Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/1091 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
De Combi Brabocon B.V., gevestigd te Tilburg, eiseres,
gemachtigden mr. R.A. Struijlaart, mr. G.W.A. van de Meent en mr. L.F.B.M. Peeters, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Bouwontwikkeling Brabo artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming Bouwontwikkeling Brabo bestaat uit B.V. Bouwontwikkeling Brabo B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke - en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in ieder geval eiseres (voorheen Brabocon B.V.). Verweerder heeft aan B.V. Bouwontwikkeling Brabo B.V. en aan eiseres een boete opgelegd van € 97.298,00 en hen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 augustus 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van 9 augustus 2006 heeft B.V. Bouwontwikkeling Brabo B.V. (hierna: Brabo) tegen het besluit voornoemd bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd. Verweerder heeft het verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 11 maart 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 22 december 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2009. Verschenen zijn de gemachtigde van eiseres mr. Struijlaart, bijgestaan door [naam], directeur
van eiseres. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. G.J. Rutten en
mr. drs. K. Atsma.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf
Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 Mw Pro en/of artikel
81 EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag aan Brabo en eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure en een verlaging van 15% vanwege de relatieve grootte van de onderneming gehanteerd.
Eiseres voert aan dat verweerder haar ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Verweerder had Brabo als overtreder dienen aan te merken en alleen aan die onderneming een boete op dienen te leggen, omdat de overtreding feitelijk door Brabo dan wel haar toenmalige directeur-eigenaar is gepleegd.
De rechtbank overweegt dat eiseres miskent dat in het rapport en de besluiten Brabo én eiseres door verweerder zijn aangemerkt als overtreder en dat eiseres door haar betoog nu de feiten betwist. Eiseres heeft deelgenomen aan de versnelde procedure en dat houdt in dat de feiten en de juridische beoordeling niet kunnen worden betwist. Door deelname aan de versnelde procedure moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten. De rechtbankt verwijst hierbij naar hetgeen zij in eerdere uitspraken over het karakter en de reikwijdte van de versnelde procedure heeft overwogen (onder andere LJN: BD8227).
De rechtbank overweegt voorts dat door deelname aan de versnelde procedure eiseres heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, dat systeem in stand heeft gehouden.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd ter zake een boete op te leggen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van Pro de Mw en/of van artikel 81 van Pro het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van Pro de Mw.
In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:
“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag)
14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of
andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Eiseres stelt dat zij slechts incidenteel inschrijft op aanbestedingen en dat het door verweerder beschreven systeem voornamelijk in stand werd gehouden door de grotere bouwbedrijven. Eiseres is in enkele incidentele gevallen in een dusdanige positie gemanoeuvreerd door met name de grotere bouwbedrijven dat zij niet anders kon dan meedoen aan het vooroverleg. Eiseres heeft nooit het initiatief genomen voor het vooroverleg. Eiseres stelt dat het niet zo kan zijn dat midden- en kleinbedrijven zoals zijzelf, die slechts incidenteel hebben deelgenomen aan het vermeende systeem van vooroverleg, naar verhouding even zwaar worden gestraft als de bouwondernemingen die wel structureel hebben deelgenomen aan het vermeende kartel en dit ook in stand hebben gehouden.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen. De rechtbank overweegt voorts dat de dwingende rol van een ander - zo daar al sprake van is -, een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid. Met betrekking tot de gestelde onredelijkheid merkt de rechtbank op dat zij hiervoor reeds heeft overwogen dat wat de mate van betrokkenheid betreft de door verweerder gekozen boetegrondslag, de aanbestedingsomzet 2001, niet als onredelijk kan worden beoordeeld. Het gegeven dat de kleinere bedrijven met hetzelfde percentage zijn beboet maakt dan ook niet dat er sprake is van een onredelijke beboeting zoals door eiseres is gesteld.
Hoogte boete
Eiseres stelt dat de hoogte van de opgelegde boete disproportioneel is. Zij bedraagt ongeveer 4/5 van de netto winst die eiseres in de periode 2003-2004 heeft behaald en die dus door deze boete zal worden “afgenomen”. Dit terwijl De Combi Groep de onderneming juist van een verliesgevend naar een financieel winstgevend bedrijf heeft weten om te buigen. De Combi Groep wordt hiermee onevenredig zwaar gestraft, terwijl de geconstateerde inbreuk door Brabo op de Mw haar feitelijk niet te verwijten valt. Eiseres stelt ook dat om deze reden geen preventiemaatregelen nodig zijn en dat de boete die is opgelegd aan eiseres moet worden ingetrokken dan wel sterk moet worden verlaagd.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening dient te houden met de verhouding van de boete tot de winst of het eigen vermogen van de onderneming. Dat zou immers neer (kunnen) komen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst aangepast zijn aan de eisen van de markt. Het wettelijk vastgestelde boetemaximum van artikel 57 van Pro de Mw vormt in beginsel voldoende waarborg tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming.
Ten aanzien van de stelling dat de (huidige) moedermaatschappij van eiseres, De Combi Groep, onevenredig zwaar door de boete wordt getroffen kan de rechtbank zich verenigen met het betoog van verweerder. Het bestreden besluit is niet gericht tot De Combi Groep en voor zover zij nadelige gevolgen mocht ondervinden van de aan eiseres opgelegde boete valt dat buiten de reikwijdte van het bestreden besluit. Dat geldt eveneens voor het argument dat de aan eiseres opgelegde boete moeten worden verlaagd, omdat er geen preventiemaatregelen nodig zouden zijn jegens De Combi Groep.
Beëindiging overtreding voor aanvang onderzoek
Eiseres stelt dat zij de overtreding reeds eind 2001, derhalve geruime tijd voor de start van het onderzoek, uit eigen beweging heeft gestaakt. Verweerder had dit als boeteverlagende omstandigheid moeten aanmerken.
De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend te hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem (mede) in stand heeft gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Door de deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres dus ook erkend dat zij heeft deelgenomen aan een overtreding die geduurd heeft tot en met 31 december 2001. De rechtbank kan zich voorts verenigen met het standpunt van verweerder dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu eiseres daarmee niet meer doet dan waartoe zij is gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw.
Accountantskosten
Eiseres stelt dat zij in aanmerking dient te komen voor een boeteverlaging vanwege de door haar gemaakte accountantskosten. Eiseres stelt dat de eis dat de financiële gegevens door middel van een accountantsverklaring moesten worden aangeleverd, aanzienlijke kosten met zich heeft mee gebracht. Dit is een kostenpost die bovenop de boete komt en daarmee materieel gezien een verzwaring van de sanctie is waar verweerder rekening mee zou moeten houden. Eiseres beroept zich op zaak 2658 (Mobiele Operators) waarin deze boeteverlaging is toegepast. In dit verband stelt eiseres dat zij nu kosten heeft gemaakt in verband met de opgave aanbestedingsomzet 2001 voor haar oude moedermaatschappij, terwijl de betrokken gedragingen uitsluitend aan deze moedermaatschappij kunnen worden verweten.
Verweerder heeft gesteld dat het enkele feit dat een onderneming kosten heeft gemaakt om een accountantsverklaring aan verweerder te verstrekken niet voldoende is om voor een boeteverlaging in aanmerking te komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht verweerder zich daartoe gehouden. Eiseres heeft niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Gelet op het karakter van de schoon-schip-operatie dienen financiële gegevens op een vooraf bepaalde eenduidige manier te worden aangeleverd. Aan alle partijen is vooraf bekendgemaakt dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk is. De omzetcijfers uit 2001 stonden ook ter onmiddellijke beschikking van de ondernemingen. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen is - uitgaande van een ordentelijke boekhouding- in beginsel geen bovenmatige inspanning waarvoor eiseres schadeloos zou moeten worden gesteld. Eiseres heeft niet aangetoond dat in haar situatie sprake was van een bovenmatige inspanning. De omstandigheid dat zij zelf de gegevens heeft moeten aandragen, nu haar oude moedermaatschappij geen gehoor zou hebben gegeven aan de oproep tot opgave van de gegevens, kwalificeert niet als een dergelijke bovenmatige inspanning en is feitelijk ook onjuist. De oude moedermaatschappij heeft zelfstandig opgave gedaan van haar aanbestedingsomzet 2001. Zij heeft daarbij vermeld dat zij geen zeggenschap meer had over Brabocon B.V. en derhalve geen opgave namens haar heeft kunnen doen. Dat verweerder eiseres als rechtsopvolger van Brabocon B.V. heeft gevraagd zelfstandig opgave te doen van de aanbestedingsomzet 2001 is geheel in lijn met het feit dat iedere onderneming tot wie het rapport is gericht in beginsel zelf haar opgave van de aanbestedingsomzet 2001 moet doen. Eiseres heeft conform de daartoe gestelde eisen opgave gedaan van haar aanbestedingsomzet 2001, niets meer en niets minder. Om deze reden gaat ook de vergelijking met zaak 2658 niet op. In die zaak is door de ondernemingen voldoende aannemelijk gemaakt dat het traceren en controleren van de relevante gegevens bovenmatige inspanning van de betrokken ondernemingen en hun accountant hadden gevergd.
De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen. Door eiseres zijn ook geen zodanige bijzondere omstandigheden aangevoerd dat gesteld moet worden dat verweerder daarmee rekening had dienen te houden.
Vrijwillige deelname Collectieve Regeling Bouwnijverheid
In randnummer 23 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:
“Op 24 juni 2005 sloten vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en van de overheidsopdrachtgevers het Akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Indien een onderneming feitelijk een financiële bijdrage levert ten behoeve van deze collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers, dan kan dat van invloed zijn op de boetes in eerdere zaken en die op basis van deze Bekendmaking. De Raad brengt 10% van de bedoelde bijdrage in mindering op de netto-boete, tot een maximum van 10% van die netto-boete. Het bedrijf moet uiterlijk op een nader te bepalen datum aan de NMa voldoende zekerheid verschaffen dat daadwerkelijk en onherroepelijk ten behoeve van de regeling is betaald.”
Eiseres stelt dat zij vrijwillig en geheel zonder noodzaak heeft deelgenomen aan deze regeling. Alhoewel zij geen claim heeft ontvangen heeft zij, als onderdeel van De Combi Groep, deelgenomen aan deze regeling door middel van het storten van een bedrag van
€ 74.235,--, waarvan € 10.470,--, voor rekening van eiseres komt. Verweerder had ten minste een gedeelte van het gestorte bedrag in mindering moeten brengen op de boete van eiseres. Niet voldoende is dat De Combi Groep als zodanig een korting van 10% op het aan haar opgelegde boetebedrag heeft gekregen, nu eiseres als apart rechtssubject is beboet en een eigen bijdrage aan de Collectieve Regeling heeft geleverd.
De rechtbank stelt vast dat de huidige moedermaatschappij van eiseres, De Combi Groep, een bijdrage heeft geleverd aan de Collectieve Regeling. Niet gebleken is echter dat eiseres feitelijk een financiële bijdrage aan de Collectieve Regeling heeft geleverd. Eiseres heeft haar stelling dat een bedrag van € 10.470,-- van de bijdrage van De Combi Groep voor haar rekening komt niet onderbouwd. Verweerder heeft voorts gesteld dat de bijdrage van De Combi Groep aan de Collectieve Regeling, inclusief het gedeelte dat volgens eiseres voor haar rekening zou komen, reeds heeft geleid tot een vermindering van de netto-boete met 10% van de gehele bijdrage van De Combi Groep die in de zaak 3938_860 (verweerders besluit van 30 juni 2006, zaak Hooge Raedt Groep) is opgelegd. Verweerder stelt dat een vermindering van de boete zoals eiseres die voorstaat in het onderhavige geval dan ook zou leiden tot een dubbele vermindering.
Gelet hierop kan de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat er in dit verband geen reden is om de boete voor eiseres te verlagen.
Invordering boete
Eiseres stelt dat de boete direct bij haar voormalige moedermaatschappij Brabo moet worden ingevorderd en dat, nu er ten aanzien van Brabo inmiddels sprake is van een onherroepelijk besluit, verweerder de boete ook nu zou moeten invorderen. Eiseres verzoekt de rechtbank verweerder op te dragen de boete bij Brabo in te vorderen.
De rechtbank is van oordeel dat de invordering van de boete geen onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit. Het invorderen van een boete is ook een feitelijke handeling van verweerder waartegen geen bezwaar en beroep tegen openstaat. Voor zover eiseres het niet eens is met de keuze om (nog) niet tot invordering van de boete bij Brabo over te gaan kan zij zich wenden tot de civiele rechter.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: