Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2435 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
1. [A BV], te Zaandam, (hierna ook: [A BV]),
2. [B], te Zaandam, (hierna ook: [B]),
tezamen hierna ook: eisers,
gemachtigde eisers mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 mei 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 20 april 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit hebben eisers beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen [B] en [C], echtgenote van [B].
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
In de veertiende preambule van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling is overwogen dat verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij hun woonplaats of hoofdkantoor hebben in een register moeten worden ingeschreven op voorwaarde dat zij voldoen aan strenge beroepsvereisten inzake bekwaamheid, betrouwbaarheid, dekking tegen beroepsaansprakelijkheid en financiële draagkracht.
Artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG luidt:
“2. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn betrouwbaar. Zij hebben minimaal een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten en zij mogen niet voorheen failliet zijn verklaard, tenzij rehabilitatie overeenkomstig het nationale recht heeft plaatsgevonden.
In overeenstemming met het bepaalde in artikel 3, lid 1, tweede alinea, kunnen de lidstaten toestaan dat de verzekeringsonderneming de betrouwbaarheid van de verzekeringstussenpersonen verifieert.
De lidstaten behoeven het in de eerste alinea bedoelde vereiste niet toe te passen op alle natuurlijke personen die werkzaam zijn in een onderneming en een verzekerings- en herverzekeringsbemiddelingsactiviteit uitoefenen. De lidstaten zorgen ervoor dat de leiding van die ondernemingen en alle medewerkers die zich rechtstreeks met verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling bezighouden, aan dat vereiste voldoen.”
Gelet op de artikelen 2:75, eerste lid, 2:78, eerste lid, onderdeel b, 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, en 4:10 van de Wft is het respectievelijk verboden in Nederland te adviseren en te bemiddelen zonder te beschikken over een vergunning en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager onder meer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of mede bepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van - voor zover hier van belang - de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Artikel 15 van Pro het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde Pro weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat, indien deze is veroordeeld terzake van een misdrijf genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken.
In onderdeel 1 van bijlage C is ondermeer vermeld: valsheid in geschrift (artikel 225 van Pro het WvSr).
[B] is sinds 1984 actief als adviseur en bemiddelaar in financiële producten (krediet en verzekeringen). Met de inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) diende [A BV], waarvan [B] bestuurder is, over een vergunning als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wfd te beschikken.
In januari 2006 heeft [A BV] een vergunningaanvraag uit hoofde van de Wfd ingediend, zodat op haar het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing is. Laatstgenoemde bepaling, gelezen in samenhang met de artikelen 23 en 178 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft , brengt met zich dat de aanvraag – voor zover daarop wordt beslist na 31 december 2006 – moet worden beoordeeld aan de hand van de Wft.
Bij het formulier betrouwbaarheidstoetsing heeft [B] een bijlage gevoegd waarin hij heeft aangegeven in september 1995 een rijontzegging te hebben gehad wegens rijden onder invloed. Voorts blijkt daaruit dat hij is veroordeeld wegens het helpen van een kennis bij het doen van diens opgave voor de uitkerende instantie (periode 1994-1996), welke zaak is afgedaan met een geldboete. [B] heeft in dit verband aangegeven dat hij naar aanleiding hiervan geen hand- en spandiensten meer heeft verricht ten behoeve van kennissen, vrienden en relaties.
De AFM heeft nadien informatie ingewonnen bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM). Uit die informatie blijkt dat [B]:
- op 20 december 1995 door de politierechter Haarlem tot een geldboete van fl. 1.250,- (subsidiair 25 dagen hechtenis) en 6 maanden voorwaardelijke rijontzegging is veroordeeld terzake artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994;
- op 12 november 2003 door het gerechtshof Amsterdam tot een geldboete van € 2.000,- (subsidiair 35 dagen hechtenis) is veroordeeld terzake de artikelen 225, eerste lid, en 47, eerste lid, onderdeel 1, van het Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrift, meermalen gepleegd).
Uit de stukken van het OM is de AFM gebleken dat [B] vragenformulieren AAW/WAO over de jaren 1994 tot en 1997 en 1999 doelbewust onjuist heeft ingevuld ten behoeve van een kennis. Op de vragenformulieren is gezien de aangifte Inkomstenbelasting telkens een te lage winst uit onderneming (geprognosticeerde winst) opgegeven aan een uitkerende instantie.
Bij brief van 8 december 2006 heeft de AFM [A BV] bericht voornemens te zijn de aanvraag voor een vergunning uit hoofde van artikel 11 van Pro de Wfd af te wijzen omdat de betrouwbaarheid van [B] naar het oordeel van de AFM niet buiten twijfel staat. In dit verband is overwogen dat de gedragingen die ten grondslag liggen aan de veroordeling wegens valsheid in geschrift mede gelet op de Beleidsregel op voorhand geacht worden onverenigbaar te zijn met de belangen die de Wfd beoogt te beschermen.
De zienswijze van eisers heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht. Op verzoek van eisers heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 5 juli 2007 (LJN: BA9472; JOR 2007/192) bij wijze van voorlopige voorziening het primaire besluit van 20 april 2007 houdende afwijzing van de aanvraag om vergunning geschorst en bepaald dat de doorhaling van de inschrijving van [A BV] in het register van de AFM ongedaan wordt gemaakt totdat de rechtbank in de bodemzaak zal hebben beslist of totdat het besluit op enig eerder tijdstip onherroepelijk is geworden.
De afwijzing van de aanvraag is vervolgens met het bestreden besluit gehandhaafd.
2.2 Het bestreden besluit
De AFM heeft de vergunningweigering gehandhaafd op de grond dat artikel 15 van Pro het BGfo imperatief voorschrijft dat de AFM tot het oordeel komt dat de betrouwbaarheid van [B] niet buiten twijfel staat in een geval als het onderhavige waarin de beleidsbepaler is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, terwijl na het onherroepelijk worden van de laatste uitspraak nog geen acht jaren of meer zijn verstreken. Nu de AFM gelet hierop geen beoordelingsruimte toekomt dient een nadere weging als bedoeld in artikel 16 van Pro het BGfo achterwege te blijven. Voorts heeft de AFM overwogen dat de onverkorte toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo niet in strijd komt met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel. Ten slotte is overwogen dat het door eisers ingeroepen artikel 1:47 van Pro de Wft in onderhavig geval toepassing mist nu geen sprake is van intrekking van een reeds verleende vergunning, maar weigering van een vergunning.
2.3 Standpunt van eisers
In procedurele zin is aangevoerd dat de besluitvorming in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onzorgvuldig is voorbereid omdat de AFM niet overeenkomstig artikel 1:47 van Pro de Wft de zienswijze van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) heeft ingewonnen. In dit verband is betoogd dat de situatie van [A BV], waarin zij geacht werd over een vergunning te beschikken totdat negatief op haar aanvraag werd beslist, gelijk moet worden gesteld met de intrekking van een vergunning als bedoeld in artikel 1:47 van Pro de Wft.
Tegen de toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo en het niet verlenen van vergunning zijn – niet-chronologisch samengevat – de volgende argumenten aangevoerd:
- de besluitvorming berust op een onjuiste vaststelling van de feiten. In het bestreden besluit wordt ervan uitgegaan dat [B] nog in 1999 valsheid in geschrift heeft gepleegd, terwijl uit het arrest van het Hof Amsterdam blijkt dat de veroordeling ziet op het op 14 maart 1995, 26 maart 1996 en op 17 februari 1997 medeplegen van valsheid in geschrift;
- artikel 15 van Pro het BGfo, dat iedere belangenafweging uitsluit, is in strijd met artikel 4:10, van de Wft nu artikel 4:10, derde lid, van de Wft bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Artikel 16 van Pro het BGfo voldoet wel aan die norm, maar artikel 15 van Pro het BGfo maakt daarop een inbreuk voor een geval als hier aan de orde;
- artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG noopt niet tot een bepaling als artikel 15 van Pro het BGfo. Eerstgenoemde bepaling dient zo te worden gelezen dat er een blanco strafblad moet zijn met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of in verband met financiële activiteiten (verduistering, witwassen en ernstige fraude). In het woord “serious”, dat voor komt in de Engelse tekstversie van artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG , ligt ook een belangenafweging besloten, zo volgt ook uit de totstandkoming van die bepaling (zie de zogenoemde “common position”en de daarop volgende “draft statement of the council’s reason”);
- mocht artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG wel nopen tot de bepaling van artikel 15 van Pro het BGfo, dan moet worden geoordeeld dat Richtlijn 2002/92/EG in strijd komt met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) op grond van hetgeen hierna wordt aangevoerd;
- artikel 15 van Pro het BGfo, dat iedere belangenafweging uitsluit, is in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, omdat een “fair balance”ontbreekt. In dit verband is van belang dat een dergelijke regulering bij wet is voorzien. Nu voor [A BV], ten tijde van de gedragingen die hebben geleid tot het negatieve betrouwbaarheidsoordeel, niet voorzienbaar was dat zij op grond van een nog in te voeren vergunningenstelsel het bedrijf zou moeten staken, is de inmenging in de eigendom in strijd met de rechtszekerheid. Voorts moet in het kader van de eis van een “fair balance” in ogenschouw worden genomen dat de inmenging niet proportioneel is gelet op hetgeen hierna wordt aangevoerd terzake artikel 3:4, tweede lid, van de Awb;
- het niet verlenen van vergunning komt in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM. In onderhavig geval levert het niet verlenen van een vergunning een “criminal charge” op omdat hier geen belangenafweging heeft plaatsgevonden en in feite sprake is van een beroepsverbod van minimaal acht jaar, waarbij het benutten van rechtsmiddelen juist die termijn verlengt omdat wordt gerekend vanaf een onherroepelijke veroordeling. Het hanteren van een dergelijk gefixeerde termijn heeft een afschrikwekkende werking. Indien geen sprake is van een “criminal charge” dan heeft niettemin te gelden dat de rechter “full jurisdiction’ dient te hebben, zodat het uitsluiten van iedere belangenafweging in strijd komt met artikel 6 van Pro het EVRM. De stelling van de AFM – onder verwijzing naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 23 december 1998, reports 1998-VII (Malige) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 juli 2007 (LJN: BB0371; AB 2008/96) – dat de evenredigheidstoets reeds heeft plaatsgehad in de strafrechtelijke procedure, gaat niet op. In casu heeft de strafrechter namelijk helemaal geen rekening kunnen houden met de vergunningkwestie reeds omdat het vergunningsstelsel pas in 2006 is ingevoerd. De gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling waren dus zowel voor de strafrechter als [A BV] niet te voorzien. Daarnaast gaat de verwijzing naar de zojuist genoemde Malige-uitspraak niet op omdat, anders dan bij de aftrek van enige rijbewijspunten, in onderhavig geval sprake is van een alles of niets-benadering. Voorts is sprake van strijd met artikel 6 van Pro het EVRM omdat uit die bepaling kan worden afgeleid dat elk geschil een einde moet kennen. Met de strafrechtelijke veroordeling wegens valsheid in geschrift was die zaak afgedaan;
- uit hetgeen hiervoor is gesteld omtrent het punitieve karakter van de doorhaling volgt voorts dat die doorhaling, die voor [A BV] niet was te voorzien, in strijd is met artikel 7 van Pro het EVRM;
- uit hetgeen hiervoor is gesteld met betrekking tot de inmenging in het ongestoorde genot van het eigendom van [A BV] volgt voorts dat die inmenging – die tevens een beroepsverbod inhoudt, en die niet was te voorzien – in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM, want [B] zal hierdoor niet in staat zijn privé- en gezinsleven op een normale wijze voort te zetten;
- voor zover artikel 15 van Pro het BGfo niet in strijd komt met artikel 4:10 van Pro de Wft of met enige verdragsrechtelijke bepaling, is die bepaling niettemin onverbindend wegens strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel. Het uitsluiten van iedere nadere afweging maakt dat artikel 15 van Pro het BGfo niet in redelijke verhouding staat tot het doel van de wet, te weten de integriteit van de financiële dienstverlening. Artikel 15 van Pro het BGfo is onredelijk omdat het aanknoopt bij abstract omschreven delictsomschrijvingen, een (willekeurige) termijn van acht jaar kent die bovendien aansluit bij het onherroepelijk worden van de veroordeling, terwijl geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van het delict (plegen, medeplegen of poging) en waarbij ten slotte redelijke overgangsbepalingen ontbreken. In het onderhavige geval is de toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo te meer onredelijk op grond van het volgende. [B] is al meer dan 23 jaar actief als financiële dienstverlener. Het antecedent dat hem nu wordt aangerekend ligt ook ruimschoots voor de datum dat [A BV] kwam te vallen onder een vergunningplicht. Het delict waarvoor [B] is veroordeeld zag gelet op de tenlastelegging op de periode 1994 tot en met 1997, derhalve meer dan 10 jaar geleden. Het vonnis van de politierechter dateert van 11 januari 2002, terwijl [B] op 1 juni 1999 is verhoord, en is daarmee gewezen in strijd met de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het gerechtshof heeft bij de strafmaat met die termijnoverschrijding rekening gehouden. Voorts heeft [B] geen persoonlijk financieel gewin beoogd noch behaald met de valsheid in geschrift. Ten slotte wordt [B] ook financieel onevenredig geschaad door de vergunningweigering die het gevolg is van de toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo;
- toepassing van het nieuwe wettelijke regime (de Wft en het BGfo) komt, gelet op hetgeen hiervoor is aangevoerd, in strijd met de rechtszekerheid.
Voorts hebben eisers aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd komt met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, omdat aan [A BV] geen compensatie is geboden vanwege de inbreuk op het ongestoorde genot van het eigendom. In dit verband is primair aangevoerd dat de doorhaling van [A BV] in het register van de AFM eigendomsontneming en niet slechts eigendomsregulering behelst. De portefeuille van de onderneming is namelijk niets meer waard zonder vergunning, zodat de doorhaling in het register van de AFM ieder nut aan het eigendom ontneemt. Eisers hebben in dit verband gewezen op de uitspraak van het EHRM van 24 juni 1993, appl. no. 14556/89 (Papamichalopoulos). Overdracht met waarde aan een derde is ook niet mogelijk nu reeds de doorhaling in het register ertoe heeft geleid dat verschillende relaties niet meer met [A BV] willen samenwerken. Daar komt bij dat ook de wetgever niet uitgaat van overdracht nu de Tijdelijke regeling invoering Wft voorziet in de mogelijkheid om bij vergunningweigering het bedrijf af te wikkelen. De verwijzing door de AFM naar EHRM 7 juli 1989, appl. no. 10873/84 (Tre Traktörer Aktienbolag) treft geen doel, want anders dan in die zaak blijven na het niet verlenen van de verzochte vergunning geen economische rechten over in de vorm van rechten op bedrijfspanden en onroerend goed. Nu derhalve sprake is van eigendomsontneming dient [A BV], gelet op onder meer EHRM 9 december 1994, appl. no. 13092/87 (Holy Monasteries), volledig gecompenseerd te worden voor gederfde inkomsten. Subsidiair is aangevoerd dat indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van eigendomsregulering, deze regulering in het geval van [A BV] zo ingrijpend is dat een ruime vorm van compensatie zal moeten plaatshebben.
2.4 Nader standpunt van de AFM
Met betrekking tot de door eisers aangevoerde beroepsgronden heeft de AFM onder meer aangevoerd dat artikel 15 van Pro het BGfo niet in strijd komt met het verbod van willekeur en het beginsel van rechtszekerheid op grond van het volgende:
- de wetgever heeft zelf een duidelijke keuze gemaakt door vast te leggen welke misdrijven op voorhand met zich brengen dat de betrouwbaarheid niet (langer) buiten twijfel staat. De limitatief genoemde ernstige misdrijven in bijlage C onderdeel 1 houden ook rechtstreeks verband met de bemiddelingsactiviteiten waarvoor een vergunning wordt gevraagd, zo volgt ook uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 9 oktober 2008 (LJN: BG1630; JOR 2008/342) in de zaak Geldwijzer;
- de in artikel 15 van Pro het BGfo opgenomen termijn van acht jaar is niet willekeurig. Die termijn sluit aan bij de voordien van toepassing zijnde Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van april 2000 (Stcrt. 2000, 78). Dat in andere beleidsregels of wetgeving wordt aangesloten bij een korte termijn waarbinnen bepaalde antecedenten in aanmerking worden genomen maakt dit niet anders. Dat de termijn van acht jaar ingaat vanaf de onherroepelijke veroordeling is geenszins arbitrair, want juist op dat aanvangstijdstip zal het maatschappelijk vertrouwen in de betreffend persoon pas een dieptepunt bereiken. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. Onverkorte implementatie van die richtlijn zou zelfs hebben geleid tot een in aanmerking nemen van een termijn van dertig jaar eveneens te rekenen vanaf de onherroepelijke veroordeling, zo volgt uit artikel 4, eerste lid, van de Wet justitiële gegevens;
- het onderscheid dat eisers maken tussen deelnemingsvormen is irrelevant. Het doel van de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers is immers borging van integriteit van en het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, zo volgt uit de toelichting bij het BGfo. Gelet op het centraal staan van het “vertrouwen” is het niet relevant of de veroordeling ziet op het plegen of het medeplegen van het misdrijf. Een dergelijk onderscheid is evenmin relevant voor de beoordeling van iemands integriteit;
- de eisen die eisers stellen met betrekking tot voorzienbaarheid en overgangsrecht moeten falen. Het is in strijd met het doel van de betrouwbaarheidstoetsing om personen die actief zijn of willen zijn op gereguleerde financiële markten van de betrouwbaarheidstoetsing uit te sluiten. De betrouwbaarheidstoetsing strekt er immers toe om een basisniveau van betrouwbaarheid te bewerkstellingen dat door de AFM dient te worden gewaarborgd. Dit is slechts mogelijk indien een ieder die het beleid van een instelling bepaalt aan gelijke eisen van betrouwbaarheid voldoet. Dat geldt ook voor dienstverleners die reeds actief waren op de markt voorafgaande aan invoering van deze wetgeving, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (TK 2003-2004, 29 507, nr. 3, p. 63);
- anders dan eisers stellen geldt voor [B] geen beroepsverbod. Hij kan namelijk wel in loondienst werkzaam blijven in de financiële markten;
- er heeft wel degelijk enige vorm van belangenafweging plaatsgehad. De wetgever zelf heeft immers een belangenafweging gemaakt door vast te leggen welke misdrijven op voorhand met zich brengen dat de betrouwbaarheid niet (langer) buiten twijfel staat, zodat in die gevallen, anders dan in de overige gevallen, geen nadere afweging door de AFM meer plaats dient te hebben;
- anders dan eisers stellen bepaalt artikel 4:10, derde lid, van de Wft niet dat de AFM de mogelijkheid moet hebben alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat. Artikel 4:10, derde lid, van de Wft bepaalt immers dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid van dat artikel buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. In het kader van artikel 15 van Pro het BGfo dient de AFM in aanmerking te nemen of de persoon in kwestie is veroordeeld voor één van de limitatief genoemde ernstige misdrijven in bijlage C onderdeel 1 en of de uitspraak minder dan acht jaar geleden onherroepelijk is geworden. Die bepaling voldoet aldus aan artikel 4:10, derde lid, van de Wft;
- uit de toelichting op laatstgenoemde bepaling blijkt dat de wetgever van oordeel was dat de inhoud van het BGfo dezelfde zou moeten zijn als hetgeen voorheen gold op basis van de Beleidsregel. De Beleidsregel kent een soortgelijke bepaling als artikel 15 van Pro het BGfo. De rechtbank Rotterdam en het College hebben herhaaldelijk overwogen dat de toezichthouders met de Beleidsregel niet een onjuiste invulling hebben gegeven aan hun beleids- en beoordelingsruimte;
- het enkele feit dat in een geval als het onderhavige geen nadere afweging als bedoeld in artikel 16 van Pro het BGfo kan plaatshebben, maakt artikel 15 van Pro het BGfo niet een willekeurige bepaling. Het doel van de beoordeling van de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers is de borging van de integriteit van en het maatschappelijk vertrouwen in de financiële markten. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat sinds de inwerkingtreding van de Wfd de vergunning van een verzekeringsbemiddelaar een ‘Europees Paspoort’ is waarmee in alle lidstaten diensten kunnen worden aangeboden (zie artikel 25 van Pro de Wfd en thans de artikelen 2:125 en 2:126 van de Wft) en dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid kunnen vastleggen dat de afweging van belangen bij bepaalde ernstige strafrechtelijke antecedenten op voorhand in het nadeel van de individuele bemiddelaar dient uit te vallen. Bovendien zou een positief betrouwbaarheidsoordeel vergaande consequenties hebben. Omdat behoudens nova slechts eenmalig een betrouwbaarheidstoets plaatsheeft zou de betrokkene ieder mogelijke functie in de financiële wereld kunnen bekleden. Dat kan variëren van het zijn van bestuursvoorzitter bij een grootbank tot het houden van een eenmanszaak als assurantietussenpersoon;
- er is geen sprake van strijd met de rechtszekerheid. De betrouwbaarheidseisen golden al sinds april 2000 op basis van de Beleidsregel. Deze eisen zijn sinds 1 januari 2006 van toepassing op verzekeringsbemiddelaars zoals [A BV]. Inherent aan de invoering van een dergelijk vergunningenstelsel met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgevonden worden betrokken in de vergunningaanvraag. Artikel 15 van Pro het BGfo biedt bovendien juist meer zekerheid dan artikel 16 van Pro het BGfo, want men weet op voorhand hoe de toetsing zal uitvallen.
Met betrekking tot de overige beroepsgronden heeft de AFM onder meer het volgende aangevoerd:
- de AFM was niet gehouden een zienswijze in te winnen bij DNB. Artikel 1:47, eerste lid, van de Wft mist toepassing nu geen sprake is van een vergunningintrekking als bedoeld in artikel 1:47, tweede lid, onderdeel b, in verbinding met artikel 1:104 van Pro de Wft. Verder valt niet in te zien wat een zienswijze van DNB zou kunnen toevoegen aan de in casu door de AFM verrichte beoordeling;
- artikel 15 van Pro het BGfo vormt een uitwerking van artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG, dat voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. Uit de formulering van laatstgenoemde bepaling kan worden afgeleid dat vermogendelicten volgens de Europese wetgever altijd verband houden met financiële activiteiten. Daarnaast kunnen blijkens de zinsnede “andere met financiële activiteiten verband houdende delicten” ook andere delicten dan vermogensdelicten verband houden met financiële activiteiten. Indien een tussenpersoon zich schuldig heeft gemaakt aan een dergelijk delict dan wordt niet voldaan aan de eis van een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten. In het onderhavige geval is daarvan sprake. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 9 oktober 2008 inzake Geldwijzer volgt immers dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift een financieel relevant antecedent is, aangezien een financiële dienstverlener in de uitoefening van zijn beroep veelvuldig geschriften naar waarheid moet opmaken;
- artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM is niet geschonden. Geen sprake is van eigendomsontneming in de zin van die bepaling, maar van regulering van eigendom. De verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Papamichalopoulos gaat niet op. In casu moet immers niet de gevraagde vergunning, maar de onderneming die door [B] wordt gedreven als eigendom in de zin van voornoemd protocol worden beschouwd. De vergunning is immers slechts één van de condities die het drijven van de onderneming mogelijk maken. In dit verband kan worden gewezen op de voornoemde zaak Tre Traktörer Aktienbolag en de uitspraken van het EHRM van 18 februari 1991, app. no. 12033/86 (Fredin) en van 28 maart 1999, appl. no. 31107/96 (Iatridis). De portfeuille van [A BV] kan worden overgedragen. Dat de waarde daarvan is gedaald ten gevolge van de vergunningweigering maakt dit niet anders. De stelling van eisers dat verschillende relaties te kennen hebben gegeven niet meer met [A BV] als tussenpersoon te willen samenwerken is niet onderbouwd. Er is aldus sprake van eigendomsregulering en niet -ontneming. Deze regulering betreft een gerechtvaardigde inmenging, is bij wet voorzien, is niet willekeurig en dient het algemeen belang, zodat sprake is van een “fair balance”. Nu omtrent onderhavige vergunningplicht op nationaal niveau een belangenafweging heeft plaatsgevonden, alsook op Europees niveau, kan niet snel geoordeeld worden dat de wetgever hier zijn “wide margin of appreciation” heeft overschreden;
- aan het vereiste van “full jurisdiction” zoals wordt begrepen onder artikel 6, eerste lid, van het EVRM is voldaan. Die bepaling verbiedt de wetgever niet aan bepaalde rechtsfeiten, zoals een strafrechtelijke veroordeling, dwingende gevolgen te verbinden. Daar komt bij dat onderhavige vergunningweigering geen punitieve sanctie behelst. Maar zelfs als dat wel het geval zou zijn dan volgt uit de hiervoor genoemde zaak Malige dat een gefixeerde automatische secundaire sanctie niet in strijd is met artikel 6, eerste lid, van het EVRM, zolang in de regeling wordt gedifferentieerd “in accordance with the seriousness of the offence”. In onderhavig geval is sprake van een dergelijke differentiatie, want slechts ten aanzien van een limitatief opgesomde groep antecedenten is artikel 15 van Pro het BGfo van toepassing;
- gelet op het voorgaande is geen sprake van schending van de artikelen 7 en 8 EVRM voor zover die bepalingen al van toepassing zijn.
2.5 Beoordeling
De rechtbank overweegt als volgt.
Voor een extensieve uitleg van artikel 1:47 van Pro de Wft zoals eisers die voorstaan ziet de rechtbank geen aanleiding, zodat de AFM niet tegengeworpen kan worden dat zij verzuimd heeft een zienswijze in te winnen bij DNB. Bovendien strekt artikel 1:47 van Pro de Wft ertoe dat betrokken toezichthouders elkaars zienswijze vragen wanneer het meewegen van het oordeel van de andere toezichthouder vanuit diens specifieke taak en verantwoordelijkheid van belang wordt geacht. In dit verband valt niet goed in te zien wat een zienswijze van DNB kan toevoegen aan de besluitvorming nu het negatieve betrouwbaarheidsoordeel waarop de vergunningweigering stoelt rechtstreeks voortvloeit uit hetgeen is bepaald in artikel 15 van Pro het BGfo, terwijl niet in geschil is dat [B] op 12 november 2003 door het gerechtshof Amsterdam onherroepelijk is veroordeeld wegens valsheid in geschrift meermaals gepleegd. Het bestreden besluit is in die zin niet onzorgvuldig voorbereid.
Dat in het bestreden besluit ook wordt gerept van verdenking van valsheid in geschrift in 1999, terwijl het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam daar niet mede op betrekking heeft, maakt het bestreden besluit niet reeds om die reden onzorgvuldig. Ten eerste volgt uit de stukken dat er wel degelijk verdenking bestond terzake het valselijk opmaken van verklaringen door [B] ook ten aanzien van de periode 1999 en ten tweede volgt uit het bestreden besluit dat voor de betrouwbaarheidstoets maatgevend is geweest dat [B] eind 2003 onherroepelijk is veroordeeld voor valsheid in geschrift, bij welke toets geen rol van betekenis heeft gespeeld op welke perioden die veroordeling precies betrekking had.
De rechtbank zal zich thans buigen over de inhoudelijke kwestie die partijen verdeeld houdt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft artikel 15 van Pro het BGfo een afdoende wettelijke basis. Uit artikel 4:10, derde lid, van de Wft kan niet worden afgeleid dat de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels moeten waarborgen dat de AFM in alle gevallen de nodige beoordelingsruimte toekomt bij het wegen van de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat.
Voorts ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat hoofdstuk 3 van het BGfo strijdig is met het beginsel van rechtszekerheid, dat mede ligt besloten in de evenredigheidsnorm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De artikelen 2:75 en 2:80 van de Wft roepen in navolging van artikel 10 van Pro de Wfd een vergunningenstelsel in het leven waarbij wordt gestreefd naar de borging van de integriteit van en het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, ook in Europees verband. Met het oog daarop heeft de wetgever ondermeer de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepaler van financiële dienstverleners buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Inherent aan de invoering van een dergelijk vergunningensysteem met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgehad worden betrokken in de beoordeling van de vergunningaanvraag.
Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde verbod van willekeur, niet heeft kunnen komen tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in artikel 15 van Pro het BGfo die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gezien dat artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten.
De gedragingen waarvoor [B] door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld zijn onmiskenbaar aan te merken als met financiële activiteiten verband houdende delicten. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Ten aanzien van de zaak Geldwijzer overwoog het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 9 oktober 2008 dat de gepleegde uitkeringsfraude zich niet heeft afgespeeld in de directe uitoefening van werkzaamheden als financiële dienstverlener, maar dat voor de toetsing van de vraag of sprake is van financieel relevante antecedenten evenzeer van belang is dat het antecedent betrekking heeft op uitkeringsfraude, gepleegd gedurende een langere periode waarin de betrokkene toen al een eigen adviesbureau op onder meer het gebied van verzekeringen, financiële en fiscale zaken had. Aangezien een financiële dienstverlener in de uitoefening van zijn beroep veelvuldig geschriften naar waarheid moet opmaken, heeft AFM de veroordeling wegens het plegen van valsheid in geschrift als een financieel relevant antecedent kunnen aanmerken, aldus het College in die zaak. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit oordeel te meer voor onderhavige zaak, omdat [B] juist is veroordeeld wegens valsheid in geschrift in verband met zijn advieswerkzaamheden, zij het dat die van fiscale aard waren.
Onverkorte toepassing van artikel 15 van Pro het BGfo, inclusief de in die bepaling genoemde termijn van acht jaar, strekt er ten aanzien van het assurantiebemiddelingsbedrijf van [B] aldus toe dat uitvoering wordt gegeven aan artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn 2002/92/EG. Gelet hierop ziet de rechtbank geen plaats voor een nadere toetsing van artikel 15 van Pro het BGfo aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de door eisers ingeroepen verdragsbepalingen als volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank levert de vergunningweigering in onderhavig geval geen eigendomsontneming op in de zin van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Gelet op de uitspraken van het EHRM van 7 juli 1989, appl. no. 10873/84 (Tre Traktörer Aktienbolag), 18 februari 1991, app. no. 12033/86 (Fredin), 28 maart 1999, appl. no. 31107/96 (Iatridis) en 13 november 2008, appl. no. 11838/06 (Frijns), alsook de uitspraak van het College van 5 december 2007 (LJN: BB9363; JB 2008/50), moet onderhavige doorhaling in het register van de AFM namelijk worden gekwalificeerd als regulering van eigendom. De doorhaling zelf ziet immers niet op de eigendom, terwijl gelet op de in dit verband door het EHRM aangelegde maatstaf evenmin kan worden geoordeeld dat – hoewel het denkbaar is dat de waarde van het eigendom wordt beïnvloed – op voorhand ieder nut aan het eigendom wordt ontnomen door [A BV] geen vergunning te verlenen.
Verder is de rechtbank van oordeel dat de regulering van eigendom door het niet verlenen van de beoogde vergunning wegens een negatief betrouwbaarheidsoordeel niet in strijd komt met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. In navolging van het College in zijn uitspraak in de zaak Geldwijzer, neemt de rechtbank hierbij mede in aanmerking dat met de invoering van de vergunningplicht voor financiële dienstverleners in de Wfd, voortgezet in de Wft, is beoogd dat ondernemers die al op de markt actief zijn maar het gewenste basisniveau niet zullen kunnen halen, de activiteiten van hun ondernemingen zullen stopzetten en dat onder dit gewenste basisniveau mede dient te worden begrepen het voldoen aan de eis van betrouwbaarheid. De rechtbank leidt hieruit af dat het College blijkbaar van oordeel is dat een vergunningweigering als de onderhavige geen “individual and excessive burden” oplevert die de eigendomsregulering disproportioneel maakt. De rechtbank voegt hier aan toe dat het feit dat de onderhavige consequentie van de gedragingen waarvoor [B] is veroordeeld destijds niet voorzienbaar was er niet aan afdoet dat de vergunningweigering als zodanig wel voorzienbaar was zodra de voorloper van de Wft, de Wfd werd ingevoerd en dat [A BV] ook eerst nadien is geconfronteerd met die consequentie.
Hieruit volgt voorts dat geen sprake is van schending van artikel 8 van Pro het EVRM, want voor zover al moet worden geoordeeld dat [B] door de vergunningweigering wordt getroffen in zijn “family life” heeft te gelden dat die inbreuk bij wet is voorzien, dat die inbreuk het algemeen belang dient en proportioneel is.
Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM stelt de rechtbank voorop dat de afwijzing van de vergunningaanvraag niet het resultaat is van een “criminal charge” als bedoeld in die bepaling. De rechtbank volstaat hiertoe te verwijzen naar de hiervoor genoemde uitspraak van het EHRM in de zaak Tre Traktörer Aktienbolag en de uitspraak van het College van 31 juli 2007 (LJN: BB3788; JOR 2007/273). Wel ziet deze kwestie op het civiele hoofd van dit artikellid. De in dat verband aangevoerde grond dat niet is voldaan aan de eis van “full jurisdiction” verwerpt de rechtbank. De rechtbank kan zich immers ten volle buigen over de feiten en de rechtsvraag die voorligt. Dat de regelgever imperatief heeft voorgeschreven in welke specifieke gevallen op voorhand moet worden geoordeeld dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat met als gevolg het niet verlenen van de vergunning maakt dit niet anders. De AFM trekt op dit punt overigens terecht de vergelijking met de zaak Malige (EHRM van 23 december 1998, reports 1998-VII), omdat ook in onderhavig geval het betrouwbaarheidsoordeel onlosmakelijk samenhangt met een strafrechtelijke veroordeling.
Het beroep op artikel 7 van Pro het EVRM faalt eveneens. [B] is weliswaar eerder schuldig bevonden aan een “criminal offence” als bedoeld in de eerste volzin van het eerste lid van die bepaling, namelijk bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof Amsterdam, maar die veroordeling vond ontegenzeggelijk haar grondslag in een strafbepaling die gold ten tijde van de gedragingen die aanleiding gaven voor de veroordeling. Belangrijker is echter dat onderhavige besluitvorming zelf niet een dergelijke veroordeling inhoudt, maar slechts gevolgen verbindt aan die eerdere veroordeling. Ten slotte levert de vergunningweigering alsook de daarmee gepaarde doorhaling in het register van de AFM, gelet op hetgeen hiervoor terzake artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overwogen, geen “penalty” op als bedoeld in artikel 7, eerste lid, tweede volzin, van het EVRM.
Verder is de rechtbank, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM van oordeel dat de AFM het bestreden besluit heeft kunnen nemen zonder nadeelcompensatie aan te bieden. Daar komt bij dat [A BV] op grond van het overgangsrecht van de Wfd en de Wft en vervolgens op grond van de eerder getroffen voorziening nog drie jaar haar activiteiten heeft kunnen voortzetten te rekenen vanaf de invoering van de Wfd op grond waarvan dezelfde betrouwbaarheidstoets gold.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen ziet zij geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zoals ter zitting is verzocht door eisers.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat met deze uitspraak de eerder getroffen voorlopige voorziening ten einde komt. Voor toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb zoals ter zitting is verzocht door eisers ziet de rechtbank geen aanleiding.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. M. Jurgens en mr. P.J. van den Broeke, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 13 februari 2009.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden – onder wie in elk geval eisers worden begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.