Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2782 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
[A], handelend onder de naam Assurantiekantoor [A], te Haarlem, eiser,
gemachtigde mr. B.J. Sol, advocaat te Haarlem,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. J.S. Roepnarain en mr. A. van der Krans, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 mei 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 15 november 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n).
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
In de veertiende preambule van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling is overwogen dat verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij hun woonplaats of hoofdkantoor hebben in een register moeten worden ingeschreven op voorwaarde dat zij voldoen aan strenge beroepsvereisten inzake bekwaamheid, betrouwbaarheid, dekking tegen beroepsaansprakelijkheid en financiële draagkracht.
Artikel 4, tweede lid, van richtlijn 2002/92/EG luidt:
“2. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn betrouwbaar. Zij hebben minimaal een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten en zij mogen niet voorheen failliet zijn verklaard, tenzij rehabilitatie overeenkomstig het nationale recht heeft plaatsgevonden. (…).”
Artikel 5 van Pro richtlijn 2002/92/EG luidt:
“De lidstaten kunnen bepalen dat elkeen die reeds vóór 1 september 2000 als tussenpersoon werkzaam was, in een register ingeschreven stond en over een niveau van kennis, ervaring en integriteit beschikte dat vergelijkbaar is met dat wat deze richtlijn voorschrijft, automatisch in het in te voeren register zal worden ingeschreven, zodra aan de vereisten van artikel 4, leden 3 en 4, is voldaan.”
Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder te beschikken over een vergunning en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager onder meer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of mede bepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van – voor zover hier van belang – de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Artikel 15 van Pro het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde Pro weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat, indien deze is veroordeeld terzake van een misdrijf genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken.
In onderdeel 1 van bijlage C is ondermeer vermeld: valsheid in geschrift (artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht; hierna: WvSr).
Van Leeuwen is sinds 1983 actief als bemiddelaar in financiële producten (waaronder verzekeringen). Met de inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) diende eiser over een vergunning als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wfd te beschikken.
In januari 2006 heeft eiser een vergunningaanvraag uit hoofde van de Wfd ingediend, zodat op zijn eenmansbedrijf het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing is. Laatstgenoemde bepaling, gelezen in samenhang met de artikelen 23 en 178 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft , brengt met zich dat de aanvraag – voor zover daarop wordt beslist na 31 december 2006 – moet worden beoordeeld aan de hand van de Wft.
Eiser heeft in het kader van de aanvraag een formulier inzake het betrouwbaarheidsonderzoek ingevuld en gedagtekend op 5 april 2006 ingediend. De vragen naar de aanwezigheid van strafrechtelijke antecedenten en eventuele andere relevante feiten en omstandigheden heeft hij daarbij telkens met nee beantwoord.
De AFM heeft nadien informatie ingewonnen bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM). Uit die informatie blijkt dat eiser op 19 mei 2004 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld terzake artikel 225, eerste lid, van het WvSr (valsheid in geschrift) tot een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk en dat dit arrest eerst op 25 oktober 2005 onherroepelijk is geworden.
Uit de stukken van het OM is de AFM gebleken dat eiser de inkomstenverklaringen Rijksgroepsregeling Werkloze Werknemers en heronderzoeksformulieren Algemene bijstandswet met betrekking tot de jaren 1987 tot en met 1997 valselijk heeft opgemaakt door daarin vermogen en inkomsten uit zijn assurantiebemiddelingsbedrijf niet of niet volledig te vermelden. Tengevolge daarvan heeft eiser over die periode teveel bijstand ontvangen van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem.
Bij brief van 4 juli 2007 heeft de AFM eiser bericht voornemens te zijn de aanvraag voor een vergunning uit hoofde van artikel 2:83 van Pro de Wft af te wijzen omdat de betrouwbaarheid van eiser naar het oordeel van de AFM niet buiten twijfel staat. In dit verband is overwogen dat de gedragingen die ten grondslag liggen aan de veroordeling wegens valsheid in geschrift op voorhand geacht worden onverenigbaar te zijn met de belangen die de Wft beoogt te beschermen.
De zienswijze van eiser heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht.
Bij uitspraak van 27 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de voorzieningenrechter) bij mondelinge uitspraak onder toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het bestreden besluit geschorst vanaf de datum van het daartoe strekkende verzoek en bepaald dat hij op korte termijn ter zitting ambtshalve zal onderzoeken of er aanleiding bestaat de voorlopige voorziening te wijzigen dan wel op te heffen. Bij uitspraak van 14 januari 2008 (LJN BC2674) heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien de eerder toegewezen voorziening op te heffen.
De afwijzing van de aanvraag is vervolgens met het bestreden besluit gehandhaafd.
2.2 Beoordeling
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde verbod van willekeur, heeft kunnen komen tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in artikel 15 van Pro het BGfo die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gezien dat artikel 4, tweede lid, van de richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten.
De gedragingen waarvoor eiser door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld zijn onmiskenbaar aan te merken als met financiële activiteiten verband houdende delicten. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. In zijn uitspraak van 9 oktober 2008 (LJN BG1630) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) in een vergelijkbare zaak overwogen dat de gepleegde uitkeringsfraude zich weliswaar niet heeft afgespeeld in de directe uitoefening van werkzaamheden als financiële dienstverlener, maar dat voor de toetsing van de vraag of sprake is van financieel relevante antecedenten evenzeer van belang is dat het antecedent betrekking heeft op uitkeringsfraude, gepleegd gedurende een langere periode waarin de betrokkene toen al actief was op de financiële markten. Aangezien een financiële dienstverlener in de uitoefening van zijn beroep veelvuldig geschriften naar waarheid moet opmaken, heeft AFM de veroordeling wegens het plegen van valsheid in geschrift als een financieel relevant antecedent kunnen aanmerken, aldus het College in die zaak. Onderhavige zaak verschilt niet in relevante mate van die zaak.
In navolging van haar uitspraak van 13 februari 2009 (LJN BH3101) is de rechtbank van oordeel dat de onverkorte toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo, inclusief de in die bepaling genoemde termijn van acht jaar, er ten aanzien van het assurantiebemiddelingsbedrijf van eiser aldus toe strekt dat uitvoering wordt gegeven aan artikel 4, tweede lid, van de richtlijn 2002/92/EG. Gelet hierop ziet de rechtbank geen plaats voor een nadere toetsing van artikel 15 van Pro het BGfo aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Het ter zitting namens eiser gedane beroep op artikel 5 van Pro de richtlijn 2002/92/EG in verbinding met artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden kan eiser evenmin baten. Met betrekking tot het beroep op het Eerste Protocol en andere door eiser ingeroepen verdragsbepalingen wijst de rechtbank op hetgeen zij dienaangaande in haar voornoemde uitspraak van 13 februari 2009 (LJN BH3101) heeft overwogen. Ten aanzien van het facultatieve artikel 5 van Pro de richtlijn oordeelt de rechtbank dat aan automatische inschrijving in een register als bedoeld in die bepaling als voorwaarde wordt gesteld dat de tussenpersoon over een niveau van kennis, ervaring en integriteit beschikt dat vergelijkbaar is met dat wat de richtlijn voorschrijft, zodat ook in dat geval met het oog op het vereiste niveau van integriteit op enig moment een beoordeling met een vergelijkbare maatstaf als in artikel 4, tweede lid, van de richtlijn 2002/92/EG zal moeten plaatsvinden, dit laatste nog onverlet de omstandigheid dat van een doorlopend betrouwbaarheidsvereiste sprake is, ongeacht het al dan niet ontstaan zijn van een inschrijving van rechtswege.
De eveneens ter zitting namens eiser opgeworpen stelling dat de onverkorte toepassing van artikel 4, tweede lid, van de richtlijn 2002/92/EG in verbinding met artikel 15 van Pro het BGfo in het onderhavige geval zijn doel voorbijschiet omdat de richtlijn beoogt de interne markt te harmoniseren terwijl eiser geen grensoverschrijdende activiteiten verricht kan niet tot een ander oordeel leiden. Een richtlijn is ingevolge artikel 249 van Pro het EG-Verdrag immers verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is.
In dit verband kan er voorts niet aan voorbij worden gegaan dat er sprake is van een ernstig bijkomend antecedent, namelijk een toezichtsantecedent bestaande uit het verzwijgen van de veroordeling. Uit het niet naar waarheid invullen van het formulier inzake het betrouwbaarheidsonderzoek volgt dat eiser klaarblijkelijk niet de openheid betracht naar de toezichthouder die evenzeer noodzakelijkerwijs is verbonden met het buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid. Ook in dit verband kan worden gewezen op de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 9 oktober 2008.
De beroepsgrond dat de toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo in dit geval niettemin achterwege zou moeten blijven omdat de AFM, indien zij de oorspronkelijke Wfd-aanvraag voortvarend in behandeling zou hebben genomen, de betrouwbaarheid zou hebben beoordeeld aan de hand van Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, zodat in dat geval wel een nadere belangenafweging mogelijk zou zijn geweest, slaagt evenmin.
De rechtbank overweegt in dit verband dat artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van april 2000 (Stcrt. 2000, 78), zoals die nadien meermaals is aangepast en die voor financiële dienstverleners tot 1 januari 2007 van toepassing was, een gelijke strekking heeft als artikel 15 van Pro het BGfo. Dat het slotgedeelte van artikel 4:84 van Pro de Awb met zich kan brengen dat het bestuurorgaan een dergelijke beleidsregel niet dient toe te passen indien de onverkorte toepassing van de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, maakt dit niet anders. Ook dan zou een richtlijnconforme interpretatie van de beleidsregel met zich brengen dat een dergelijke bijzondere omstandigheid in het onderhavige geval niet wordt aangenomen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de AFM met het bestreden besluit terecht de vergunningweigering gehandhaafd. Het beroep is derhalve ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 27 april 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiser wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.