Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie: Rotterdam
Beschikking ex artikel 382 juncto Pro 390 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brunel Nederland BV & Brunel International NV,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
verweersters ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.J. Keuss,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
verzoek ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. Y. van Gemerden & mr. P.P.Ch.J. Spanjaard.
Verzoeksters / verweersters ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek worden hierna in enkelvoud aangeduid als “Brunel”. Verweerder / zelfstandig verzoeker wordt aangeduid als “[verweerder]”. Een en ander voorzover niet anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
1. verzoekschrift met producties, ingekomen op 25 augustus 2008,
2. verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoekschrift met producties,
3. nagekomen producties Brunel,
4. nagekomen producties [verweerder],
5. pleitnota mr. Keuss,
6. pleitnota mr. Van Gemerden en mr. Spanjaard.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2008. Brunel en voormelde advocaten zijn verschenen. [verweerder] is niet verschenen. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
2. Het verzoek
2.1. Brunel vraagt herroeping van de volgende integraal geciteerde beschikking van de kantonrechter te Rotterdam:
Uitspraak: 11 december 2006
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Kanton
Beschikking ex artikel 7:685 BW Pro
inzake:
de heer
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. C.B.G. Derks,
t e g e n :
de besloten vennootschap
BRUNEL NEDERLAND B.V.,
althans
de naamloze vennootschap
BRUNEL INTERNATIONAL N.V.,
verweersters,
gemachtigde: mr. M.J. Keuss.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
1. verzoekschrift met producties, ontvangen op 10 oktober 2006,
2. verweerschrift,
3. nagezonden productie mr. Keuss,
4. pleitnota mr. Derks,
5. pleitnota mr. Keuss.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2006, in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. Van het verhandelde is aantekening gehouden. De uitspraak is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Sinds 1 januari 1990 is [verweerder], geboren op [geboortedatum], in verschillende functies werkzaam voor het Brunel-concern. Sedert 1996 buiten Nederland. Partijen twisten over de vraag bij welke vennootschap [verweerder] in dienst is. Laatstelijk werkte [verweerder] in Singapore voor Brunel International S.E.A. Pte Ltd. Hij woonde met vrouw en kinderen in Singapore. Op 28 april 2006 is hij ontslagen uit zijn functies. Sinds 14 augustus 2006 ontvangt hij een salaris van €. 8.000,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
3. Het verzoek
Het verzoek strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden, waarbij aan [verweerder] een vergoeding dient te worden toegekend van €. 1.147.018,50 bruto op basis van een correctiefactor 3, te vermeerderen met immateriële schadevergoeding van €. 25.000,-- netto, optieschade ten bedrage van €. 328.890,00 en vergoeding volledige advocaatkosten van €. 50.000,00.
4. Het verweer
Ten aanzien van Brunel International N.V. wordt niet-ontvankelijkverklaring gevraagd. Brunel Nederland B.V. refereert zich aan het oordeel van de rechter wat betreft de gevraagde ontbinding, maar zonder dat enige vergoeding kan worden toegekend.
5. De beoordeling
Inleiding
5.1. Partijen voeren over en weer de nodige argumenten aan, deels aan de hand van producties. Deze worden hierna beoordeeld, voorzover relevant voor de uitkomst van de procedure.
5.2. De kantonrechter stelt voorop dat een ontbindingsprocedure door de wetgever is voorzien teneinde te geraken tot een spoedige beslissing. In dat kader heeft de kantonrechter slechts beperkte mogelijkheden tot onderzoek en kan hij uitgaan van aannemelijkheden. Ten aanzien van de vergoeding geldt dat hij een grote marge heeft om te bepalen wat de billijkheid vergt. Deze inleidende overwegingen worden gemaakt omdat partijen zodanig inhoudelijk en gedetailleerd procederen dat dit meer doet denken aan een civiele bodemprocedure dan aan een ontbindingsprocedure.
Opzegverbod
5.3. Partijen reppen hier niet van. De kantonrechter is dit evenmin ambtshalve gebleken.
Ontbinding
5.4. Partijen zijn het er feitelijk over eens dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, zodat hiertoe wordt besloten.
Welke werkgever?
5.5. Partijen debatteren uitgebreid over de vraag bij welke Brunel-vennootschap [verweerder] in dienst is. [verweerder] stelt dat hij (tevens) bij Brunel International N.V. in dienst is. Deze vennootschap stelt dat hij uitsluitend bij Brunel Nederland B.V. in dienst is, hetgeen ook het standpunt is van Brunel Nederland B.V.
5.6. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in een bodemprocedure hierover nader onderzoek zou plaatsvinden. In deze procedure evenwel hecht de kantonrechter aan de brief d.d. 4 februari 1998: “Zoals u weet, is Brunel Nederland B.V. in verband met de notering van de aandelen Brunel aan de Amsterdamse Effectenbeurs, inmiddels omgezet in Brunel International B.V.” Voorts zijn er vier brieven d.d. 31 mei 2001, 14 februari 2002, 12 augustus 2002 en 23 oktober 2003, waarin wordt gesproken over de uitzendovereenkomst tussen Brunel International B.V. en [verweerder]. Tot slot de brief van 19 januari 2000: “As you know Mark is a long term employee of our parent company, Brunel International N.V.” Onweersproken is voorts dat alle betalingen vanuit Nederland aan [verweerder] via Brunel International N.V. werden gedaan.
5.7. Alhoewel niet onaannemelijk is dat oorspronkelijk [verweerder] in dienst was van Brunel Nederland B.V. zijn voormelde brieven van relatief recente datum en bevestigen zij dat er sprake is van een dienstverband met Brunel International N.V. Het is aan de werkgever om duidelijk te maken met welke vennootschap de werknemer, die ten behoeve van haar werk verricht, een dienstverband onderhoudt. Het dient ervoor gehouden te worden dat er een dienstverband vigeert tussen Brunel International N.V. en [verweerder].
5.8. Dit betekent dat het [verweerder] in zijn verzoek, voorzover gericht tegen Brunel Nederland B.V., niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hierna zal de kantonrechter Brunel International N.V. aanduiden als: “Brunel”.
Functioneren [verweerder]
5.9. Er dient vanuit te worden gegaan dat [verweerder] tot en met december 2005 naar behoren functioneerde. Uit deze periode zijn immers geen brieven aanwijsbaar van Brunel aan [verweerder] die op het tegendeel duiden. [verweerder] heeft promoties gekregen en aan hem zijn per einde van elk jaar bonussen toegekend.
5.10. Door Brunel wordt een aantal projecten opgevoerd waarvoor [verweerder] verantwoordelijk zou zijn en die niet fortuinlijk zijn afgelopen. [verweerder] heeft ten aanzien van elk project een gedetailleerd verweer gevoerd. In deze procedure kan hiernaar geen nader onderzoek worden gedaan.
5.11. Voorzover Brunel betoogt dat de gang van zaken ten aanzien van voormelde projecten (mede) ten grondslag heeft gelegen aan het ontslag dat [verweerder] heeft gekregen uit zijn functies in het Verre Oosten, geldt dat dit niet blijkt uit de ongedateerde ontslagbrief. Deze bevat geen enkele uitleg over de reden van het ontslag. Het heeft geruime tijd geduurd voordat Brunel schriftelijk uitleg verschafte over de redenen van het ontslag.
5.12. Door Brunel wordt aangevoerd dat met [verweerder] vele malen indringend is gesproken over zijn functioneren. [verweerder] ontkent dit en de kantonrechter constateert dat deze vermeende gesprekken niet zijn vastgelegd in verslagen of brieven.
5.13. Brunel wijst er op dat [verweerder] kon weten dat er sprake was van ontevredenheid over zijn functioneren, nu hij een lagere bonus over 2005 had ontvangen. Geciteerd wordt de brief van Brunel d.d. 9 februari 2006 aan [verweerder]:
“Dear Mark,
At this time I would like to confirm an annual bonus for 2005 performance, of two months equivalent of your 2005 annual base salary. (…).
This is in appreciation of the good performance of the entities under your control and authority.
We look forward to even better performances during 2006.”
5.14. Hieruit blijkt niet van ontevredenheid over het functioneren van [verweerder]. Wel wordt in de email van zijn superieur Pursley d.d. 10 februari 2006 uitgelegd dat dit een veel lagere bonus is dan is uitgekeerd in de jaren voordien. In deze e-mail wordt uitgelegd om welke reden deze bonus een stuk lager is. Enkele zinsneden die illustratief zijn:
“The main reason for my difficulty, though, is what I perceive as a lack of ‘fire’ coming from Asia over the last couple of years.”
“You are in a position of the highest authority in Asia, and yet I don’t perceive that you are fully on top of the area in detail.”
“But we also need some big bangs. A big new contract (Cuu Long?), an acquisition prospect or two, a proposal for a new setup (Japan?), are the type of things we would expect to see from an entrepreneurial manager in your position. In the current market, these things should be possible.
I look forward to being able tot speak with you in person about these things. Please take my comments constructively. You know I have always been high on your prospects. We just need to see your star rising up above the rest.”
5.15. Voor zover Brunel betoogt dat hieruit blijkt dat [verweerder] niet naar behoren functioneerde, gaat dit niet op. Immers, [verweerder] krijgt een bonus, het is een constructieve boodschap en gesteld noch gebleken is dat hieraan voorafgaand [verweerder] waarschuwingen heeft gekregen. Het komt er veeleer op neer dat door middel van de bonus 2005 Brunel probeert [verweerder] op te porren tot meer ondernemerslust.
5.16. Voorts geldt dat niet is gebleken dat na deze e-mail [verweerder] schriftelijke berichten heeft gekregen, waaruit kan worden afgeleid dat Brunel hem verwijten maakt die neerkomen op disfunctioneren. Duidelijk is wel, gezien de reactie van [verweerder] naar aanleiding van deze e-mail, dat hij ernstig teleurgesteld is.
5.17. Afrondend wordt overwogen dat in deze procedure voorop staat dat niet is aangetoond dat [verweerder] disfunctioneerde. Wel is duidelijk dat er kritiek was, die overigens inhoudelijk en gedetailleerd door [verweerder] wordt weersproken, maar deze is veeleer opbouwend van aard in de hoop dat [verweerder] meer initiatieven zal ontplooien.
Gang van zaken rond ontslag
5.18. Er wordt geen schriftelijke motivering gegeven. [verweerder] mag niet meer op zijn kantoor komen. Te kennen wordt gegeven dat hij niet meer bij enige Brunel-vennootschap in dienst is. De huurovereenkomst ten aanzien van zijn woning, waarin hij met gezin woont, zal worden beëindigd. Collega’s mochten niet meer met hem spreken. Zijn telefoon werd afgesloten. Hem wordt geen vertrekvergoeding aangeboden. Zijn salaris wordt stopgezet. Eerst na een kort geding bij de rechtbank Amsterdam wordt hem een nieuwe baan aangeboden.
5.19. Afrondend wordt overwogen dat Brunel onzorgvuldig heeft gehandeld. [verweerder] heeft een langdurig dienstverband. Hij is vele jaren uitgezonden geweest. Hij, maar ook zijn gezin, is afhankelijk van de dienstbetrekking, niet alleen qua inkomsten maar ook wat betreft woonsituatie en repatriëring.
Na het ontslag
5.20. Uiteindelijk heeft Brunel aan [verweerder] een functie aangeboden op haar kantoor in Amsterdam. Aanvankelijk zou het om een salaris van €. 4.000,00 bruto gaan, hetgeen later is verdubbeld. Er ontstaan allerhande strubbelingen tussen partijen. Tot twee keer toe heeft er een zitting in kort geding plaatsgevonden. [verweerder] vindt de functie niet passend. Brunel stelt het tegendeel. Mediation mislukt.
5.21. De kantonrechter houdt het ervoor dat de verstandhouding tussen partijen toen al zodanig was verbruid dat een goede samenwerking in een nieuwe functie niet mogelijk was. Dit komt voor rekening van Brunel, gelet op het ontslag en haar wijze van aanpak nadien.
Vergoeding
5.22. Aldus dient een vergoeding ten laste van Brunel te worden bepaald. Ook ten aanzien van dit punt voeren partijen een veelheid van argumenten aan en wordt er in detail geprocedeerd. Overwogen wordt dat de vergoeding gebaseerd is op de billijkheid en dat de rechter bij de bepaling daarvan veel vrijheid heeft. Gelet op de complexiteit van deze zaak, het feit dat [verweerder] zeer lang in het buitenland heeft gewoond, er sprake is van ongewone loonbestanddelen alsmede de kennelijke terugkeer van [verweerder] en gezin naar Nederland, ziet de kantonrechter aanleiding zich niet te laten leiden door de Kantonrechtersformule.
5.23. De vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld op €. 450.000,-- bruto.
5.24. Voor separate vergoeding wegens immateriële schade wordt geen aanleiding gezien. Het is de kantonrechter onvoldoende gebleken dat zich omstandigheden in de zin van artikel 6:106 BW Pro voordoen.
5.25. Wel wordt aanleiding gezien om een vergoeding voor advocaatkosten toe te kennen. De reden daarvoor is dat Brunel ervoor heeft gekozen het ontslag niet schriftelijk te motiveren, niet thuis gaf op verzoeken om toelichting van [verweerder] en evenmin heeft gezorgd voor deugdelijke alternatieve inkomsten na het ontslag. Terecht stelt [verweerder] dat rechtsmaatregelen onontkoombaar waren. Het is onbillijk deze geheel en al voor rekening van [verweerder] te laten komen. Deze vergoeding wordt vastgesteld op €. 30.000,--, exclusief BTW.
5.26. Wat betreft de gestelde optieschade wordt overwogen dat hierover geen beslissing kan worden genomen, gelet op de complexiteit van deze kwestie en de (opvallend) summiere stellingen van partijen. Buiten de vergoeding valt dan ook de kwestie van de optieschade, die door [verweerder] “voorlopig” is begroot op €. 328.890,00. Daarmee beoogt de kantonrechter niet te bewerkstelligen dat [verweerder], vanwege de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, geen gebruik meer kan maken van deze optieregeling.
5.27. Partijen twisten over het toepasselijke fiscale regime (Nederland of Singapore). Ook daarover zal de kantonrechter in het kader van deze ontbinding niet oordelen, nu dit te complex is. Volstaan zal worden met de zinsnede dat de vergoeding op door [verweerder] te bepalen wijze dient te worden betaald.
Intrekkingstermijn
5.28. Gelet op de fiscale complexiteit alsmede de kwestie van de opties ziet de kantonrechter aanleiding [verweerder] een termijn van een maand te geven waarbinnen hij zonodig zijn verzoek kan intrekken.
Proceskosten
5.29. Gelet op de toekenning van een vergoeding terzake van de kosten van rechtsbijstand ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding een separate proceskostenveroordeling uit te spreken. In het geval het verzoek wordt ingetrokken, worden de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De kantonrechter,
verklaart [verweerder], wat betreft het verzoek gericht tegen Brunel Nederland B.V., niet-ontvankelijk,
geeft aan [verweerder] een termijn tot en met 10 januari 2007, waarbinnen hij het verzoek kan intrekken,
en, indien het verzoek niet wordt ingetrokken,
onbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 10 januari 2007,
kent aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding toe van €. 450.000,-- (zegge vierhonderdvijftigduizend euro) bruto alsmede een vergoeding van €. 30.000,-- (zegge dertigduizend euro), exclusief BTW, terzake van tegemoetkoming kosten rechtsbijstand, ten laste van Brunel International N.V., te betalen op door [verweerder] te bepalen wijze,
veroordeelt Brunel International N.V. deze bedragen uiterlijk 10 februari 2007 aan [verweerder] te voldoen,
verstaat dat in voormelde vergoedingen geen rekening is gehouden met de eventuele optieschade,
wijst af het meer of anders verzochte,
en,
voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij deze voor eigen rekening houdt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.
2.2. Het verzoek tot herroeping luidt als volgt:
“Primair
Brunel U E.A. verzoekt de beschikking te herroepen en, alsnog recht doende, het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen op grond van het feit dat ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestond;
Subsidiair
Brunel U E.A. verzoekt de beschikking te herroepen en, alsnog recht doende, het ontbindingsverzoek toe te wijzen zonder toekenning van een vergoeding dan wel een lagere vergoeding
Primair + subsidiair
Brunel U E.A. verzoekt [verweerder] te veroordelen in de kosten van zowel deze procedure als de ontbindingsprocedure, waaronder het salaris van de gemachtigde, te weten een bedrag van €. 20.000.”
2.3. Kort en zakelijk weergegeven voert Brunel aan dat [verweerder] bedrog heeft gepleegd door te zeggen dat hij met zijn gezin vanuit [woonplaats] naar Nederland gerepatrieerd diende te worden terwijl hij dit feitelijk nooit van plan was en ook niet heeft gedaan. Zijn uitlatingen zijn voor de kantonrechter echter reden geweest om de vergoeding hoger vast te stellen.
3. Het verweer
[verweerder] neemt het standpunt in dat Brunel in haar verzoeken niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat het verzoek dient te worden afgewezen.
4. Zelfstandig tegenverzoek
[verweerder] dient een zelfstandig tegenverzoek in. Dit strekt ertoe dat Brunel dient te worden veroordeeld in alle werkelijk gemaakt kosten van deze procedure, tot op heden begroot op €. 30.000,-- exclusief BTW.
5. Het verweer ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek
Brunel vraagt de kantonrechter het zelfstandig tegenverzoek af te wijzen.
6. De beoordeling
Ontvankelijkheid
Standpunt [verweerder]
6.1. [verweerder] is van mening dat Brunel in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij voert daartoe de volgende, kort en zakelijk weer te geven, argumenten aan.
6.2. Primair wordt aangevoerd dat het verzoek tot herroeping niet binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan is ingediend. [verweerder] wijst op de volgende aspecten:
a. tijdens de ontbindingsprocedure zelve trok Brunel de toekomstige woonsituatie van [verweerder] in twijfel (zie verweerschrift ontbindingsprocedure paragrafen 27 en 47);
b. bij email van 10 januari 2007 bericht [verweerder] aan Brunel dat hij is teruggekeerd naar [woonplaats] “waar ik op dit moment woon”. Verder: “Op dit moment houd ik in beraad om met mijn gezin naar Nederland te remigreren.”
c. de brief van de gemachtigde van Brunel d.d. 20 februari 2007 aan de gemachtigde van [verweerder]: “Overigens zou cliënte op dit punt nog wat nadere duidelijkheid hebben nu uw cliënt tijdens de ontbindingsprocedure expliciet heeft verklaard dat hij in Nederland zou wonen en werken. Het lijkt erop dat uw cliënt de kantonrechter op dit punt op het verkeerde been heeft gezet (…)” Verwezen wordt naar andere confraternele correspondentie;
d. op 5 maart 2007 is door [verweerder] aan Brunel een kort geding dagvaarding uitgebracht. Op het voorblad is vermeld dat [verweerder] woonachtig is in [woonplaats],
e. op 6 september 2007 legt [verweerder] ten overstaan van een Singaporese rechter een verklaring als getuige af waarin hij ingaat op zijn woonsituatie,
f. de brief d.d. 1 oktober 2007 van de gemachtigde van Brunel aan de bedrijfsjurist van Brunel waarin de volgende zinsnede voorkomt: “[verweerder] has each time taken the position that he would in fact return to the Netherlands, which in hindsight, as I must observe, turned out not to be the case. [verweerder]’s family remained in Singapore and I can conclude from the documents that [verweerder] remained in Singapore after the dissolution of the employment contract.”
6.3. Het verzoek tot herroeping, ontvangen door de rechtbank op 25 augustus 2008, is dus niet binnen voormelde termijn van drie maanden ingediend.
6.4. Subsidiair voert [verweerder] nog het volgende aan. Brunel dient niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens misbruik van procesrecht. Dit verzoek is enkel ingediend om “onrust te zaaien en zo tracht (Brunel, ktr) de voor toewijzing gereed liggende voorzieningen bij de rechtbank Amsterdam te frustreren.” (verweerschrift paragraaf 56).
Standpunt Brunel
6.5. Pas in augustus 2008 heeft zij de beschikking gekregen over het dossier van Brunel South East Asia versus [verweerder]. Uit de daarin opgenomen beëdigde verklaring van [verweerder] volgt dat hij in de ontbindingsprocedure heeft gelogen. Hij heeft nooit de intentie gehad om met zijn gezin te remigreren. Brunel was er na de ontbindingsbeschikking wel van op de hoogte dat [verweerder] in Singapore woonde maar dat vormt nog geen bewijs dat hij in het kader van de ontbindingsprocedure over zijn remigratieplannen had gelogen.
6.6. De relevante passages uit de beëdigde Singaporese verklaring van [verweerder] d.d. 6 september 2007 luiden als volgt:
“36. Since I was terminated from the Plaintiffs in April 2006, I continued to remain here in Singapore (save for a period of about 6 months when I returned to the Netherlands to sue Plaintiffs parent company for wrongful termination. I must note that my wife and 2 children remained in Singapore). As my family and I have been living in Singapore for such a long time, it made sense for me to find employment which would allow us to continue living here. Hence, I found employment with the 3rd Defendant company. Even now when my employment with the 3rd Defendant company has ceased, I am still trying to find employment here in Singapore. My chances of finding employment here in Singapore are significantly higher than in Europe or anywhere else in the world as Singapore is often the Asia-Pacific regional headquarters for companies in this industry.
37. After being in Singapore for so many years, we are increasingly become attached to Singapore. We only go back to the Netherlands for holidays. It has also become increasingly more difficult to uproot my family from Singapore. My children are studying here, my wife has a job here in Singapore and we have liabilities e.g. hire purchase agreements for our two cars (one for a term of 7 years and another for a term of 10 years), and two-year tenancy agreement. Moreover, we have a close network of friends here in Singapore.”
Overwegingen omtrent ontvankelijkheid
6.7. Vooropgesteld wordt dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 112).
6.8. Voorts is voor het onderzoek naar de vraag of en wanneer Brunel wist, dan wel kon weten, dat de uitgesproken intentie als bedrog kan worden gekwalificeerd nog het volgende van belang. In de Memorie van Toelichting op artikel 382 Rv Pro is vermeld dat de termijn van drie maanden eerst gaat lopen vanaf het tijdstip dat de bedrogene beschikt over het bewijs dat het bedrog is gepleegd. Voordien zal in het algemeen slechts sprake zijn van een gerezen verdenking.
6.9. Brunel stelt dat het niet om het feitelijke gedrag van [verweerder] gaat, namelijk de voor haar kenbare omstandigheid dat [verweerder] met gezin, behoudens een korte tussenpoos, in Singapore is blijven wonen. Het bedrog is gelegen in de intentie tot remigratie die [verweerder] aan de kantonrechter in het kader van de ontbindingsprocedure heeft kenbaar gemaakt.
6.10. Gelet op hetgeen in overwegingen 5.19 en 5.22 van de beschikking van de kantonrechter is overwogen, is het duidelijk dat de kantonrechter ervan uit is gegaan dat [verweerder] met gezin terug zou keren naar Nederland. [verweerder] ontkent in deze herroepingsprocedure overigens ook niet dat hij zich in deze zin in de ontbindingsprocedure heeft uitgelaten. Met Brunel is de kantonrechter van oordeel dat uit de beschikking volgt dat het voornemen tot remigratie naar Nederland een omstandigheid is geweest die de hoogte van de vergoeding in voor [verweerder] positieve zin heeft beïnvloed.
6.11. Onderzocht dient nu te worden of en wanneer aan Brunel kenbaar is geworden dat [verweerder] deze intentie nooit heeft gehad. Door [verweerder] wordt aangevoerd dat uit zijn gedragingen (hij is er blijven wonen en dat wist Brunel) blijkt dat Brunel al veel eerder wist dat hij deze intentie niet heeft uitgevoerd. Daaraan verbindt [verweerder] de conclusie dat Brunel dús veel te laat is met het verzoek.
6.12. Geoordeeld wordt in haar algemeenheid dat deze argumentatie niet opgaat. Inderdaad plegen rechters voor het vaststellen van de wil van partijen te kijken naar wat er wordt gezegd en hoe er wordt gehandeld. In een ontbindingsprocedure (zonder hoger beroep) kan niet door enige rechter worden vastgesteld, nadat de beschikking is gewezen, of en in hoeverre er conform de uitlating ter zitting of in de processtukken is gehandeld. De ontbindingsrechter dient er op te kunnen vertrouwen dat als een werknemer zegt dat hij (bijvoorbeeld) nog geen andere baan heeft of dat hij van plan is te remigreren dit ook zo is, gelet op het karakter van de ontbindingsprocedure (zie 5.2. van de ontbindingsbeschikking). Niet zonder reden is artikel 21 Rv Pro in de wet opgenomen met daarin het, overigens vanzelfsprekende, verbod tot liegen in een procedure.
6.13. Daar komt nog bij dat het feitelijke gedrag (in Singapore blijven wonen) niet zonder meer wil zeggen dat de in de ontbindingsprocedure uitgesproken intentie tot remigratie neerkomt op een leugen en dus bedrog in de zin van artikel 382 Rv Pro. Immers, er kunnen zich allerhande omstandigheden voordoen, ook buiten de wil van [verweerder], die maken dat de intentie niet is uitgevoerd terwijl zij wel in alle oprechtheid in de processtukken en ter zitting is uitgesproken.
6.14. Gelet op deze uitgangspunten dienen thans de voormelde argumenten, onder a tot en met f (6.2. van deze beschikking), als volgt te worden beoordeeld:
a. niet relevant, nu twijfel aan de zijde van Brunel tijdens de ontbindingsprocedure een beroep op bedrog na de beschikking niet kan uitsluiten. Veeleer is deze twijfel een waarschuwing aan [verweerder] dat haar tegenpartij in de procedure reeds op voorhand twijfelt aan zijn uitgesproken intentie,
b. niet overtuigend, nu [verweerder] immers zelf de mogelijkheid openlaat om, ingevolge zijn uitgesproken intentie, te remigreren,
c. niet overtuigend, Brunel spreekt het vermoeden uit dat [verweerder] de kantonrechter op het verkeerde been heeft gezet. Vermoeden is nog geen bewijs,
d. evenmin overtuigend, krap 2 maanden daarvoor (zie b.) heeft [verweerder] zelf nog de mogelijkheid tot remigratie opengelaten en in de tussentijd woont hij in Singapore, zoals hij dit naar waarheid in de kop van de kort geding dagvaarding heeft vermeld.
6.15. Ten aanzien van de argumenten e. en f. wordt het volgende overwogen. Het onder e. genoemde argument heeft twee aspecten. Het raakt de vraag of het verzoek tijdig is ingediend, gelet op de datum van het afleggen van de beëdigde verklaring. Bovendien gaat het erom of uit de verklaring kan worden afgeleid dat [verweerder] in de ontbindingsprocedure bedrog heeft gepleegd. [verweerder] verdedigt dat, voorzover uit deze beëdigde verklaring d.d. 6 september 2007 reeds van bedrog mocht blijken, Brunel binnen drie maanden nadien het verzoek tot herroeping had moeten indienen. Het eerste aspect wordt als volgt onderzocht en beoordeeld.
6.16. Brunel legt in haar pleitnota uit dat dit niet kon. Zij is door de conceptdagvaarding d.d. 26 mei 2008 van [verweerder] op het spoor van het bewijs van bedrog gezet. In de concept-dagvaarding komen de volgende passages voor:
“22. [verweerder] wordt door de Nederlandse Belastingdienst sinds zijn emigratie naar Singapore in 1997 als buitenlands belastingplichtige voor de Nederlandse inkomstenbelasting aangemerkt. Dat is ook nu nog het geval; [verweerder] is immers sindsdien naar de feiten en omstandigheden beoordeeld een inwoner van Singapore.
23. [verweerder] is eigenaar van een in Nederland gelegen woning die hij heeft verhuurd aan zijn ouders. (…) In de periode dat [verweerder] in Nederland verbleef (augustus 2006 - januari 2007), verbleef hij in deze woning.
24. Hij woont sinds 1997 met gezin in Singapore en is sindsdien hoofdzakelijk in Singapore werkzaam. Het middelpunt van zijn levensbelangen ligt niet in Nederland, maar in Singapore. Het enkele bezit van een verhuurde woning in Nederland doet daaraan niet af.”
6.17. Brunel kwalificeerde dit als een leugen, nu [verweerder] in de ontbindingsprocedure heeft medegedeeld de woning in Nederland niet te hebben verhuurd.
6.18. De concept-dagvaarding gaat verder:
“25. Op basis van artikel 3, lid 3 van het Verdrag kan worden vastgesteld dat [verweerder] inwoner van Singapore is omdat hij in Singapore, in tegenstelling tot Nederland, een duurzaam tehuis ter beschikking heeft en, ten overvloede, zijn persoonlijke en economische betrekkingen met Singapore het nauwst zijn.
26. Het feit dat [verweerder] van 14 augustus 2006 tot 10 januari 2007 in Nederland verbleef om zich beschikbaar te houden om werkzaamheden te verrichten, doet hieraan niet af nu het niet tot een daadwerkelijke uitoefening van de dienstbetrekking is gekomen, waardoor niet gezegd kan worden dat de beëindigingvergoeding verband houdt met de dienstbetrekking gedurende de periode van 14 augustus 2006 tot 10 januari 2007.”
6.19. Brunel constateert dat de inhoud van de concept-dagvaarding en het fiscale advies van Prof. Mr. Pötgens haaks staat op wat [verweerder] in de ontbindingsprocedure over zijn voornemen tot remigratie heeft aangevoerd.
6.20. Een en ander was voor Brunel aanleiding tot het verrichten van nader onderzoek. Gebleken is dat tussen Brunel South East Asia en [verweerder] een civiele procedure is gevoerd, waarin [verweerder] voormelde beëdigde verklaring heeft afgelegd. Voor het eerst op 8 augustus 2008 heeft Brunel van Brunel South East Asia documenten gekregen waarvan hieruit blijkt en van de strafvervolging die tegen [verweerder] is ingesteld wegens een computerinbraak door [verweerder] in de systemen van Brunel South East Asia. Brunel benadrukt dat zij wereldwijd 95 vestigingen en 9.000 werknemers heeft en dat zij tot haar nadere onderzoek hiervan niets afwist. Uit de stukken blijkt overigens dat [verweerder] vanaf maart / april 2007 is gaan werken voor het Singaporese Energy Resourcing, hetgeen strijdig is met punt 85 van het verweerschrift inhoudende dat hij pas vanaf 1 november 2007 werk had gevonden. De computerinbraak is door [verweerder] erkend. Partijen hebben een schikking getroffen waarin is overeengekomen dat [verweerder] schadevergoeding betaalt.
6.21. Overwogen wordt dat Brunel gedetailleerd en duidelijk uitlegt hoe zij op het spoor is het gezet van het (vermeende) bewijs van bedrog; de voormelde beëdigde verklaring. Hiertegenover stelt [verweerder] dat Brunel binnen drie maanden na het afleggen van die beëdigde verklaring het verzoek tot herroeping had moeten indienen. Dit is tegenover de uitleg van Brunel van onvoldoende gewicht. Evenmin volgt de kantonrechter [verweerder] waar hij zegt dat Brunel moet hebben geweten van de computerinbraak en de daaropvolgende juridische acties. [verweerder] was immers uit dienst en Brunel is een wereldwijd opererend concern dat niet op de hoogte kan blijven van de, uit de aard der zaak heimelijke, acties van [verweerder] ten aanzien van een van haar vele werkmaatschappijen. Bovendien zou Brunel, die al vaak had aangegeven te twijfelen over het waarheidsgehalte van de uitgesproken intentie van [verweerder], niet maanden gewacht hebben, zeker gezien de relatief hoge ontbindingsvergoeding en de gespannen verstandhouding tussen partijen. Dit betekent dat het sub e aangevoerde argument van [verweerder] niet opgaat. Omtrent de vraag of uit de verklaring kan worden afgeleid dat [verweerder] in de ontbindingsprocedure bedrog heeft gepleegd, behoeft in het kader van de ontvankelijkheidsvraag geen aandacht te worden geschonken.
6.22. Resteert het sub f aangevoerde argument; de brief van mr. Keuss aan de bedrijfsjurist van Brunel d.d. 1 oktober 2007. Dit argument kan de kantonrechter evenmin overtuigen. Immers, mr. Keuss constateert in hindsight dat [verweerder] weliswaar heeft gezegd dat hij zou remigreren maar dit turned out not to be the case. Brunel wist natuurlijk niet (en kon dit ook niet weten) om welke reden [verweerder] geen gevolg kon geven aan zijn intentie tot remigratie. Misschien waren er familiale problemen? Wellicht kon hij geen werk vinden in Nederland? Zo zijn er allerlei omstandigheden buiten de invloedssfeer van [verweerder] denkbaar die het vertrek naar Nederland belemmerden.
6.23. [verweerder] voert nog aan dat het verzoek tot herroeping misbruik van procesrecht oplevert. Dit argument kan de kantonrechter in het kader van de ontvankelijkheidsvraag niet plaatsen. Geoordeeld wordt immers dat Brunel in haar verzoek tot herroeping ontvankelijk is omdat het verzoek wel binnen de termijn van drie maanden na het bekend worden met het vermeende bewijs is ingediend. Misbruik van procesrecht zou hoogstens nog aan de orde kunnen komen indien blijkt dat er van enig bewijs van bedrog geen sprake is.
Overwegingen omtrent bedrog
6.24. Uit de voormelde beëdigde verklaring van [verweerder] blijkt echter dat er wel degelijk gronden zijn om mogelijk tot bedrog te concluderen. Met name de eerste hiervoor geciteerde alinea van deze beëdigde verklaring staat haaks op de uitlatingen van [verweerder] in de ontbindingsprocedure. Daarbij komt dat [verweerder] vrij kort na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, volgens zijn eigen beëdigde verklaring, is gaan werken voor rekening van Energy Resourcing Pte Ltd te Singapore.
6.25. [verweerder] is van mening dat er geen sprake is van bedrog. Hij wijst op de volgende punten:
a. uit alle uitlatingen in het kader van de ontbindingsprocedure volgt dat de situatie medio 2006 met zich bracht dat hij zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt,
b. Brunel interpreteert de feiten achteraf,
c. “De intentie van [verweerder] is namelijk altijd geweest om terug te keren naar Nederland, eerst om zich beschikbaar te houden voor werkzaamheden voor Brunel en daarna om zich te heroriënteren op de arbeidsmarkt” (alinea 73, verweerschrift),
d. er is geen sprake van bedrog “in het geding” als bedoeld in artikel 382 Rv Pro,
e. de verklaring is afgelegd in een andere en onafhankelijke procedure die zich afspeelt in een andere jurisdictie,
f. [verweerder] weerspreekt in het verweerschrift de feiten en omstandigheden die Brunel noemt, onder de kopjes “Gezin van [verweerder]”, “Permanent Resident-status”, “Woning in Nederland” en “Verklaringen in de door Brunel South East Asia aangespannen procedure”,
g. [verweerder] heeft actief in Nederland gezocht naar een nieuwe baan en daadwerkelijk gesolliciteerd. Hij heeft ook gesprekken gevoerd over samenwerkingsvormen.
6.26. Alvorens al dan niet tot heropening van het geding te besluiten bepaalt de kantonrechter ambtshalve dat [verweerder] en Brunel in de gelegenheid worden gesteld getuigen voor te brengen. Er dient nader onderzoek plaats te vinden naar het waarheidsgehalte van de door [verweerder] in de ontbindingsprocedure gedane uitlating dat hij met zijn gezin naar Nederland zou remigreren. Daartoe is van belang de getuigenverklaring van [verweerder] omtrent zijn uitlatingen in de ontbindingsprocedure versus zijn handelingen in de periode direct na de ontbindingsbeschikking. Het gaat om feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerder] zich al dan niet heeft gedragen ingevolge zijn voornemen tot gezinsremigratie. Ambtshalve wordt bepaald dat [verweerder] als getuige door de kantonrechter wordt gehoord. Partijen worden ieder in de gelegenheid gesteld getuigen voor te brengen. [verweerder] wordt als eerste hiertoe in de gelegenheid gesteld.
6.27. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart Brunel ontvankelijk in haar verzoek tot herroeping,
bepaalt een nader onderzoek naar de vraag of er door [verweerder] al dan niet bedrog is gepleegd in de ontbindingsprocedure en gelast daartoe ambtshalve een getuigenverhoor op vrijdag 23 januari 2009 om 10.05 uur in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125,
bepaalt dat [verweerder] als eerste getuige wordt gehoord en daarna eventuele andere door hem of door Brunel voor te brengen getuigen,
bepaalt dat op voormelde zittingsdag maximaal vijf getuigen kunnen worden gehoord en dat een brief met namen van de getuigen vijf werkdagen voor de zitting door de kantonrechter en de andere partij dient te zijn ontvangen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.