkx Volker Installatiegroep B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken. Verweerder heeft aan Merkx Volker Installatiegroep B.V. een boete opgelegd van € 156.077.
Tegen dit besluit heeft Merkx Volker Installatiegroep B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5016 WILD.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat GTI artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan GTI welke bestaat uit GTI N.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval GTI Utiliteit Zuidoost B.V., GTI Utiliteit West B.V., GTI Utiliteit Noordwest B.V., GTI Utiliteit Zuid B.V., GTI Utiliteit Noord B.V., GTI Utiliteit Oost B.V., GTI Utiliteit Midden B.V., GTI Rotterdam Industrie B.V. en GTI Industrie Noordwest B.V. Verweerder heeft aan deze rechtspersonen, behoudens aan GTI N.V., een boete opgelegd van € 5.401.988,--.
Tegen dit besluit hebben GTI Utiliteit Zuidoost B.V., GTI Utiliteit West B.V., GTI Utiliteit Noordwest B.V., GTI Utiliteit Zuid B.V., GTI Utiliteit Noord B.V., GTI Utiliteit Oost B.V., GTI Utiliteit Midden B.V., GTI Rotterdam Industrie B.V. en GTI Industrie Noordwest B.V.
bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5017 WILD.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat MeFa Holding artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan MeFa Holding, welke bestaat uit MeFa Holding B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V.. Verweerder heeft aan MeFa Holding B.V. en Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V. een boete opgelegd van € 27.380, --.
Tegen dit besluit hebben MeFa Holding B.V. en Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5018 WILD.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Koninklijke Schelde Groep artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Koninklijke Schelde Groep, welke omvat Koninklijke Schelde Groep B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Fabricom GTI Major Projects B.V. (voorheen Sicon B.V.). Verweerder heeft aan Koninklijke Schelde Groep B.V. en Fabricom GTI Major Projects B.V. een boete opgelegd van € 2.385,--.
Tegen dit besluit heeft Fabricom GTI Major Projects B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5019 WILD.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Fabricom Installatietechniek artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. De overtreding wordt toegerekend aan Fabricom Installatietechniek, welke bestaat uit Fabricom Nederland B.V. (voorheen Fabricom Installatie Techniek B.V.) en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Fabricom GTI Major Projects B.V. (voorheen Sicon B.V.). Verweerder heeft aan Fabricom Nederland B.V. en Fabricom GTI Major Projects B.V. een boete opgelegd van € 2.385,--.
Tegen dit besluit hebben Fabricom Nederland B.V. en Fabricom GTI Major Projects B.V.
bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5020 STRN.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Fabricom Oil & Gas artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Fabricom Oil & Gas, welke bestaat uit Fabricom Oil & Gas B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken. Verweerder heeft aan Fabricom Oil & Gas B.V. een boete opgelegd van € 422.867,--.
Tegen dit besluit heeft Fabricom Oil & Gas B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5021 STRN.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Sicon artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Sicon, welke bestaat uit Fabricom GTI Major Projects B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken. Verweerder heeft aan Fabricom GTI Major Projects B.V. een boete opgelegd van € 2.384,--.
Tegen dit besluit heeft Fabricom GTI Major Projects B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5022 STRN.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Fabricom artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Fabricom, welke bestaat uit Fabricom GTI N.V. (voorheen Fabricom N.V.) en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Fabricom Oil & Gas B.V.. Verweerder heeft aan Fabricom GTI N.V. en Fabricom Oil & Gas B.V. een boete opgelegd van € 118.930,--.
Tegen dit besluit hebben Fabricom GTI N.V. en Fabricom Oil & Gas B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5023 STRN.
Bij besluit van 28 november 2005, onder vervallenverklaring van een eerder besluit van 20 oktober 2005, heeft verweerder vastgesteld dat Fabricom Groep artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Fabricom Groep, welke bestaat uit Fabricom N.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V., Fabricom GTI Major Projects B.V., Fabricom Oil & Gas B.V. en Axima Contracting B.V. Verweerder heeft aan deze rechtspersonen een boete opgelegd van
€ 1.128.551,--.
Tegen dit besluit hebben Fabricom N.V., Besturings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V., Fabricom GTI Major Projects B.V., Fabricom Oil & Gas B.V. en Axima Contracting B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5024 VRLK.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Van de Meerakker Beheer artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze over¬treding toegerekend aan Van de Meerakker Beheer, welke bestaat uit Van de Meerakker Beheer B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Besturings- & Installatie¬tech¬niek Van de Meerakker B.V. Verweerder heeft aan Van de Meerakker Beheer B.V. en Be¬stu¬rings- & Installatietechniek Van de Meerakker B.V. een boete opgelegd van
€ 63.188,--.
Tegen dit besluit hebben Van de Meerakker Beheer B.V en Besturings- & Installatie¬techniek Van de Meerakker B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 hebben zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5025 VRLK.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Stork artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Stork, welke bestaat uit Stork N.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval Heijmans Technische Infra B.V. (voorheen Stork Infratechniek Leeuwaarden B.V.), Stork Industry Services B.V. (voorheen Stork Limburg B.V.), Stork Worksphere B.V. (voorheen Stork Installatietechniek Leeuwaarden B.V.), Stork WorkSphere B.V.(voorheen Stork WorkSphere Noord-West B.V.), Stork WorkSphere B.V. (voorheen Stork WorkSphere Zuid-West), Heijmans Technische Infra B.V. (voorheen Stork Infratechniek Leeuwarden B.V.), Stork WorkSphere B.V. (voorheen Stork WorkSphere Oost B.V.), Stork WorkSphere B.V. (voorheen Stork WorkSphere Zuid B.V. ), Stork WorkSphere B.V. (voorheen Stork Installatietechniek Amsterdam B.V.) en Stork WorkSphere B.V. (voorheen Stork WorkSphere Noord B.V.).
Verweerder heeft aan Stork Worksphere B.V, Heijmans Technische Infra B.V. (voorheen Stork Infratechniek Leeuwaarden B.V.) en Heijmans Technische Infra B.V. (voorheen Stork Infratechniek BV) een boete opgelegd van € 1.144.47, --.
Tegen dit besluit heeft Stork Worksphere B.V. bij brief van 30 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5026 VRLK.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Imtech Industry, Roderland Beheer en Imtech artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-verdrag hebben overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan:
- Imtech Industry, welke bestaat uit Imtech Industry B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken;
- Roderland Beheer, welke bestaat uit Roderland Beheer B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Installatiewerken, waaronder in ieder geval Installatiebedrijf Roderland B.V.;
- Imtech welke bestaat uit Imtech N.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Installatiewerken, waaronder in ieder geval Imtech Projects B.V., Imtech Utiliteit West B.V. (voorheen Imtech Utiliteit Zuid-West B.V.), Imtech Industry B.V., Imtech Projects Zuid B.V.,
- Imtech Utiliteit West B.V., Imtech Projects Noord-Oost B.V. en Imtech Infra B.V. (voorheen Nettenbouw B.V.).
Verweerder heeft aan Imtech N.V. een boete opgelegd van € 5.620.407,00.
Tegen dit besluit heeft Imtech N.V. bij brief van 25 november 2005 bezwaar gemaakt. Tegen het op bezwaar genomen besluit van 9 november 2006 heeft zij beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 06/5027 VRLK.
Bij voornoemde besluiten van 9 november 2006 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren ten aanzien van de motivering van het clementiepercentage gegrond verklaard, het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) van 8 juni 2006 overgenomen, inclusief het standpunt van de Raad zoals door de Adviescommissie samengevat in het advies, zulks aangevuld met nadere en aanvullende motivering in paragraaf II en III. Verweerder heeft de overige bezwaren ongegrond verklaard en heeft de in de primaire besluiten neergelegde beslissingen en de daarbij opgelegde boetes gehandhaafd.
Verweerder heeft bij brief van 27 juli 2007 voor alle beroepen een gezamenlijk verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.
Verweerder heeft bij brief van 31 augustus 2007 de bijlagen 1 en 2 van stuk 1349 geschoond overgelegd. Bij deze brief heeft verweerder ook aangegeven dat de onderdelen van stuk 1105 met documentnummers 03507053380017 tot en met 23 en documentnummers 03507053380053 en 54) per abuis als geheel vertrouwelijk zijn aangemerkt. Deze pagina’s zijn slechts gedeeltelijk vertrouwelijk. Verweerder heeft conform het vorenstaande een “gereviseerde” versie van stuk 1105 overgelegd.
Bij beslissing van 5 oktober 2007 heeft de rechter-commissaris beslist:
- dat stuk 229 met documentnummers (31502291030334 tot en met 36 en 31502291030341 tot en met 348) en stuk 1257 aan verweerder geretourneerd worden omdat dit geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn;
- dat ten aanzien van (gedeelten) van stuk 229 met documentnummers (31502291030292 tot en met 294 en 31502291030323 tot en met 325), stuk 1259 (ten aanzien van pagina 2 van de bijlage) en stuk 1349 in zijn geheel beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is. De rechter-commissaris is van oordeel dat deze stukken in beginsel volledig en ongeschoond aan het procesdossier toegevoegd moeten worden;
- dat de beperking van de kennisneming van de overige door verweerder in dit verband genoemde (deel van de) stukken gerechtvaardigd is.
Bij brief van 12 oktober 2007 zijn verweerders brief van 31 augustus 2007 met de daarbij overgelegde stukken toegezonden aan de gemachtigden van eiseressen.
Bij brieven van eveneens 12 oktober 2007 is de beslissing van de rechter-commissaris toegezonden aan eiseressen en aan verweerder. Bij de brief aan verweerder zijn tevens stuk 229 met documentnummers 31502291030334 tot en met 36 en 31502291030341 tot en met 348 en stuk 1257 geretourneerd.
Bij brief van 29 oktober 2007 heeft verweerder aangegeven dat hij stuk 229 met documentnummers 31502291030292 tot en met 294 en 31502291030323 tot en met 325 niet aan het dossier wenst toe te voegen, maar geen bezwaar heeft tegen het aan het dossier toevoegen van stuk 1259, pagina 2, van de bijlage. Verweerder heeft voorts aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het aan het dossier toevoegen van de ongeschoonde notitie (pagina 1 tot en met 13) van stuk 1349 en het bewijsoverzicht 4. Verweerder heeft de ongeschoonde notitie en het bewijsoverzicht bij deze brief overgelegd. Voorts is verweerder gebleken dat abusievelijk een gedeelte van de bewijsstukken genoemd in bewijsoverzicht 4 van stuk 1349 niet zijn overgelegd, zodat verweerder dat alsnog bij brief van 29 oktober 2007 heeft overgelegd. Bij brief van 29 oktober 2007 heeft verweerder aangegeven dat hij de bij brief van 31 augustus 2007 overgelegde bijlagen 1 en 2 van stuk 1349 toch niet aan het dossier wenst toe te voegen.
Bij brief van 1 november 2007 heeft de rechtbank verweerder medegedeeld dat de door verweerder bij brief van 31 augustus 2007 meegestuurde (geschoonde) bijlagen 1 en 2 van stuk 1349 reeds bij brief van 12 oktober 2007 aan eiseressen zijn doorgezonden en zich dan ook in het dossier bevinden. Voorts heeft de rechtbank bij brief van 1 november 2007 stuk 229 met documentnummers 31502291030292 tot en met 294 en 31502291030323 tot en met 325 en het gehele (ongeschoonde) stuk 1349 retour gezonden aan verweerder.
Bij brief van 1 november 2007 heeft de rechtbank aan eiseressen stuk 1349 (notitie en bewijsoverzicht 4) alsmede de overige door verweerder bij brief van 29 oktober 2007 overgelegde stukken toegezonden.
Alle eiseressen hebben de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2007. Eiseressen en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Imtech N.V. is tevens verschenen mr. M.E.J. Salomons, directeur Juridische Zaken.
2 Overwegingen
Feiten
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van de zogenoemde bouwfraudeaffaire. Deze affaire is aangevangen in november 2001 met de Zembla-uitzending waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête Commissie gestart.
In februari 2004 brak een nieuwe fase in de bouwfraudeaffaire aan. De Telegraaf onthulde een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Ook de NMa heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren) opgeroepen.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Van de ontvangen meldingen hadden ruim 40 meldingen betrekking op de installatiesector. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft de NMa voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de enorme aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Om deze grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen, heeft de NMa de ondernemingen de mogelijkheid geboden om de zogenoemde versnelde procedure te volgen. In deze procedure konden ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zagen ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vond plaats via één gemachtigde, die op generieke wijze verweer heeft gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en de mogelijkheid heeft gehad het dossier in te zien. Hier stond een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Beboeting vindt plaats via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Bij het opstellen van deze bijzondere boetebekendmakingen zijn de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt genomen en onverkort toegepast. Voor de installatiedeelsector is dat neergelegd in de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingings¬beperkende activiteiten in de installatiedeelsector (hierna: Boetebekendmaking Installatie).
Beroepsgronden
Het besluit van verweerder om bij de oplegging van de boete aan eiseressen het clementiepercentage van 40% te handhaven is onvoldoende gemotiveerd en de door verweerder gehanteerde motivering voldoet niet aan de voorwaarden die de Adviescommissie aan deze motivering heeft gesteld, waarmee het bestreden besluit feitelijk afwijkt van het door de Adviescommissie gegeven advies.
Naast de installatiesector zijn er ook voor de andere sectoren in de bouwnijverheid, per sector, aparte Bekendmakingen Boetetoemeting gepubliceerd waarin de toepasselijke clementiepercentages zijn opgenomen. Voor al deze sectoren is een maximaal
clementiepercentage van 50% vastgesteld voor clementieverzoekers in een vergelijkbare positie als eiseressen. Door toepassing van een clementiepercentage van maximaal 40% in de installatiesector is sprake van een ongelijke behandeling van bedrijven die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden en die er op mochten vertrouwen gelijk behandeld te zullen worden. De enkele constatering van verweerder dat het onderzoek in de installatiesector reeds was aangevangen, kan geen rechtvaardiging zijn voor een afwijkende behandeling. Ook in de andere bouwsectoren bevond het onderzoek zich al in een tenminste vergelijkbaar - maar waarschijnlijk zelfs in een verder gevorderd - stadium op het moment dat de clementie¬verzoeken werden gedaan in februari 2004. Evenmin rechtvaardigt de vermelding, dat het bedrijf Unica het eerste clementieverzoek heeft ingediend, niet dat het clementie¬percentage van minder dan 50% wordt gehanteerd voor alle latere indieners. Immers, in principe geldt dat in het geval een eerste clementieverzoek reeds is ingediend, de volgende melder aanspraak kan maken op een clementiepercentage van maximaal 50%. Dat de informatie van Unica, dat onder meer een claimbestand over de periode 1998 tot en met 2001 bevatte, additionele waarde had, betekent nog niet dat de door eiseressen ingediende clementieverzoeken niet in aanmerking zouden komen voor een clementiepercentage van 50%. Dat de door eiseressen verschafte informatie wel degelijk additionele waarde heeft gehad, blijkt onder meer uit het boete-rapport. Uit de tekst van het rapport komt juist naar voren dat de bevindingen van verweerder (vrijwel) volledig zijn gebaseerd op de gegevens die eiseressen verweerder hebben aangereikt.
Ook het argument dat verweerder in de andere deelsectoren niet heeft kunnen rekenen op een clementieverzoeker die in de categorie A (eerste melder, nog geen onderzoek NMa) of B (eerste melder, al wel onderzoek NMa) viel, kan op zichzelf geen rechtvaardiging vormen voor de ongelijke behandeling in de verschillende deelsectoren van clementieverzoekers in de categorie C. Het enkele gegeven dat er een eerste clementieverzoeker is geweest die in categorie A of B valt, betekent niet automatisch dat een clementieverzoeker in de categorie C geen aanspraak meer kan maken op een clementiepercentage van maximaal 50%.
Standpunt verweerder
In het bestreden besluit is wel degelijk gevolg gegeven aan het advies van de Adviescommissie. In de installatiesector is de stand van het onderzoek en de informatie waarover de NMa reeds beschikte nadat het eerste clementieverzoek was ingediend, bepalend geweest voor de vaststelling van het maximale clementiepercentage van 40% voor clementieverzoekers in categorie C. Er wordt door eiseressen ten onrechte een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Er is sprake van ongelijkheid, welke er primair uit bestaat dat de zaak Installatie wat betreft de stand van het onderzoek op het tijdstip dat de clementieverzoekers zich in 2004 meldden, fundamenteel verschilt van de andere deelsectoren. De stand van de informatie, door ambtshalve onderzoek en een eerste melder, waarover de NMa beschikte op het moment dat de clementieverzoekers in categorie C zich meldden in de zaak Installatie was wezenlijk anders dan in de andere genoemde bouwsectoren. Dat er een eerste melder is wordt op zichzelf niet meegewogen, maar wel de waarde van de informatie en de verdergaande medewerking die de eerste melder levert. Door het beschikbaar komen van de informatie van de eerste melder, in samenhang met de verdergaande medewerkingsplicht nam het onderzoek een belangrijke stap voorwaarts. Dit is een factor die van invloed is geweest op de waardering van de additionele waarde van de informatie van volgende clementieverzoekers in de categorie C in de zaak Installatie. In de andere sectoren beschikte de NMa niet over een dergelijke eerste melder, zodat dit ook niet de additionele waarde van de clementieverzoeken in categorie C heeft beïnvloed.
Beoordeling
Tussen partijen is niet in geding dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 56 van Pro de Mw bevoegd is een boete op te leggen. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte ter vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) vastgesteld. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de schoon-schip-operatie laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen.Voor de installatiedeelsector is dit beleid neergelegd in de Boetebekendmaking Installatie. Op grond van de Boetebekendmaking Installatie wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de boetegrondslag. Deze boetegrondslag betreft de betrokken aanbestedingsomzet in 2001. De hoogte van de boete kan in een concreet geval worden aangepast indien dit in verband met de preventieve werking passend wordt geacht. In onderhavige zaken is de (basis)boete vastgesteld op 10,5% van de boetegrondslag.
Eiseressen hebben niet aangevoerd dat boetes van 10,5% van de betrokken aanbestedings¬omzet in 2001onevenredig zouden zijn. Gegeven de structurele overtreding van eiseressen van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag in de periode van 1998-2001 is de rechtbank van oordeel dat boetes van 10,5% van de aanbestedingsomzet 2001 zeker niet onevenredig zijn.
Wel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder een hoger clementiepercentage dan 40% had moeten toepassen. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.
Bij de schoon-schip-operatie is een groot aantal clementieverzoeken binnengekomen. De Clementierichtsnoeren hanteren het onderscheid tussen een eerste melder (categorie A of B) en latere melders (categorie C). Verweerder heeft, gelet op het grote aantal clementie¬verzoekers in categorie C, bij wijze van uitzondering, per deelsector in de bijzondere boetebekendmaking een zaakspecifieke invulling gegeven van de in randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren genoemde beoordelingscriteria om het clementiepercentage te bepalen. Voor de installatiedeelsector is dit neergelegd in de Boetebekendmaking Installatie. In randnummers 19 en 20 van deze Bekendmaking is bepaald:
“19. Bij de boetetoemeting in de installatiedeelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
20. Gelet op de stand van het onderzoek en de informatie waarover de NMa reeds beschikte nadat het eerste clementieverzoek was ingediend, bedraagt met betrekking tot de overtreding als bedoeld in randnummer 17 het clementiepercentage voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%) maximaal 40%. Meer in het bijzonder wordt voor de laatstbedoelde categorie ondernemingen het clementiepercentage als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 16% van de boete als voortvloeiend uit randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het opgeven van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete als berekend volgens randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking;
(3) voor het opgeven van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete als berekend volgens randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.”
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de bestreden besluiten voldoende heeft gemotiveerd waarom er in de installatiesector een clementiepercentage van maximaal 40% is gehanteerd. Verweerder heeft inzichtelijk gemaakt welke stappen er gedurende het onderzoek zijn gezet, welke informatie dat heeft opgeleverd en welke vermoedens deze stappen voor verweerder opleverden, alsmede de waarde ervan voor verweerder. Verweerder heeft aangegeven dat de reden om in de installatiesector een clementie¬percentage van maximaal 40% te hanteren is gelegen in de stand van het onderzoek, het ambtshalve gestarte onderzoek dat al anderhalf jaar lang liep, en de informatie verkregen van de eerste melder. De onderzoeken van de NMa van vóór februari 2004 in de andere sectoren hadden betrekking op individuele aanbestedingen, op een bepaalde categorie bouwprojecten of waren regionaal van karakter. Ze hebben zich derhalve niet gericht op de wijdverspreide structuren van vooroverleg bij aanbestedingen die in 2004 massaal bij de NMa werden gemeld door clementieverzoekers. De NMa deed weliswaar voor 2004 onderzoek in de bouwsector, maar bij de andere sectoren dan de installatiesector was haar aandacht gericht op kartels van andere aard en omvang. De NMa had in de andere deelsectoren nog geen (uitgebreid) onderzoek gedaan naar, of beschikte nog niet over concrete aanwijzingen over een landelijke, structurele overtreding in die deelsectoren.
Vervolgens overweegt de rechtbank dat, gegeven de evenredigheid van een boete van 10,5% van de boetegrondslag, het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking van verweerders bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de installatiesector in redelijkheid een clementiepercentage van maximaal 40% mocht hanteren. Uit de stukken blijkt dat verweerder in de installatiesector, alvorens de clementieverzoeken zijn gedaan, al anderhalf jaar onderzoek heeft verricht en daarbij ook al aanwijzingen heeft verkregen over het bestaan van een structurele overtreding in die sector. Verweerder heeft destijds een waardering van het beschikbare materiaal in de installatiesector en een waardering van het beschikbare materiaal in de GWW-sector gemaakt en dat heeft geresulteerd in het verder inzetten op onderzoek in de installatiesector, waar men een landelijke, structurele overtreding vermoedde. Die waardering acht de rechtbank niet onjuist. Dat het onderzoek in de installatiesector zich in eerste instantie op twee verbanden van - achteraf gebleken -relatief beperkte omvang heeft gericht, te weten “Sociëteit ’t Kerkebosch” en in mindere mate “Sociëteit Montfoort”, doet er niet aan af dat verweerder dat onderzoek is begonnen met de idee dat er sprake was van een landelijke, structurele overtreding in de sector en dat lopende het onderzoek is gebleken dat er nog meer ondernemingen bij waren betrokken dan in eerste instantie werd vermoed.
Dat er in de andere deelsectoren geen eerste melder is geweest, althans dat daar geen eerste melders zijn geweest die gebruik hebben willen maken van hun recht als eerste melder, kan - wat daar verder ook van zij - niet betekenen dat verweerder in de installatiesector conform zijn vastgestelde beleidsregels niet uit zou mogen gaan van het bestaan van een eerste melder en de waarde van de informatie van deze eerste melder.
Gelet op het voorgaande is er geen sprake van gelijke gevallen, zodat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
De beroepen van eiseressen dienen dan ook ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. P. Vrolijk, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.