Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2227 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Bouwbedrijf Lymbouw B.V. en Beheermaatschappij IJzermans B.V., gevestigd te Breda, eiseressen,
gemachtigde mr. R.A.H. Post, advocaat te Breda,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Beheermaatschappij IJzermans artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming Beheermaatschappij IJzermans bestaat uit Beheermaatschappij IJzermans B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in elk geval Bouwbedrijf Lymbouw B.V. Verweerder heeft aan Beheermaatschappij IJzermans B.V. (hierna: IJzermans) en Bouwbedrijf Lymbouw B.V. (hierna: Lymbouw) een boete opgelegd van € 259.535,--, en beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 22 november 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren gegrond verklaard voor zover deze zien op de representativiteit van het ijkjaar 2001 en voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft het besluit van 25 oktober 2006 herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en aan eiseressen een boete opgelegd van € 136.466,-- en hen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Het verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar is door verweerder afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 28 mei 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 25 mei 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2009. Verschenen is de gemachtigde van eiseressen bijgestaan door [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.D. Boer.
Op 28 september 2009 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en het vooronderzoek hervat in welk kader verweerder om nadere inlichtingen is verzocht. Bij brief van 26 oktober 2009 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het vooronderzoek is afgerond en hen verzocht om toestemming te geven om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Beide partijen hebben toestemming verleend. Bij brief van 30 november 2009 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat zij het onderzoek sluit.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 Mw Pro en/of artikel
81 EG-Verdrag (thans artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Eiseressen hebben niet deelgenomen aan de versnelde procedure.
Landelijk systeem van vooroverleg
Eiseressen stellen dat het begrip “landelijk dekkend systeem van vooroverleg” niet anders en niet meer is dan een door verweerder in zijn rapport zelf gegeven kwalificatie aan het door de clementieverzoekers beschreven gedrag van hen en hun collega’s in de periode 1998-2001 bij aanbestedingen in die sector. Eiseressen stellen dat overtredingen van artikel 6 van Pro de Mw die bestaan in het voeren van overleg bij aanbestedingen met het onderling afstemmen van hun prijsaanbieding, hoezeer ook verboden op grond van artikel 6 van Pro de Mw, in beginsel niet anders zijn te kwalificeren dan als een individuele overtreding. Verweerder maakt deze individuele overtreding tot een samengestelde en vervolgens voortdurende overtreding, omdat - zoals verweerder stelt - sprake zou zijn geweest van een voortdurend en onlosmakelijk verband van en tussen de aan dat vooroverleg deelnemende ondernemingen, dit vanwege de noodzaak van onderlinge verrekening van de over en weer ontstane vorderingen en omdat in dat geval gesproken moet worden van een systeem.
De rechtbank volgt verweerder in zijn verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het GvEA) dat het kunstmatig zou zijn om een voortgezette gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen (HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92 P, Anic Partecipazioni) en GvEA 17 december 1009, zaak T-7/89, SA Hercules Chemicals). Alle gedragingen van de betrokken ondernemingen gaven uitvoering aan het gemeenschappelijke doel. Al deze gedragingen tezamen moeten worden gezien als een voortgezette gedraging die moet worden beschouwd als een enkele voortdurende inbreuk in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, waaraan is deelgenomen door de betrokken ondernemingen waaronder Lymbouw. Dat ondernemingen met verschillende marktmacht, met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het systeem van vooroverleg deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03, BPB).
In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 134 en 135 van het rapport houdt dat in dat:
“134. Ten aanzien van de Clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in bewijsmiddelen die afkomstig zijn van één of meer andere Clementieverzoekers. Voor de Clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is en dat hun deelname bij het systeem van afstemming aldus bewezen is verklaard.
135. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. Hun deelname bij vooroverleg is bewezen verklaard op basis van bewijsmiddelen afkomstig van ten minste twee Clementieverzoekers en daarmee ten minste twee bronnen. Hierbij is onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen door ten minste twee Clementieverzoekers schriftelijk is verklaard dat zij deelnemer zijn aan vooroverleg in de B&U-sector. Voorts is onderzocht of deze bewijsmiddelen worden bevestigd in schriftelijk bewijs in de vorm van Projectinformatie afkomstig van tenminste twee bronnen.”
Op basis hiervan heeft verweerder eiseressen in de procedure betrokken.
De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is.
Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld. Verweerder heeft hierbij vanwege het ontbreken daarvan geen rekening kunnen houden met de zienswijzen van eiseressen.
Verweerder heeft in het primaire besluit vastgesteld dat ten minste vijf clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat Lymbouw heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn - aldus verweerder - bevestigd en worden ondersteund door verschillende stukken die zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier, die betrekking hebben op zes projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien heeft verweerder vastgesteld dat Lymbouw aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen.
Eiseressen erkennen dat Lymbouw in 1999 heeft deelgenomen aan vooroverleg bij de aanbesteding van het project De Boomgaard en dat zij zich daarin heeft gecommitteerd aan door haar aan overige deelnemers aan die aanbesteding te betalen rekenvergoedingen indien zij voor haar prijs als laagste mocht inschrijven. Voorts erkennen eiseressen dat Lymbouw in 2000 en begin 2001 betrokken is geweest bij aanbestedingen van de legeringsgebouwen in Oirschot, waarin haar vaste opdrachtgever (DGW&T) de aanbesteder was.
Eiseressen betwisten uitdrukkelijk te hebben geweten dat in het kader van die aanbestedingen vorderingen van haar op één of meerdere van de andere deelnemers, dan wel andersom, zouden zijn ontstaan en betwisten dat deze zouden zijn weggestreept of verrekend. Eiseressen stellen voorts dat Lymbouw in de periode van 1998 tot en met december 2001 slechts incidenteel bij aanbestedingen betrokken is geweest, zodat zij reeds daarom geen deelnemer kon zijn van een systeem van over en weer bestaande en te verrekenen vorderingen. Bij het project De Boomgaard heeft Lymbouw de aan de andere inschrijvers toegezegde rekenvergoeding betaald. In het kader van de aanbesteding van DGW&T heeft Lymbouw niets betaald en niets ontvangen.
De rechtbank stelt vast dat eiseressen ten aanzien van drie in de verschillende bewijsstukken vermelde projecten hebben erkend dat Lymbouw heeft deelgenomen aan vooroverleg. Lymbouw heeft daarmee uitvoering gegeven aan het gemeenschappelijke doel van de structurele en voortdurende inbreuk, te weten het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag. Dat de deelname naar eigen zeggen slechts incidenteel zou zijn geweest, doet niet af aan de vaststelling dat zij heeft deelgenomen aan en dientengevolge heeft bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat wanneer bij een bepaald vooroverleg geen verrekening van rekenvergoedingen heeft plaatsgevonden, maar deze contant zijn betaald, dit op zichzelf nog niet betekent dat dit vooroverleg geen deel uitmaakt van het systeem van vooroverleg. Verschillende clementieverzoekers hebben verklaard dat uitbetaling van rekenvergoedingen in sommige gevallen wel is voorgekomen, bijvoorbeeld omdat verrekening niet mogelijk was gebleken of omdat de betrokken deelnemers aan het systeem elkaar niet meer tegenkwamen.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook vast dat eiseressen artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag hebben overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden. Gelet op de aard en omvang van het systeem gaat het ook zonder meer om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd eiseressen terzake een boete op te leggen.
Verval sanctiebevoegdheid
Eiseressen stellen dat op grond van artikel 64 van Pro de Mw verweerders sanctiebevoegdheid vervalt vijf jaar nadat een overtreding van de Mw is beëindigd. Eiseressen stellen dat Lymbouw voor het laatst bij een aanbesteding betrokken is geweest op 15 juni 2001 en dat deze overtreding voor het opleggen van een boete verjaard is.
De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt.
Zoals gesteld is de rechtbank van oordeel dat eiseressen hebben deelgenomen aan en dientengevolge hebben bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit dateert van 25 oktober 2006. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.
Toerekening
Eiseressen stellen dat verweerder de overtreding ten onrechte heeft toegerekend aan IJzermans. Uit geen enkel feit of gegeven kan worden afgeleid dat de in het rapport en in het boetebesluit beschreven handelingen hebben plaatsgevonden binnen of in het kader van de onderneming IJzermans dan wel een andere aan Lymbouw gelieerde vennootschap. Gelet op
artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr), artikel 5.01, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR) van 21 oktober 2003 (LJN AF7938) is de door verweerder in dit verband gegeven uitleg aan de Mw onjuist.
Reeds in haar uitspraak van 9 juli 2008 in zaak MEDED 07/1829 WILD (LJN BD7003) heeft de rechtbank verwezen naar de MvT (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24707, nr. 3) op de Mw waarin ten aanzien van artikel 56 het Pro volgende wordt vermeld:
“Het eerste lid van dit artikel geeft de directeur van de Dienst voor de mededinging de bevoegdheid een boete of een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van het kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie.
De boete of last wordt opgelegd aan “de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overtreding kan worden toegerekend”. De omschrijving van degene aan wie de boete of last wordt opgelegd wijkt af van de formulering van de verbodsnorm, die zich richt tot ondernemingen. Zoals in de toelichting op artikel 6 is Pro uiteengezet, gaat het hier om een economisch begrip. Dit begrip valt niet samen met de juridische begrippen rechtspersoon of natuurlijke persoon. In het EG-Verdrag, en dus ook in artikel 6 van Pro dit wetsvoorstel, wordt onder onderneming verstaan iedere eenheid die zich met commerciële activiteiten bezighoudt. Bij grote concerns kan, afhankelijk van de omstandigheden, zo'n eenheid bestaan uit bij voorbeeld de moeder-nv of bv en de daaronder hangende dochters, uit een moeder- en dochterrechtspersoon tezamen, dan wel uit een afzonderlijke rechtspersoon in een concern. Een boete kan evenwel niet worden opgelegd aan een juridisch niet bestaande economische eenheid maar alleen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon. Dit is ook de praktijk van de Commissie. Deze beziet van geval tot geval aan welke rechtspersoonlijkheid bezittende eenheid een boete moet worden opgelegd. Beslissend is de aard van de betrekkingen tussen de ondernemingen van de groep of het concern (arrest inzake Bodson/Paupes Funèlres, zaak 30/87, JUR 1988, 2479, 2512 e.v.). Veelal wordt ingeval van een groot industrieel concern de beschikking gericht tot de houdstermaatschappij vanwege de algemene verantwoordelijkheid die zo'n maatschappij pleegt te hebben voor het reilen en zeilen van een concern (bij voorbeeld beschikking d.d.
2-8-1989, PbEG L 260/39 (betonstaalmatten). Ik wijs in dit verband ook op het arrest inzake AEP Telefunken, HvJEG, zaak 107/82, JUR 1983, blz. 1399. In het arrest C.S.C-Zoja HvJEG, zaken 6 en 7/73, JUR 1974, blz. 223-279) werden de twee betrokken moeder- en dochtervennootschappen hoofdelijk verplicht een gezamenlijk verschuldigde boete te betalen. Uiteraard kunnen er verschillende ondernemingen bij een overtreding zijn betrokken. Bij ieder van die ondernemingen moet dan overwogen worden welke rechtspersoon de boete is verschuldigd.”
In haar uitspraak van 9 juli 2008 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat verweerder, mede gelet op de hierboven weergegeven passage, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ en het GvEA. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o. 57-66) is overwogen dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid. De rechtbank merkt voor de onderhavige zaak op dat het voorgaande evenzeer geldt in de verhouding grootmoeder - kleindochter.
In de onderhavige zaak is niet betwist dat IJzermans in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100% van de aandelen in IJzermans-van den Maagdenberg B.V. en dat deze laatste op haar beurt 100% van de aandelen bezat in Lymbouw. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen IJzermans en Lymbouw en dat de eerstgenoemde over beslissende zeggenschap beschikte in de laatstgenoemde. Eiseressen hebben niets naar voren gebracht waaruit zou blijken dat IJzermans géén beslissende invloed heeft uitgeoefend op Lymbouw. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiseressen dit vermoeden niet hebben kunnen weerleggen.
Uit het bovenstaande volgt dat verweerder de overtredingen in de hier aan de orde zijnde periode mede aan IJzermans heeft kunnen toerekenen. De door eiseressen aangehaalde artikelen van het WvSr en de Awb alsmede het arrest van de HR kunnen hieraan niet afdoen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ EG, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van Pro de Mw en/of van artikel 81 van Pro het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw. Behoudens paragraaf V, randnummers 20 en 21, geldt deze Boetebekendmaking derhalve ook voor de reguliere procedure.
In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:
“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).
14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of
andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot een jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot een jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van een jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening mee gehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Eiseressen stellen dat het in hun geval onredelijk is de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag te nemen, omdat Lymbouw slechts incidenteel inschrijft op aanbestedingen. Ter zitting is door eiseressen gesteld dat Lymbouw zich richt op kleine projecten, voornamelijk het verbouwen en inrichten van winkels en in de regel uitsluitend werken aanneemt in rechtstreekse opdracht. Zo’n 90 à 95% van de omzet wordt behaald uit werken in rechtstreekse opdracht. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseressen verklaard dat het in de periode 1998 - 2001 gaat om een verwaarloosbaar aantal van aanbestedingen.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld. In bezwaar hebben eiseressen aangevoerd dat het ijkjaar 2001 voor hen niet representatief is. Verweerder heeft dit bezwaar bij het bestreden besluit gehonoreerd in die zin dat hij het instrument van de ijkjaarcorrectie heeft gehanteerd en de boete heeft vastgesteld op
€ 136.466,--. De rechtbank heeft al eerder (onder meer in LJN BJ1431) overwogen dat (het hanteren van) het instrument van de ijkjaarcorrectie een keuze is van verweerder die zij niet onredelijk acht. Gelet hierop kan de rechtbank eiseressen niet volgen in hun betoog dat de gekozen boetegrondslag voor hen onredelijk uitpakt.
Beroep op matiging boete wegens financiële situatie
Eiseressen stellen dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de financiële situatie van eiseressen op het moment van het opleggen van de boete bij het primaire besluit van 25 oktober 2006. Blijkens de jaarrekening 2006 was het eigen vermogen op 31 december 2006 - zonder rekening te houden met de bij het primaire besluit opgelegde boete van € 259.535 - negatief. Zij wijzen er voorts op dat de financiële situatie na de boekjaren 2002, 2003 en 2004 in juli 2005 voor de bank aanleiding was om een beëindiging van de kredietregeling in het vooruitzicht te stellen. Indien zij de bank op
25 oktober 2006 of eerder zou hebben moeten confronteren met een opeisbare boete van
€ 259.535,--, zou de bank deze kredietregeling terstond hebben opgezegd, met als gevolg het faillissement van eiseressen.
Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Verweerder stelt dat de ondernemingen eventuele beroepen op hardheid (hardheidsverweren) dienen te onderbouwen met controleerbare (financiële) bewijsstukken. Deze bewijsstukken moeten zijn voorzien van accountantsverklaringen, waaronder ook begrepen samenstellings- en beoordelingsverklaringen. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die, zoals eiseressen in bezwaar, een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.
Verweerder stelt voorts dat hij in bezwaar niet uitsluitend dient te beoordelen of de onderneming op het moment van het primaire besluit in staat was de boete te voldoen, maar in het kader van de volledige heroverweging in de bezwaarfase dient te toetsen of de onderneming ten tijde van het bestreden besluit in staat is de boete te betalen. Bij die beoordeling moet ook rekening worden gehouden met eventuele, bij het nog te nemen besluit op bezwaar vast te stellen wijzigingen van de hoogte van de boete die geen verband houden met het beroep op hardheid, maar met andere bezwaren van de onderneming.
De door eiseressen overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen 2005 en 2006 van IJzermans zijn door verweerder ter beoordeling voorgelegd aan een extern deskundige (registeraccountant). Deze deskundige heeft op grond van de jaarrekening 2006 (destijds de meest recente) geconcludeerd dat, indien verweerder de boete van € 259.535,-- zou opeisen, de kans op een faillissement aanwezig was. Hij heeft geadviseerd de boete te matigen, maar toch tenminste 50% ervan op te leggen.
Na beoordeling van het door eiseressen in bezwaar gedane beroep op de ijkjaarcorrectie is verweerder tot de conclusie gekomen dat dat beroep gehonoreerd dient te worden en dat de toepassing van het instrument van de ijkjaarcorrectie zou leiden tot een verlaging van de boete van bijna 50%. Desgevraagd door verweerder heeft de externe deskundige aangegeven dat eiseressen de boete van € 136.466,-- zou kunnen dragen zonder dat deze hun faillissement waarschijnlijk maakt. Verweerder is op grond van de verstrekte (financiële) gegevens en de advisering van de externe deskundige in het bestreden besluit tot het oordeel gekomen dat er - na gewijzigde vaststelling van de boete op € 136.466,--, geen aanleiding is om het beroep op hardheid te honoreren.
In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is. De rechtbank verenigt zich met het betoog van verweerder dat hij in het kader van de volledige heroverweging in de bezwaarfase dient te toetsen of de onderneming ten tijde van het bestreden besluit in staat is de boete te betalen. Gelet op de boeteverlaging door de ijkjaarcorrectie is verweerder tot de conclusie gekomen dat de financiële situatie van eiseressen geen aanleiding geeft tot een boetevermindering. De rechtbank ziet in hetgeen eiseressen naar voren hebben gebracht geen reden deze conclusie voor onjuist te houden.
Boetevermindering kleine bedrijven
In randnummer 21 van de Boetebekendmaking B&U (zoals deze is gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V) is bepaald dat:
“21. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 14, 15, 17, 20 en eventueel 22 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming waarvan de totale omzet op concern niveau over het jaar 2001 minder bedraagt dan € 10 miljoen.
Eiseressen betogen dat verweerder ten onrechte deze boetevermindering kleine bedrijven niet heeft toegepast. Zij voldoen aan het vereiste dat de “totale omzet op concernniveau over het jaar 2001 minder bedraagt dan € 10 miljoen”. Uit de tekst van het randnummer 21 blijkt niet dat deze boetevermindering alleen geldt voor ondernemingen die deelnemen aan de versnelde procedure. Eiseressen stellen dat zij bij hun keuze voor de reguliere procedure dan ook te goeder trouw mochten veronderstellen dat zij in aanmerking zouden komen voor deze boetevermindering. Eiseressen stellen dat overigens ook niet valt in te zien waarom de reden die volgens verweerder ten grondslag ligt aan de bepaling van randnummer 21 van de Boetebekendmaking B&U-sector wel opgaat voor ondernemingen die kiezen voor de versnelde procedure en niet voor de ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure.
Verweerder overweegt dat dit randnummer is opgenomen in de paragraaf V van de Boetebekendmaking B&U-deelsector getiteld “Vermindering van de boete: versnelde procedure”. Deze paragraaf heeft derhalve uitsluitend betrekking op ondernemingen die deelnemen aan de versnelde procedure. Eiseressen nemen niet deel aan de versnelde procedure en kunnen dan ook geen aanspraak maken op de boetevermindering kleine bedrijven.
Ten aanzien van de boetevermindering kleine bedrijven heeft de rechtbank in haar uitspraak van 17 oktober 2008 (LJN BG0949) gesteld dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent op zich niet onredelijk zijn. Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de boetevermindering kleine bedrijven een gevolg is van hetgeen de centraal gemachtigde naar voren heeft gebracht in de fase voor het primaire besluit. Hij heeft verweerder er op gewezen dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure omdat een op te leggen boete en de kort op het boetebesluit volgende betalingsverplichting hen in financiële problemen zou brengen. Verweerder heeft aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken zodat hen deze boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming.
De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op de plaatsing in paragraaf V van de Boetebekendmaking B&U-deelsector, de boetevermindering kleine bedrijven uitsluitend heeft bedoeld voor deelnemers aan de versnelde procedure. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het evenredig is om de boetevermindering kleine bedrijven alleen toe te passen voor de ondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen in de versnelde procedure en niet voor dergelijke ondernemingen in de reguliere procedure.
De rechtbank acht dat, gelet op de hiervoor weergegeven ratio, niet evenredig. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de reden voor kleine bedrijven om uit de versnelde procedure te stappen was ingegeven door de directe opeisbaarheid van de boete. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet kunnen uitleggen waarom er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen ondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen die na het verkrijgen van de boetevermindering in de versnelde procedure doorprocederen tegen het boetebesluit - en de boetevermindering ook behouden - en ondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen die de reguliere procedure volgen en eveneens doorprocederen tegen het boetebesluit. In beide gevallen geldt immers dat door het procederen tegen het boetebesluit ingevolge artikel 63 van Pro de Mw de (directe) opeisbaarheid van de boete wordt geschorst. De werking van het boetebesluit wordt immers opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of totdat op het beroep is beslist.
Nu na heropening van het onderzoek in deze zaak verweerder desgevraagd heeft aangegeven de stelling van eiseressen dat in het onderhavige geval de concernomzet 2001 minder bedraagt dan € 10 miljoen niet te betwisten, dienen eiseressen naar het oordeel van de rechtbank in aanmerking te komen voor deze boetevermindering. De rechtbank zal zelf deze boetevermindering toepassen en de boete vaststellen op € 115.996,--.
Gelet op al het voorgaande dient het beroep van eiseressen gegrond te worden verklaard voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boete. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal ten aanzien van de boete zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven en voor het overige ziet zij aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat aan eiseressen een boete van € 115.996,-- wordt opgelegd,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit voor het overige in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1288,--.
Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. P. Vrolijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 8 januari 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: