Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 07/2076 VRLK
Uitspraak in het geding tussen
Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V., gevestigd te Velddriel, eiseres,
gemachtigden mr. M.J.J.M. Essers en mr. M. Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat B.L.M. Wegenbouw B.V. en Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding aan beiden toegerekend en aan beiden een boete opgelegd van € 761.787, --. Tevens heeft verweerder B.L.M. Participaties B.V. voor een pro rata deel van deze boete aansprakelijk gehouden aangezien zij zeggenschap had in B.L.M. Wegenbouw B.V. en Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. voor een deel van de periode van de inbreuk. B.L.M. Participaties B.V. wordt aansprakelijk gehouden voor een bedrag van € 229.660,--.
Tegen dit besluit hebben Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. en B.L.M. Wegenbouw B.V. bij brief van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 14 november 2005 heeft alleen Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. bericht dat zij in de versnelde procedure wenst te blijven en is verzocht het sanctiebesluit te splitsen in een sanctiebesluit waarin aan Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. op basis van haar eigen aanbestedingsomzet een boete wordt opgelegd én in een sanctiebesluit waarin datzelfde geschiedt voor B.L.M. Wegenbouw B.V.
Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft verweerder het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat daarbij is afgezien van het opleggen van een boete aan B.L.M. Wegenbouw B.V.
Bij besluit van 2 mei 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren van Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. ten aanzien van het niet splitsen van de procedure en de representativiteit van het ijkjaar gegrond verklaard en de overige bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft het boetebedrag gewijzigd en aan Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. een boete opgelegd van € 233.398,--.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 16 mei 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 30 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2008. Aanwezig waren voor eiseres haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers, bijgestaan door mr. E.C.H.J. Lokin, juridisch medewerker bij het kantoor van de gemachtigde van eiseres voornoemd en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij het primaire besluit en bij het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft bij het bestreden besluit, naar aanleiding van het bezwaar van eiseres dat verweerder aparte besluiten aan B.L.M. Wegenbouw B.V. en aan eiseres had moeten richten, het bezwaar gegrond verklaard en geoordeeld dat alleen eiseres in de onderhavige procedure is betrokken. Dit heeft gevolgen voor de boetegrondslag aangezien daar bij ook de aanbestedingsomzet 2001 van B.L.M. Wegenbouw B.V. was betrokken en verweerder heeft deze boetegrondslag aangepast. Verweerder heeft bij het bestreden besluit vervolgens een ijkjaarcorrectie toegepast, hetgeen heeft geresulteerd in een verlaging van de boetegrondslag. Verweerder heeft de reeds bij het primaire besluit toegekende boetevermindering van 40% wegens het clementieverzoek en de fiscuskorting, gehandhaafd. Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van
€ 233.398,--.
(Wijziging) Voorwaarden versnelde procedure
Door eiseres is gesteld dat verweerder eenzijdig de voorwaarden voor de versnelde procedure heeft gewijzigd. Eiseres is van mening dat, nu verweerder heeft bepaald dat partijen ook in bezwaar af dienen te zien van betwisting van de feiten en de juridische beoordeling, verweerder afwijkt van de eerder geformuleerde voorwaarden. Eiseres stelt dat zij mede door verweerders brief van 4 november 2004 er van uit mocht gaan dat zij in de bezwaarfase wel degelijk de feiten en de juridische beoordeling in het rapport zou mogen aanvechten. Eiseres voert aan dat verweerder zich blijkbaar niet heeft gerealiseerd dat hij met eiseres een overeenkomst heeft gesloten waarin hij niet mag tekortschieten door eiseres terug te zetten naar de reguliere procedure en eiseres de korting van 15% voor het deelnemen aan de versnelde procedure af te nemen, terwijl eiseres haar verplichtingen op grond van die overeenkomst is nagekomen.
De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat door verweerder de voorwaarden eenzijdig zijn gewijzigd niet juist is. Reeds bij de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het email-bulletin van 2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. De enkele mededeling van verweerder in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat verweerder vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reiken dan de primaire fase. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat verweerder met eiseres een civielrechtelijke overeenkomst heeft gesloten. Verweerder heeft de versnelde procedure vastgelegd in beleid zijnde de reeds genoemde Boetebekendmaking GWW-sector. Van een overeenkomst naar civiel recht is geen sprake.
Eiseres stelt dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zou maken en beroep zou instellen in een slechtere positie zou komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase is zij geschaad in haar rechten van verdediging.
De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vast gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).
Voor zover eiseres aanvoert dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Voor zover eiseres meent dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten.
De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de arresten van het HvJ in zaak C-297/98P (Sca holding) en het GvEA in zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 t/m T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon).
Het HvJ heeft in Sca holding overwogen dat:
“36 terecht heeft het gerecht zich in punt 156 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld, dat een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.
37 met het gerecht dient te worden vastgesteld, dat een onderneming die, zoals rekwirante, blijkens punt 158 van het bestreden arrest, zich tijdens de administratieve procedure ertoe heeft beperkt geen standpunt in te nemen met betrekking tot de door de commissie gestelde feiten, en dus niet heeft erkend dat deze juist zijn, de taak van de commissie niet echt verlicht. Zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming zal de commissie de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden.”
Het GvEA heeft in Archer Daniels Midland (adm) overwogen:
“226 verder moet worden opgemerkt, dat verzoeksters met hun betoog feiten in twijfel trekken die zij in de administratieve procedure hebben toegegeven, met dien verstande dat de commissie in punt 206 van de mededeling van de punten van bezwaar, zoals nader gepreciseerd in de aanvullende mededeling van de punten van bezwaar, duidelijk te kennen had gegeven dat adm vanaf 23 juni 1992 aan het kartel had deelgenomen, en adm in haar antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk heeft verklaard, dat zij de daarin uiteengezette feiten niet betwistte (…. ), wat een van de elementen was op basis waarvan haar een inbreuk op artikel 81 EG Pro ten laste kon worden gelegd.
227 volgens de rechtspraak van het hof zal de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest van 16 november 2000, sca holding/commissie). Daarentegen kan dit niet het geval zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten heeft erkend. Wanneer dus de onderneming, zoals in casu, tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht betwisten.”
Zo ook het GvEA in Tokai Carbon:
“108. met betrekking tot de vraag of Nippon van die medewerking kan terugkomen en voor het gerecht kan stellen dat zij van mei 1992 tot maart 1993 niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het hof de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moet bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest hof van 16 november 2000, Sca holding/commissie, c-297/98 p, jurispr. blz. i-10101, punt 37). Omgekeerd kan daaruit worden geconcludeerd dat dit niet het geval kan zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten uitdrukkelijk, duidelijk en nauwkeurig heeft erkend: wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht in beginsel niet meer betwisten.”
De rechtbank overweegt dat eiseres niet alleen de feiten niet heeft betwist, maar ook heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging, zodat naar het oordeel van de rechtbank een betwisting van de feiten én de deelname aan de beboete gedraging in de procedure bij de rechtbank niet aan de orde is. Dit geldt dus evenzeer voor de betwisting door eiseres dat er sprake was van een systeem van vooroverleg. Blijkens het rapport behelst de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, dat systeem in stand heeft gehouden.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Door eiseres is aangevoerd dat verweerder bij de boetetoemeting geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met het feit dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag, in het bijzonder dat er geen, althans onvoldoende, rekening is gehouden met de verschillen in de mate van toepassing van die afstemming tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen grootbedrijf en midden- en kleinbedrijf. Verweerder had de aanbestedingsomzet 2001 niet als boetegrondslag mogen hanteren.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen, dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag en dat er verschillen kunnen zijn tussen regio’s en tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen.
De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
Ijkjaarcorrectie
Eiseres heeft – kort gezegd - gesteld dat de boetegrondslag niet representatief is en onredelijk uitpakt. Verweerder stelt dat 2001 in zijn algemeenheid een representatief ijkjaar is geweest en dat 2001 geldt als uitgangspunt, behoudens in bijzondere gevallen waarin sprake is van een exceptionele stijging van de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet. Verweerder stelt dat er enkel sprake kan zijn van een exceptionele stijging indien de aanbestedingsomzet 2001 45% meer bedraagt dan de gemiddelde aanbestedingsomzet. In dat geval ziet verweerder aanleiding het gekozen ijkjaar te corrigeren. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het jaar 2001 of 45% van de gemiddelde aanbestedingsomzet 1998-2001 representatief is voor de overtredingen waarvoor de boete is opgelegd.
Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 45%, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 45% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 204% bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dan ook de boetegrondslag vastgesteld op een bedrag waarbij de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet uit de jaren van de overtreding 45% meer bedraagt. Verweerder heeft de boetegrondslag voor de onderneming vastgesteld op € 5.239.023,--. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar betoog dat de gekozen boetegrondslag voor haar zeer onredelijk uitpakt.
Rol overheid
Eiseres heeft gesteld dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de rol van de overheid. Eiseres heeft deze beroepsgrond niet nader onderbouwd en ook niet (voldoende) concreet gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven zien hiermee meer rekening te houden dan hij heeft gedaan.
Vergelijking met zaak 3183 en zaken 2873, 3020, 3054 en 3064
Eiseres is van mening dat ook zaak 3183 betrekking heeft op vooroverleg in de GWW-sector en qua ernst van de inbreuk in dezelfde categorie behoort te vallen. In beide rapporten zijn voor de verlaging van de boetepercentages dezelfde redenen gegeven, maar in zaak 3183 heeft dat tot een relatief grotere verlaging van het boetepercentage geleid dan in de onderhavige zaak.
Met betrekking tot de zaken 2873, 3054 en 3064 stelt eiseres dat sprake is van een ongelijke behandeling ten opzichte van het grootbedrijf nu - ondanks het feit dat eiseres na de overtreding een cultuuromslag heeft gemaakt - haar niet een boetevermindering van 45% is toegekend, terwijl dat wel is gebeurd bij het grootbedrijf. Verweerder heeft de procedure tegen eiseres niet gestaakt, terwijl zij dat wel heeft gedaan tegen de onderneming in zaak 3020.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen.
Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
In zaak 3020 is het opleggen van een boete en dus ook het toepassen van een boetevermindering niet aan de orde geweest. In deze zaak heeft verweerder met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid besloten om het onderzoek niet verder voort te zetten.
Zaken 2873, 3054 en 3064 betroffen zaken waarin de oorspronkelijke sanctiebesluiten dateren van ruim voor de schoon-schip-operatie. Deze besluiten zijn op 18 december 2003 aan de geadresseerden bekendgemaakt. In die zaken zijn de Algemene Boeterichtsnoeren van verweerder toegepast. Verweerder heeft aangegeven dat hij in de ontwikkelingen die zich na het nemen van deze sanctiebesluiten hebben voorgedaan, aanleiding heeft gezien om bij besluiten van 15 september 2006 de boetes van een aantal betrokken ondernemingen in de zaken 2873, 3054 en 3064 te verlagen. Voor verweerder heeft hierbij met name meegewogen dat deze ondernemingen “schoon schip” hebben gemaakt door een zelfstandige bijdrage te leveren aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid én in de latere procedures, die onderdeel uitmaken van de schoon-schip-operatie, ervoor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure.
Onweersproken is gesteld dat eiseres niet betrokken is geweest in de zaken 2873, 3054 of 3064. Eiseres heeft niet zelfstandig een bijdrage geleverd aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Het feit dat eiseres kennelijk lid is van Bouwend Nederland betekent niet dat zij zelfstandig heeft bijgedragen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Door Bouwend Nederland zijn aan verweerder de namen van ondernemingen die zelfstandig hebben bijgedragen aan de regeling voornoemd doorgegeven en eiseres bevond zich daar niet onder.
Boetevermindering kleine bedrijven
Een onderneming komt voor deze boetevermindering in aanmerking wanneer haar omzet op concernniveau in 2001 onder de 10 miljoen euro ligt. De netto-boete van deze onderneming wordt dan verminderd met 15%.
Eiseres stelt dat niet valt in te zien waarom voor ondernemingen met een concernomzet in 2001 die lager is dan 10 miljoen euro een extra korting zou moeten gelden en waarom ondernemingen van wie de omzet hoger is dan 10 miljoen euro niet in aanmerking zouden komen voor de desbetreffende korting. Er is immers geen verband tussen de hoogte van de concernomzet van een onderneming en het risico op continuïteitsproblemen in geval van een boete, waarvan de hoogte een percentage is van de omzet van de onderneming. Beide categorieën ondernemingen kunnen tengevolge van de door verweerder op te leggen boete in financiële problemen komen. Meer in het algemeen worden ondernemingen met een omzet die hoger is dan 10 miljoen euro, maar met een lagere winstmarge dan kleinere, beter renderende bedrijven, zwaarder bestraft met een (op dit punt niet gekorte) boete. Eiseres maakt ook aanspraak op deze boetevermindering. Een korting in verband met dreigende continuïteitsproblemen dient immers - overigens net zoals in zaak 2269 (Garnalen) - aan de gehele sector te worden toegekend. Aan de “kleinere” bedrijven wordt een extra korting van 15% toegekend zonder dat daarvoor een beleidsmatige, laat staan wettelijke grondslag is. Eiseres beroept zich op strijd met het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, vertrouwens-, rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel. Verweerder gaat in het bestreden besluit niet in op het argument van eiseres dat er geen verband bestaat tussen de hoogte van de concernomzet en het risico op continuïteitsproblemen, zodat het besluit tevens in strijd is met het motiveringsbeginsel.
De rechtbank merkt allereerst op dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent niet onredelijk zijn. Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de boetevermindering kleine bedrijven een gevolg is van hetgeen de centraal gemachtigde naar voren heeft gebracht in de fase voor het primaire besluit. Hij heeft verweerder er op gewezen dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure omdat een op te leggen boete en de kort op het boetebesluit volgende betalingsverplichting hen in financiële problemen zou brengen. Verweerder heeft aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken zodat hen deze boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming.
Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat hij in individuele gevallen rekening houdt met continuïteitsproblemen die het gevolg zijn van de op te leggen boete. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het, als ondernemingen door de op te leggen boete in financiële problemen (dreigen te) komen, mogelijk is een onderbouwd verzoek tot boetematiging in te dienen. Ook is het mogelijk een betalingsregeling te treffen. Dit alles staat los van de grootte van de onderneming.
Wat betreft de door eiseres gestelde sectorbrede continuïteitsdreigingen heeft verweerder in zijn verweerschrift aangevoerd dat de centraal gemachtigde nimmer heeft gesproken over sectorbrede continuïteitsdreigingen en dat eiseres deze ook slechts heeft gesteld en niet heeft onderbouwd. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een met de “Garnalen-zaak” vergelijkbare situatie. In die zaak is de boete van de betrokken producentenorganisaties (ondernemersverenigingen) berekend op basis van de betrokken omzet van de leden van deze producentenorganisaties. De boete is gematigd omdat de producentenorganisaties met faillissement werden bedreigd. Van wezenlijk belang was - kort gezegd - dat deze producentenorganisaties waren toebedeeld met uitvoerende taken waarmee de doelstellingen van artikel 33 van Pro het EG-Verdrag werden gediend en waarvoor ook een aanzienlijk deel van hun inkomsten bestemd was. In het besluit op bezwaar is de boete voornoemd vervolgens, rekening houdende met hun beperkte financiële middelen en een dreigende leegloop in verband met opzeggingen van het lidmaatschap, verder gematigd.
Nu verweerder in het bestreden besluit - weliswaar summier - is ingegaan op het argument van eiseres en dit in het verweerschrift heeft voorzien van een nadere onderbouwing, ziet de rechtbank geen aanleiding het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel te vernietigen. De rechtbank kan zich verenigen met hetgeen door verweerder terzake is aangevoerd en ziet ook overigens geen aanleiding het bestreden besluit op dit punt te vernietigen wegens strijd met (een van) de door eiseres aangevoerde beginselen.
Schending redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na bijna twee en ruim zes maanden, op 2 mei 2007, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN: AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoorde maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Net als in haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN:BD7003) is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: