Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1042 9 juni 2011
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V. te X, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 26 juni 2009, met kenmerk AWB 08/1091 MEDED - T1, in het geding tussen appellante en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigden van appellante: mr. R.A. Struijlaart, mr. G.W.A. van de Meent en mr. C.I. Flink, allen advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van NMa: mr. G.J. Rutten en mr. J.S. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 6 augustus 2009 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 3 juli 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BJ1478).
Bij brief van 1 september 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 18 december 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 11 januari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante werd vertegenwoordigd door mr. R.A. Struijlaart, voornoemd. Van de zijde van appellante is voorts verschenen H, directeur van appellante. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken en een op 16 februari 2004 door het Openbaar Ministerie overgelegde schaduwadministratie afkomstig van bouwbedrijf Boele & Van Eesteren heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 op structurele basis in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te beperken en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen. In de brief van NMa van 6 september 2005, waarbij het rapport aan de ondernemingen is toegestuurd, is de versnelde procedure beschreven.
Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door uiterlijk op 14 oktober 2005 een modelmachtiging aan de centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert), te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.
Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging heeft appellante gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.
2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging.
Bij besluit van 29 juni 2006 heeft NMa aan B.V. B B.V. (hierna: C) en aan A B.V. (voorheen D B.V.) een boete van € 97.298,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. NMa heeft vastgesteld dat deze overtreding is begaan door de onderneming E, welke onderneming bestaat uit C en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode 1998-2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van B&U-werken, waaronder in ieder geval A B.V. (voorheen D B.V.) NMa heeft de overtreding toegerekend aan de rechtspersoon C en haar werkmaatschappij A B.V. (voorheen D B.V.) en houdt beide hoofdelijk aansprakelijk voor de boete.
Aangezien C en A B.V. (voorheen D B.V) hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa, in overeenstemming met het bepaalde in randnummer 20 van de Boetebekendmaking, een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering heeft, naast een boetevermindering van 15 procent voor kleine ondernemingen, geresulteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.
2.1.3 Bij besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 juni 2006 ongegrond verklaard.
2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 1 februari 2008 ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Voor zover voor het hoger beroep van belang, heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante en voor “verweerder” NMa moet worden gelezen:
“Eiseres voert aan dat verweerder haar ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Verweerder had C als overtreder dienen aan te merken en alleen aan die onderneming een boete op dienen te leggen, omdat de overtreding feitelijk door C dan wel haar toenmalige directeur-eigenaar is gepleegd.
De rechtbank overweegt dat eiseres miskent dat in het rapport en de besluiten C én eiseres door verweerder zijn aangemerkt als overtreder en dat eiseres door haar betoog nu de feiten betwist. Eiseres heeft deelgenomen aan de versnelde procedure en dat houdt in dat de feiten en de juridische beoordeling niet kunnen worden betwist. Door deelname aan de versnelde procedure moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten. De rechtbankt verwijst hierbij naar hetgeen zij in eerdere uitspraken over het karakter en de reikwijdte van de versnelde procedure heeft overwogen (onder andere LJN: BD8227).
De rechtbank overweegt voorts dat door deelname aan de versnelde procedure eiseres heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, dat systeem in stand heeft gehouden.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd ter zake een boete op te leggen.
(…)
Invordering boete
Eiseres stelt dat de boete direct bij haar voormalige moedermaatschappij C moet worden ingevorderd en dat, nu er ten aanzien van C inmiddels sprake is van een onherroepelijk besluit, verweerder de boete ook nu zou moeten invorderen. Eiseres verzoekt de rechtbank verweerder op te dragen de boete bij C in te vorderen.
De rechtbank is van oordeel dat de invordering van de boete geen onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit. Het invorderen van een boete is ook een feitelijke handeling van verweerder waartegen geen bezwaar en beroep tegen openstaat. Voor zover eiseres het niet eens is met de keuze om (nog) niet tot invordering van de boete bij C over te gaan kan zij zich wenden tot de civiele rechter.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Standpunt appellante
Appellante stelt, samengevat, dat de boete enkel aan C had moeten worden opgelegd en dat, indien en voor zover de aan haar opgelegde boete gehandhaafd zou blijven, de invordering bij C (had) moet(en) plaatsvinden. Daartoe heeft appellante het volgende aangevoerd.
4.1.1 Volgens appellante miskent de rechtbank dat haar deelname aan de versnelde procedure losstaat van de vraag of op gemotiveerde bezwaren ten aanzien van de adressering van een besluit c.q. de toerekening van bepaalde gedragingen aan een bepaalde vennootschap in de bezwaar- en/of beroepsfase kan en moet worden ingegaan. Deelname aan de versnelde procedure impliceert volgens appellante niet dat ook afstand wordt gedaan van het recht om verweren te voeren die zien op de vraag of een bepaalde gedraging aan de betreffende onderneming is toe te rekenen en deze überhaupt wel voor de opgelegde boete (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gesteld. Daartoe biedt de voor deelname aan de versnelde procedure door appellante ondertekende verklaring ook geen aanknopingspunten. Uit die verklaring blijkt dat appellante zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat zij niet met D B.V. kan worden vereenzelvigd. Appellante vindt dat de rechtbank deze verklaring onjuist interpreteert. Appellante betwist niet eerder erkende feiten, maar enkel de toerekening van de gedraging aan haar. Volgens appellante is de huidige vennootschap niet gelijk te stellen aan - of te rekenen tot - de inbreukmakende onderneming. Met een eenvoudige verwijzing naar de deelname aan de versnelde procedure en daarmee met feitelijke niet-ontvankelijkverklaring van de betreffende beroepsgrond, kan naar haar mening niet worden volstaan.
4.1.2 Appellante acht onjuist en onbegrijpelijk dat NMa meent dat (D B.V. en daardoor) zij adressant van het boetebesluit moet zijn, terwijl laatstgenoemde geheel geen deel meer uitmaakte van de economische eenheid van C die de overtreding heeft gepleegd.
Volgens appellante is zij een andere onderneming dan D B.V. tijdens de inbreukperiode, met een geheel andere zeggenschapstructuur en dagelijkse leiding, en kan zij daarom niet voor betaling van de boete worden aangesproken. Ten onrechte heeft NMa de gewijzigde situatie buiten beschouwing gelaten en zich uitsluitend op de huidige vennootschapsrechtelijke situatie gebaseerd. Appellante kan zich verenigen met de conclusie dat de overtreding feitelijk door C is gepleegd en niet door D B.V., laat staan door appellante. Het toenmalige D B.V. was immers hoogstens een instrument waarmee I - directeur en (ultimo) eigenaar van de moedervennootschap van D B.V. - dan wel C de overtreding heeft begaan. Appellante bestrijdt echter de conclusie van NMa dat de overtreding (eveneens) aan haar in haar huidige vorm kan worden toegerekend of geadresseerd. Volgens appellante kan de overtreding door moedermaatschappij C niet automatisch aan haar toenmalige dochter D B.V. worden toegerekend en bovendien kan D B.V. om feitelijke redenen niet aan appellante in haar huidige vorm worden gelijkgesteld.
Wat dit laatste betreft, wijst appellante erop dat voornoemde directeur/eigenaar tijdens de inbreukperiode alle aandelen in C hield. C hield alle aandelen in G B.V., die op haar beurt alle aandelen hield in het toenmalige D B.V. Tijdens de gehele inbreukperiode behoorde appellante nog niet tot haar huidige groep van ondernemingen, te weten F B.V.. Pas vanaf eind april 2003 - dus ver na afloop van de inbreukperiode - is F B.V. eigenaar geworden van D B.V. en is de naam van laatstgenoemde gewijzigd in A B.V. (appellante). Deze drastische verandering in de zeggenschapsstructuur in combinatie met de vervanging van de dagelijkse leiding brengt met zich dat de toenmalige werkmaatschappij D B.V. niet kan worden gelijkgesteld met appellante in haar huidige vorm.
Verder had het boetebesluit uitsluitend aan de voormalige moedermaatschappij C gericht moeten worden, omdat de overtreding feitelijk door C en/of haar toenmalige directeur/eigenaar - I - is gepleegd. De heer I was directeur, en tevens enig aandeelhouder, van D B.V. (via ultimo C) en had in die hoedanigheid de dagelijkse leiding over deze werkmaatschappij en nam alle (beleids)beslissingen. Volgens appellante was de heer I dan ook de enige die namens D B.V. betrokken was bij inschrijvingen op aanbestedingen en was hij dus ook de enige die D B.V. tijdens vooroverleg kan hebben vertegenwoordigd. Als er dus sprake is geweest van overtreding van de Mw door D B.V. in de periode 1998-2001, dan is die overtreding feitelijk gepleegd door de heer I (lees: C). Ten bewijze hiervan verwijst appellante naar de verklaring van J, medewerker van D B.V., welke verklaring volgens appellante wordt bevestigd door de door haar in beroep overgelegde inschrijfformulieren met betrekking tot (meervoudig onderhandse) aanbestedingen.
Volgens appellante is de samenstelling van de dagelijkse leiding na de overgang van D B.V. naar F B.V. volledig gewijzigd. Vanaf dat moment speelde de heer I geen enkele rol meer binnen de vennootschap, waarvan de naam kort daarna werd gewijzigd in A B.V. De huidige dagelijkse leiding is op geen enkele manier verantwoordelijk geweest voor de deelname van C aan het systeem van vooroverleg. Het dossier dat NMa heeft aangelegd, bevestigt volgens appellante het beeld dat de huidige dagelijkse leiding van appellante part noch deel heeft gehad aan het vooroverleg waarvoor de boete is opgelegd.
4.1.3 Voorts stelt appellante dat NMa zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het in het mededingingsrecht gehanteerde functionele ondernemingsbegrip. Aan de volledig gewijzigde zeggenschap over (A) D B.V., de vervanging van de dagelijkse leiding van die onderneming en het feit dat de voormalige enig bestuurder en algemeen directeur en indirecte eigenaar van D B.V. tot op heden directeur/eigenaar is van C, is NMa geheel voorbij gegaan. C en D B.V. vormden ten tijde van de inbreukperiode in mededingingsrechtelijke zin inderdaad één onderneming, maar NMa heeft zich niet gerealiseerd dat die onderneming - C - nog steeds bestaat. Dat D B.V. (thans genaamd A B.V.) inmiddels deel uitmaakt van een geheel andere economische eenheid - mededingingsrechtelijk bezien dus van een andere onderneming (F) - doet daar niets aan af. Het zuiver civielrechtelijke argument van NMa dat de heer I in civielrechtelijke zin optrad namens D B.V., de rechtsvoorganger van appellante, acht appellante in het licht van het functionele ondernemingsbegrip niet van doorslaggevende betekenis. Volgens appellante moeten de heer I, C en het toenmalige D B.V. tezamen als de inbreukmakende onderneming worden beschouwd.
Volgens appellante heeft NMa geen enkel bewijs aangedragen op grond waarvan een vereenzelviging van haar met C gepast zou zijn. Met een verwijzing naar zijn bestendige praktijk in B&U-zaken kan NMa niet volstaan. Op NMa rust de verplichting om in het concrete geval na te gaan of deze handelwijze aangewezen en gerechtvaardigd is. Appellante wijst erop dat NMa in zaak 5211 (Boomkwekerijen) zich wel heeft gerealiseerd dat de verkoop van een onderneming of een deel daarvan in combinatie met een volledige wijziging van zeggenschap en een wisseling van de dagelijkse leiding mededingingsrechtelijk van belang is en dat hij zich van de implicaties daarvan in zijn besluitvorming rekenschap dient te geven. NMa heeft dit in de onderhavige zaak opzichtig nagelaten.
De stelling van NMa dat het huidige A B.V. dezelfde onderneming is als het voormalige D B.V. is volgens appellante vanuit de economische realiteit bezien onjuist. Appellante merkt op dat NMa zich van dit onderscheid rekenschap lijkt te hebben gegeven, nu hij in beroep appellante consequent heeft aangeduid als de rechtsopvolger van de voormalige werkmaatschappij D B.V. die behoorde tot de inbreukmakende economische eenheid C. Tegen het feit dat appellante in de verklaring tot deelname aan de versnelde procedure dit onderscheid consequent heeft gemaakt, heeft NMa ook niet geprotesteerd. Volgens appellante zou de logische vervolgstap zijn dat NMa zou onderzoeken of de verandering in de feitelijke situatie gevolgen zou moeten hebben voor zijn analyse. Dit heeft NMa echter nagelaten. NMa heeft eenvoudigweg aansluiting gezocht bij het algemene uitgangspunt van het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht dat de overtreding van een 100% dochtervennootschap, behoudens tegenbewijs, wordt toegerekend aan haar moedermaatschappij. Die jurisprudentie is naar de mening van appellante echter niet van toepassing, aangezien NMa in het onderhavige geval juist een overtreding die feitelijk door de moeder is gepleegd aan de dochter heeft toegerekend om deze vervolgens weer aan de opvolgende vennootschap van deze werkmaatschappij toe te rekenen, die inmiddels tot een andere groep van ondernemingen is gaan behoren. De door NMa aangehaalde jurisprudentie ziet niet op die situatie en van een vanzelfsprekendheid of automatisme van toerekening van een overtreding van de moedervennootschap aan een dochtervennootschap kan dan ook geen sprake zijn. Appellante meent bovendien dat zij ook geen deel meer uitmaakt van de economische eenheid van moedermaatschappij C, waardoor ten onrechte toerekening en adressering heeft plaatsgevonden aan deze voormalige dochter in de huidige hoedanigheid als groepsmaatschappij van F B.V.
Appellante stelt zich derhalve op het standpunt dat NMa terecht heeft vastgesteld dat de economische eenheid C de Mw heeft overtreden en het boetebesluit terecht aan C heeft geadresseerd, maar dat, gelet op het feit dat de economische eenheid C nog steeds bestond en bestaat, er voor NMa geen enkele grond en bevoegdheid bestaat om dit besluit mede aan appellante als rechtsopvolger van D B.V. te adresseren. Volgens appellante volgt uit het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 17 december 1991 in zaak T-6/89 (Enichem Anic, Jur. 1991, blz. II-1623, punt 236-237) en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 8 juli 1999 in zaak C-49/92P (Anic Partecipazioni, Jur. 1999, blz. I-4125, punt 143) alsmede het arrest van het Hof van Justitie van 16 november 2000 in zaak C-297/98P (SCA Holding, Jur. 2000, blz. I-10101, punt 27) dat indien de onderneming die een overtreding heeft begaan nog bestaat, die onderneming aansprakelijk moet worden gesteld. Naar de mening van appellante zou er slechts reden en aanleiding zijn geweest om de overtreding mede aan haar toe te rekenen indien C niet meer zou bestaan en daarom geen verhaal zou bieden (vgl. het arrest van het Gerecht van 20 april 1999 in de gevoegde zaken T-305/94 e.a. (Limburgse Vinyl Maatschappij, Jur. 1999, blz. II-931).
Appellante acht ten slotte nog van belang dat de verkopers van D B.V. (te weten C dan wel G B.V. en uiteindelijk dus de heer I in persoon, die ook de onderhandelingen voerde) desgevraagd de uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke garantie hebben afgegeven dat de aangekochte vennootschap D B.V. mededingingsrechtelijk ‘schoon’ was. Dit brengt volgens appellante met zich dat F B.V. noch appellante een verwijt kan worden gemaakt van de door C begane overtreding. De aansprakelijkheid voor deze overtreding dient volgens appellante, ook gelet op de inhoud van bedoelde garantie, geacht te worden bij C te zijn achtergebleven, waarmee C enig adressant van het boetebesluit had dienen te zijn. Het moge formeel juist zijn dat F B.V. geen verwijt wordt gemaakt, in die zin dat het boetebesluit niet (mede) aan haar is geadresseerd, maar in de economische realiteit komt de boete uiteindelijk toch voor rekening van het concern als geheel.
Juist om die reden acht appellante de benadering van de Europese rechter logisch. Immers, de basisgedachte in het mededingingsrecht is dat beoogd wordt boetes op te leggen aan degene die de overtreding heeft gepleegd. Indien echter de boete wordt opgelegd aan een dochtervennootschap die inmiddels helemaal niet meer behoort tot de onderneming die de overtreding heeft begaan, komt de boete daarmee ook niet meer ten laste van degene die (in feitelijke zin) de overtreding heeft gepleegd. Daarmee komt de boete in de economische realiteit (uiteindelijk) ten laste van een (moeder)onderneming die volledig losstaat van de onderneming die de overtreding heeft gepleegd. Juist hierom hebben het Hof van Justitie en het Gerecht uitgemaakt dat de boete in beginsel dient te vallen bij de (natuurlijke of) rechtspersoon die de onderneming exploiteerde en feitelijk en juridisch verantwoordelijk was voor de overtreding en daaraan uitvoering en leiding gaf. Appellante acht het ook niet meer dan billijk dat deze (rechts)persoon verantwoordelijkheid draagt voor haar handelen en - als enige - de pijn van de opgelegde boete voelt. Pas indien deze rechtspersoon niet meer bestaat, kunnen eventuele rechtsopvolgers en/of bij de overtreding betrokken voormalige dochters in beeld komen. Gezien het 100% directeur-eigenaarschap van de heer I ten tijde van de overtreding en gelet op het feit dat de huidige dagelijkse leiding van appellante - laat staan dat van F B.V. - geen enkele betrokkenheid heeft gehad of verantwoordelijkheid heeft gedragen voor de beboete gedragingen, zou dit beginsel in deze zaak volgens appellante eens te meer moeten worden gehuldigd.
4.1.4 Appellante stelt voorts dat de boete, indien en voor zover deze gehandhaafd zou blijven, bij C kan en moet worden ingevorderd. Nu C tegen de beslissing op haar bezwaar geen beroep heeft ingesteld, heeft dit besluit jegens haar formele rechtskracht verkregen en is het daarmee voor haar rechtens onaantastbaar geworden. Zou het hoger beroep van appellante slagen, dan is dat niet van invloed op het jegens C genomen besluit. Daar komt bij dat de deelname door appellante aan de versnelde procedure betekent dat haar hoger beroep slechts betrekking kan hebben op de beoordeling van de individuele, appellante betreffende omstandigheden. De aangevoerde gronden raken bovendien alleen de aansprakelijkheid van appellante voor de opgelegde boete. Zouden zij slagen, dan blijft de aansprakelijkheid van C voor de boete onaangetast.
Appellante is van mening dat het oordeel van de rechtbank dat de invordering van de boete geen onderdeel uitmaakt van de beslissing op bezwaar uitsluitend juist is voor zover die invordering ziet op de aansprakelijkheid van appellante voor de boete. De gehoudenheid tot betaling van de boete staat voor C al vast, zodat niets aan de invordering daarvan bij C in de weg staat. Voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de invordering van de boete een feitelijke handeling is waartegen geen bezwaar of beroep openstaat, vindt appellante het zeer discutabel dat een dergelijk formeel standpunt wordt ingenomen. Inmiddels bepaalt artikel 4:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat de betaling van een geldsom geschiedt binnen zes weken nadat de beschikking is bekendgemaakt. Appellante leidt hieruit af dat de wetgever deze invorderingstermijn in beginsel redelijk acht. In het onderhavige geval is een veelvoud van deze termijn overschreden.
Appellante acht het lang wachten met het innen van een boete bovendien in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het verbod van willekeur, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Volgens appellante is het onzorgvuldig dat NMa niet tot invordering van de boete bij C overgaat, omdat hij appellante daarmee - mocht de boete gehandhaafd blijven - met een eventueel incassorisico opzadelt in het licht van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de boete. In de tussentijd heeft C immers alle gelegenheid gekregen om de invordering van de boete aan haar zijde te (gaan) frustreren, in het bijzonder door het ‘leeghalen’ van de vennootschap. Dat tot op heden niet tot invordering van de boete bij C is overgegaan, is volgens appellante in strijd met het evenredigheidsbeginsel, aangezien C degene is die de overtreding daadwerkelijk heeft begaan en de beslissing op bezwaar voor haar reeds formele rechtskracht heeft gekregen.
4.2 Standpunt NMa
NMa heeft tot bevestiging van de aangevallen uitspraak geconcludeerd en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.2.1 NMa meent dat appellante in hoger beroep een verkeerd beeld schetst van de door haar in beroep aangevoerde gronden en dat zij de overwegingen van de rechtbank bovendien onjuist uitlegt. De rechtbank heeft geconstateerd dat appellante heeft betoogd dat zij niet als overtreder had moeten worden aangemerkt, omdat zij bij de inbreuk niet betrokken is geweest, en te dien aanzien overwogen dat appellante hiermee miskent dat NMa in het rapport en de besluiten zowel C als appellante als overtreder heeft aangemerkt en dat appellante door haar betoog deze feitelijke vaststelling betwist. Ten onrechte stelt appellante nu dat die beroepsgrond uitsluitend een toerekeningskwestie betreft. Appellante onderbouwt deze grond immers door te stellen dat niet het toenmalige D B.V., maar de heer I, via ultimo C, de overtreding heeft begaan. Met dit als toerekening verpakte betoog ontkent appellante iedere deelname aan de overtreding. Appellante is echter akkoord gegaan met de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, waaronder het niet betwisten van de feiten en juridische beoordeling van het rapport. Voor betwisting van deelname aan de overtreding is in die procedure geen plaats.
NMa is met appellante van mening dat binnen de versnelde procedure ruimte is voor verweren die daadwerkelijk zien op de wijze van toerekening door NMa. De vraag van appellante of deelname aan de versnelde procedure impliceert dat afstand wordt gedaan van het recht om verweren te voeren die zien op toerekening en adressering, is dan ook niet aan de orde. NMa stelt dat hij in de onderhavige zaak, gegegeven de overtreding van de economische eenheid C, alle toerekeningsverweren van appellante inhoudelijk heeft beoordeeld. Meer specifiek betreft dit de stelling van appellante dat NMa de overtreding van C niet aan appellante heeft kunnen toerekenen, maar uitsluitend aan moedermaatschappij C. Hiertoe behoort ook het betoog dat appellante niet gelijk zou kunnen worden gesteld aan D B.V. gedurende de overtreding.
Volgens NMa is de rechtbank niet expliciet op de toerekening van de overtreding van C ingegaan, omdat appellante geen zuiver toerekeningsverweer voerde. Appellante betoogde immers voornamelijk dat de overtreding door moedermaatschappij C niet automatisch kon worden toegerekend aan haar dochter D B.V. Op vragen van de rechtbank ter zitting of appellante alleen de moedermaatschappij als overtreder ziet, is appellante niet ingegaan en in de plaats daarvan heeft zij opgemerkt dat de moedermaatschappij de ultieme verantwoordelijkheid draagt voor de overtreding en dat als die rechtspersoon nog bestaat het niet aangaat om anderen te adresseren.
Uit de aangevallen uitspraak volgt volgens NMa dat de rechtbank niet met het betoog van appellante is meegegaan en, gelet op de focus van appellante op de overtreding die uitsluitend door C zou zijn begaan, met name op dat standpunt heeft gereageerd. Onder verwijzing naar de deelname aan de versnelde procedure, heeft de rechtbank geconcludeerd dat vaststaat dat appellante de Mw heeft overtreden en dat NMa bevoegd was haar een boete op te leggen. NMa wijst erop dat geen verschil van mening bestond en bestaat over het feit dat appellante na de overtreding van moedermaatschappij is gewisseld en daarbij haar naam heeft gewijzigd. De aangevallen uitspraak maakt volgens NMa duidelijk dat die omstandigheden er niet aan in de weg staan dat NMa de overtreding toerekent aan appellante en haar uit dien hoofde voor de boete aanspreekt.
4.2.2 NMa stelt dat hij appellante terecht mede verantwoordelijk houdt voor de overtreding van de economische eenheid C waar zij (onbetwist) deel van uitmaakte. Waar twee partijen tezamen, als moeder- en dochtermaatschappij, een economische eenheid vormden die als zodanig de Mw heeft overtreden, is NMa bevoegd de overtreding aan beide partijen toe te rekenen en kunnen zij uit dien hoofde beide hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de boete. Door het enkele feit dat appellante thans van bedoelde economische eenheid geen deel meer uitmaakt, kan appellante deze aansprakelijkheid niet ontlopen. Ook het feit dat na de overname door F B.V. de dagelijkse leiding zou zijn gewijzigd, vormt hiervoor volgens NMa geen belemmering.
Volgens NMa staat vast dat C gedurende de gehele inbreukperiode 100% zeggenschap had over D B.V. en ook bestaat volgens NMa geen verschil van mening over het feit dat na de overname door F B.V. de naam van D B.V. is gewijzigd in A B.V. en dat de B&U activiteiten onder deze aangepaste naam vanaf hetzelfde adres zijn voortgezet.
NMa wijst erop dat appellante op verschillende plekken in haar betoog ervan uitgaat dat uitsluitend moedermaatschappij C de overtreding heeft begaan en dat de overtreding van laatstgenoemde aan de dochter - D B.V., thans genoemd A B.V. - is toegerekend. Daarvan is echter geen sprake. NMa heeft vastgesteld dat de economische eenheid C de overtreding heeft begaan en dat die eenheid bestond uit zowel C als D B.V. (thans A B.V.). Met haar keuze voor de versnelde procedure heeft appellante dit onderschreven. Appellante erkent dit ook indien zij stelt dat de heer I, C en het toenmalige D B.V. tezamen als de inbreukmakende onderneming moeten worden beschouwd. Voorts constateert NMa dat appellante eveneens erkent dat sprake is geweest van betrokkenheid van D B.V. bij het vooroverleg waar zij stelt dat laatstgenoemde onderneming een instrument zou zijn geweest van de heer I, die deze onderneming heeft vertegenwoordigd. Appellante geeft herhaaldelijk aan dat de heer I D B.V. vertegenwoordigde bij vooroverleggen. Hij was directeur van D B.V., had de dagelijkse leiding en trad op namens deze onderneming, ook bij vooroverleggen die deel uitmaakten van de in het rapport geconstateerde overtreding. De door appellante overgelegde inschrijfformulieren en de verklaring van de heer J bevestigen dat de heer I namens D B.V. optrad. Dat hij bevoegd was D B.V. te vertegenwoordigen en daarvan ook gebruik heeft gemaakt, staat buiten twijfel. Derhalve heeft de heer I namens D B.V. gehandeld en dus heeft D B.V. gehandeld. Dat hij tevens directeur en enig aandeelhouder was van moedermaatschappij C, doet hier volgens NMa niet aan af. Het betoog van appellante dat uitsluitend C de overtreding zou hebben gepleegd, gaat dan ook niet op. Ook de bewijsstukken in het dossier van NMa bevestigen dat (vertegenwoordigers van) D B.V. direct betrokken (zijn) is geweest bij de overtreding.
NMa stelt dat nu vaststaat dat D B.V. direct bij de overtreding betrokken was, hij - gelet op het feit dat de moedermaatschappij C 100% van de aandelen in D B.V. hield gedurende de gehele periode van de overtreding - tevens C verantwoordelijk heeft gehouden voor de door D B.V. gepleegde gedragingen. Dit is in lijn met vaste communautaire jurisprudentie. Uit die jurisprudentie vloeit volgens NMa voort dat het handelen van een dochtermaatschappij - het plegen van een inbreuk op de mededingingsregels - ook aan de moeder kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (bijvoorbeeld Hof van Justitie 10 september 2009, C-97/08P, Akzo Nobel, Jur. 2009, blz. I-8237). Voor deze toerekening is niet vereist dat de moedermaatschappij daadwerkelijk betrokken is geweest bij het handelen dat de overtreding vormt. Het gaat erom of moeder en dochter een economische eenheid oftewel één onderneming in mededingingsrechtelijke zin vormen die als zodanig verantwoordelijk is voor de overtreding. Beide tot die economische eenheid behorende rechtspersonen kunnen in dat geval aansprakelijk worden gehouden voor de overtreding en de daarvoor opgelegde boete. In het geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die in strijd met de mededingingsregels heeft gehandeld, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Als de moedermaatschappij dit vermoeden niet weerlegt, kan de moedermaatschappij naast de dochter aansprakelijk worden gehouden voor de boete.
NMa stelt dat hij, gelet op het feit dat moedermaatschappij C het vermoeden van beslissende invloed niet heeft weerlegd, de overtreding mede aan haar heeft toegerekend. NMa heeft derhalve niet gedragingen van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij toegerekend, maar juist andersom. NMa heeft op goede gronden vastgesteld dat de economische eenheid C, bestaande uit C en D B.V. (thans appellante) de overtreding heeft begaan. Dat NMa voor deze economische eenheid de naam C heeft gekozen impliceert volgens NMa geenszins dat hij tot de slotsom is gekomen dat de overtreding feitelijk door C is gepleegd. NMa heeft de naam van de hoogste vennootschap binnen de economische eenheid gebruikt, maar had de economische eenheid net zo goed D kunnen noemen, of een geheel willekeurige naam kunnen geven.
Voor zover appellante bedoelt dat de invloed van de heer I - via C - op D B.V. zo groot was dat laatstgenoemde rechtspersoon zelf niet meer verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor haar eigen bijdrage aan de overtreding, faalt dit betoog volgens NMa. Wat er zij van de invloed van moedermaatschappij C (of de heer I) op D B.V., dit ontslaat D B.V. niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor de overtreding en zij kan hiervoor dan ook worden beboet. Bovendien neemt dit niet weg dat de heer I in zijn hoedanigheid van directeur ook D B.V. vertegenwoordigde.
4.2.3 NMa stelt zich voorts op het standpunt dat het feit dat D B.V. door F B.V. is overgenomen en dat daarbij haar naam is gewijzigd in A B.V. geen afbreuk doet aan haar verantwoordelijkheid (naast de voormalige moedermaatschappij C) voor de in het verleden begane overtreding. Volgens NMa stelt de communautaire rechtspraak de persoonlijke aansprakelijkheid voor in het verleden begane overtredingen voorop. Deze blijft in beginsel bestaan, ook als entiteiten worden overgenomen of de juridische structuur is veranderd. In lijn hiermee heeft NMa appellante aansprakelijk gehouden voor de overtreding die zij als economische eenheid met moedermaatschappij C heeft begaan toen zij nog D B.V. heette. Het enkele feit dat de rechtspersoon D B.V. is overgedragen, waarbij haar naam is gewijzigd in A B.V., ontslaat appellante niet van haar verantwoordelijkheid voor gedragingen in het verleden. De feiten zijn in dit verband duidelijk. D B.V. is per april 2003 met al haar rechten en verplichtingen overgedragen aan F B.V. Daarbij heeft eind 2003 bedoelde naamswijziging plaatsgevonden. D B.V. heeft derhalve onder een aangepaste naam vanaf hetzelfde adres haar B&U-activiteiten voortgezet als dochteronderneming van F B.V. Het is met bovengenoemde communautaire rechtspraak in lijn dat in deze situatie appellante verantwoordelijk blijft voor haar gedragingen van vóór de overname.
Voor zover appellante in dit verband heeft aangevoerd dat het boetebesluit niet aan haar geadresseerd kan worden, omdat de economische eenheid C nog steeds bestaat en zij daar geen onderdeel meer van uitmaakt, stelt NMa dat appellante ook hier ten onrechte de economische eenheid C vereenzelvigt met uitsluitend moedermaatschappij C. NMa heeft echter, zoals gezegd, vastgesteld dat de overtreding is begaan door de economische eenheid C, bestaande uit zowel moedermaatschappij C als D B.V. en gelet hierop kunnen beide aansprakelijk worden gehouden. Door de onjuiste vereenzelviging trekt appellante volgens NMa verkeerde conclusies uit de door haar aangehaalde jurisprudentie. Appellante vult in de overwegingen van het Hof van Justitie zelf in dat C dan wel de heer I moet worden gelezen waar wordt gedoeld op degene die de onderneming exploiteerde of leidde op het moment dat de inbreuk werd gepleegd. Dit is echter in het onderhavige geval niet alleen moedermaatschappij C, maar ook en zelfs primair D B.V. zelf. Laatstgenoemde onderneming bestaat immers nog steeds, ook al is zij overgenomen en is haar naam gewijzigd. Het gaat om een en dezelfde rechtspersoon. Uit de jurisprudentie waar appellante naar verwijst, volgt niet dat appellante niet kan worden aangesproken. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 24 september 2009 in de gevoegde zaken C 125/07 P, C 133/07 P, C 135/07 P en C 137/07 P (Oostenrijkse banken, Jur. 2009, blz. I-08681) volgt dat het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid zich er, aldus het Hof van Justitie, niet tegen verzet dat eerst ertoe wordt overgegaan de onderneming te beboeten die de inbreuk heeft gepleegd (lees: in dit geval in ieder geval ook D B.V.), alvorens te onderzoeken of de gedraging mogelijk aan de moederonderneming (lees: C) kan worden toegerekend. Uit het arrest Anic volgt volgens NMa dat de aansprakelijkheid voor het onrechtmatige gedrag van de onderneming, de rechtspersoon (in dit geval D B.V.) blijft volgen, zelfs indien de activiteiten met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd, na de periode van de inbreuk aan derden zijn overgedragen (hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is). Deze lijn wordt in het arrest inzake SCA Holding bevestigd. Ook in het onderhavige geval is sprake van een vennootschap (D B.V.) die niet is opgehouden te bestaan. Die vennootschap is appellante en zij blijft dan ook verantwoordelijk voor de door haar in het verleden begane overtreding. NMa vindt dat hij hiermee recht doet aan de basisgedachte in het mededingingsrecht om boetes op te leggen aan degene die het mededingingsrecht heeft overtreden, waaronder in het onderhavige geval appellante en C.
Voor zover appellante heeft aangevoerd dat zij niet met D B.V., die ten tijde van de inbreuk deel uitmaakte van de economische eenheid C, kan worden vereenzelvigd gelet op de wijziging van zeggenschap over en de vervanging van de dagelijkse leiding van (A) D B.V., merkt NMa op dat appellante een verkeerde interpretatie geeft van de jurisprudentie inzake het mededingingsrechtelijke begrip onderneming. Appellante doet voorkomen dat een wijziging in de dagelijkse leiding na de periode van de overtreding gevolgen heeft voor het vaststellen van de economische eenheid die de overtreding heeft begaan en welke vennootschappen voor die overtreding kunnen worden aangesproken. Op grond van het mededingingsrecht is echter de situatie ten tijde van de overtreding hiervoor doorslaggevend. Bekeken wordt uit welke vennootschappen de economische eenheid ten tijde van de overtreding bestond en of deze vennootschappen thans nog steeds bestaan. Het enkele feit dat de dagelijkse leiding van D B.V. na de overname door F B.V. is gewijzigd, maakt dus niet dat met terugwerkende kracht D B.V. niet langer bij de overtreding betrokken is geweest en evenmin dat de verantwoordelijkheid van appellante hiervoor komt te vervallen. NMa meent dat appellante bovendien ten onrechte stelt dat de dagelijkse leiding van D B.V. na de overname volledig is gewijzigd. De heer J maakte namelijk deel uit van zowel de oude dagelijkse leiding als de nieuwe. De gegevens van de Kamer van Koophandel bevestigen hetgeen appellante ook zelf in haar beroepschrift aangeeft, te weten dat de heer J op 1 juli 2000 adjunct-directeur van D B.V. is geworden. In zijn voormalige functie van hoofd bedrijfsbureau zou de heer J naar eigen zeggen op een afstand hebben geobserveerd dat de heer I aan vooroverleg in de B&U-sector heeft deelgenomen. In zijn nieuwe functie deelde de heer J de verantwoordelijkheid voor de inschrijving op aanbestedingen met de heer I en heeft hij deze uiteindelijk, aldus appellante, van de heer I overgenomen. NMa onderschrijft dus niet de stelling van appellante dat de nieuwe dagelijkse leiding op geen enkele wijze bij de overtreding betrokken is geweest of daar niet van op de hoogte was. Uit bedoelde gegevens blijkt overigens ook dat de heer K, die ten tijde van de overtreding als adjunct-directeur bij D B.V. werkzaam was, na de overname, te weten tot 1 december 2005, bij appellante werkzaam is gebleven. De door appellante genoemde garanties in de overeenkomst bevestigen verder dat op het moment van de verkoop niet alleen de heer I, maar ook de heren J en K in de directie van D B.V. zaten.
NMa is van mening dat, voor zover appellante doet voorkomen dat D B.V. en appellante twee verschillende bedrijven zijn die niets met elkaar te maken hebben, zij een verkeerde voorstelling van zaken geeft. D B.V. heeft haar B&U-activiteiten vanaf hetzelfde adres, maar vanwege de overname onder een andere naam, voortgezet. Volgens NMa is appellante dus dezelfde vennootschap als D B.V. Dat na de overname en dus ook na de overtreding de leiding zou zijn veranderd, maakt dit niet anders.
De door appellante gemaakte vergelijking met het besluit van NMa in zaak 5211 (Boomkwekerijen) doet volgens NMa geen opgeld, omdat in die zaak sprake was van een overname gedurende de looptijd van de overtreding waarbij betrokkene, door een koerswijziging van de nieuwe directie, zich distantieerde van die overtreding. De duur van de overtreding werd daarmee bekort, maar voor de resterende periode bleef de onderneming verantwoordelijk voor de overtreding. NMa is in die zaak niet tot boeteoplegging overgegaan, enkel omdat door de kortere duur van de overtreding de sanctiebevoegdheid op grond van artikel 64 Mw Pro was komen te vervallen.
Ook de door appellante gestelde omstandigheid dat de boete uiteindelijk voor rekening komt van F B.V., kan naar de mening van NMa geen afbreuk doen aan het toerekenen van de overtreding aan appellante. Daargelaten of juist is dat enkel F B.V. en niet appellante iets voelt van de boete die appellante feitelijk zal moeten dragen, betreft dit volgens NMa een civielrechtelijke kwestie waar hij buiten staat. Dat de door F B.V. gekochte onderneming, hoewel het tegendeel was gegarandeerd, bij een overtreding van de Mw betrokken blijkt te zijn geweest, behoort tot de risicosfeer van F B.V. die de koopovereenkomst met C is aangegaan. De door C verstrekte garanties doen in ieder geval geen afbreuk aan de betrokkenheid van D B.V. bij de overtreding en staan als onderdeel van een civielrechtelijke overeenkomst niet in de weg aan de door NMa op grond van de Mw vastgestelde overtreding en de hiervoor aan appellante opgelegde boete.
4.2.4 Met betrekking tot het standpunt van appellante dat NMa de boete direct bij C kan en moet invorderen, wijst NMa erop dat het invorderen van een boete geen onderdeel uitmaakt van bestuurlijke besluitvorming door NMa. Het vormt derhalve geen onderdeel van het bestreden besluit dat in deze procedure aan de orde is. Dit laat onverlet dat C eveneens gehouden is de boete te betalen op het moment dat NMa tot invordering overgaat. Het al dan niet invorderen (bij in dit geval zowel C als appellante) is naar de mening van NMa een feitelijke aangelegenheid van NMa, waartegen geen bezwaar of beroep openstaat. Voor zover appellante het oordeel van de rechtbank dienaangaande discutabel acht in verband met de invoering van de Vierde Tranche van de Awb wijst NMa erop dat het overgangsrecht bepaalt dat zowel voor bestuurlijke sancties als bestuurlijke geldschulden het oude recht van toepassing blijft als de overtreding vóór inwerkingtreding - 1 juli 2009 - heeft plaatsgevonden (artikel IV), respectievelijk de geldschuld vóór inwerkingtreding is vastgesteld of ontstaan (artikel III, eerste lid). De bepalingen uit de Vierde Tranche zijn derhalve niet van toepassing. Voorts merkt NMa op dat het enkele feit dat C niet tegen het bestreden besluit in beroep is gegaan niet betekent dat de boete direct bij deze onderneming moet worden ingevorderd. NMa heeft de mogelijkheid tot invordering over te gaan, maar is niet verplicht daartoe direct of op korte termijn over te gaan. In de praktijk wacht NMa met invorderen totdat de boete ten aanzien van alle hoofdelijk aansprakelijk gestelde partijen onherroepelijk is. NMa wenst invorderingsgeschillen zoveel mogelijk te voorkomen en acht een ten aanzien van alle partijen onherroepelijk besluit een beter uitgangspunt om tot invordering over te gaan. NMa acht het wachten met innen bij C niet in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. NMa deelt niet het standpunt van appellante dat moedermaatschappij C de onderneming is die de overtreding heeft begaan en dat appellante niet behoort te worden aangesproken. Beide zijn volgens NMa verantwoordelijk voor de overtreding en zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de boete. Welke vennootschap uiteindelijk welk gedeelte van de boete draagt, is een kwestie waar NMa buiten staat. Dat C mogelijk geen verhaal zal kunnen bieden, omdat de heer I de gelegenheid zou hebben C ‘leeg te halen’, is niet aan een onzorgvuldigheid van NMa te wijten. Deze mogelijkheid geldt evenzeer voor appellante en vormt, indien deze werkelijkheid wordt, reden voor aansprakelijkheidstelling in een civiele procedure. De mogelijke toekomstige situatie dat uiteindelijk de gehele boete door appellante wordt gedragen, acht NMa, gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de boete, evenmin onzorgvuldig of in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit om de aan haar opgelegde boete te handhaven ongegrond heeft verklaard, in rechte stand kan houden. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 In het boetebesluit van 29 juni 2006 is E aangeduid als de onderneming die artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft overtreden. Deze onderneming bestaat volgens het boetebesluit uit de rechtspersoon B.V. B B.V. (in deze uitspraak ook genoemd: C) en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode 1998-2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn geweest op het gebied van B&U-werken, waaronder in ieder appellante, voorheen genaamd D B.V. De boete is opgelegd aan C en appellante, welke beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor het geheel van de boete.
Dat E artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft overtreden wordt door appellante niet betwist. Ter beoordeling staat of deze overtreding, zoals beschreven in het rapport, terecht aan appellante is toegerekend. Daarbij gelden, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet de beperkingen die zijn verbonden aan de keuze van appellante voor deelname aan de versnelde procedure, nu het hier niet gaat om de vaststelling van de overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro, maar om de vraag of die overtreding in het kader van de boeteoplegging (mede) aan appellante kan worden toegerekend.
Bij de beoordeling hiervan stelt het College voorop dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het aanmerken van de onderneming E als overtreder van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro, door NMa mede is gebaseerd op gedragingen die in de periode 1998-2001 namens D B.V. zijn gepleegd. Dit wordt door appellante ook niet betwist. Ter zitting van het College heeft appellante in reactie op het in hoger beroep ingediende verweerschrift gesteld dat NMa daarin ten onrechte suggereert dat zij alle betrokkenheid bij de overtreding ontkent. Dat is volgens appellante niet het geval: zij betwist niet dat uit het rapport volgt dat voorafgaand aan aanbestedingen vooroverleg heeft plaatsgevonden, waaraan ook de economische eenheid E, waartoe D B.V. behoorde, enkele malen heeft deelgenomen. Tijdens zulk vooroverleg trad de heer I, aldus appellante, in ieder geval mede op namens D B.V. Ook in het kader van de gronden die appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft zij met zoveel woorden bevestigd dat D B.V. als onderdeel van bedoelde economische eenheid aan de overtreding heeft deelgenomen. Dit is met name het geval wanneer zij betoogt dat de heer I als feitelijk pleger van de overtreding moet worden aangemerkt en ten bewijze hiervan wijst op de verklaring van de heer J, die heeft verklaard er getuige van te zijn “dat de heer I het woord heeft gevoerd bij vooroverleg bij aanbestedingen namens D B.V. Zowel de beslissing tot deelname aan dergelijk overleg, als de beslissingen die tijdens dergelijk overleg namens D B.V. werden genomen, [zijn] telkenmale uitsluitend (…) genomen door de heer I.”
Nu gelet op het vorenstaande niet in geschil is dat D B.V. terecht mede als overtreder van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro is aangemerkt, diende zij volgens het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor te dragen (zie de arresten Anic Partecipazioni, punt 145, SCA Holding, punt 25, en Oostenrijkse banken, punt 77). Ter beoordeling staat vervolgens of appellante, als opvolgend rechtspersoon, aansprakelijk kan worden gesteld.
5.3 Naar het oordeel van het College heeft NMa appellante terecht verantwoordelijk gehouden voor de overtreding voor zover deze, als onderdeel van de onderneming Bouwontwikkeling C, tevens door D B.V. is begaan. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de door D B.V. begane overtreding vervolgens niet aan appellante kan worden toegerekend. Aan de feiten en omstandigheden op grond waarvan appellante stelt dat zij niet met D B.V. kan worden vereenzelvigd, komt niet de betekenis toe die zij daaraan gehecht wenst te zien. Die feiten en omstandigheden - te weten (i) dat de aandelen in D B.V. aan F B.V. zijn overgedragen, (ii) de naam van de rechtspersoon is gewijzigd in A B.V. en (iii) de samenstelling van het bestuur na de overname wezenlijk is veranderd - doen er naar het oordeel van het College niet aan af dat D B.V. ten tijde van belang, zij het onder een andere naam, nog bestond en ook nog steeds bestaat. Het feit dat de eigendom van de rechtspersoon in andere handen is gekomen, brengt immers op zichzelf in het voortbestaan van die juridische entiteit geen verandering. Voor naamswijziging geldt dit evenzeer. De stelling van appellante dat het bestuur na de overname wezenlijk anders was samengesteld, wordt weersproken door de stukken - daaruit blijkt immers dat personen die deel uitmaakten van de dagelijkse leiding van D B.V. die functie na de overname zijn blijven uitoefenen - maar al zou het gestelde juist zijn, ook die verandering leidt er niet toe dat moet worden geoordeeld dat de juridische entiteit die voorheen D B.V. was genaamd niet meer bestaat.
5.4 Appellante heeft onder verwijzing naar communautaire jurisprudentie, met name de arresten Anic Partecipazioni en SCA Holding, betoogd dat nu de economische eenheid C ten tijde van het boetebesluit bestond en nog steeds bestaat, NMa deze kan aanspreken in de rechtspersoon van B.V. B B.V., en er uitsluitend aanleiding zou zijn geweest de overtreding mede aan appellante toe te rekenen, indien C niet meer zou bestaan en daarom geen verhaal zou bieden. Dit betoog ziet er aan voorbij dat de onderneming die in het boetebesluit als overtreder is aangeduid — onder de naam E — niet alleen bestond uit de moedermaatschappij C, maar ook uit de dochtermaatschappij D B.V. Laatstgenoemde rechtspersoon is, zoals hiervoor is overwogen, blijven bestaan onder de naam A B.V. (appellante). In die situatie is NMa niet gehouden om eerst of uitsluitend de (voormalige) moedermaatschappij C aan te spreken, maar kon zij zich mede richten tot D B.V., thans appellante (zie het arrest Oostenrijkse Banken, punt 82). De arresten Anic Partecipazioni en SCA Holding leiden het College niet tot een ander oordeel nu daaruit volgt dat de aansprakelijkheid voor het onrechtmatige gedrag van de onderneming de rechtspersoon — in dit geval D B.V. — blijft volgen zolang deze rechtspersoon bestaat.
5.5 Voor zover appellante heeft gesteld dat de boete louter bij moedermaatschappij C dient te worden ingevorderd en zich voorts heeft beklaagd over het feit dat NMa niet reeds tot invordering bij C is overgegaan, onderschrijft het College hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. De grief dat de boete bij C (had) moet(en) worden ingevorderd, raakt het ten aanzien van appellante genomen besluit niet.
5.6 Voor zover appellante in hoger beroep de overige in beroep aangevoerde gronden zonder enige nadere motivering heeft herhaald, ziet het College geen aanleiding te dien aanzien anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.
5.7 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat, aangezien D B.V. als onderdeel van de onderneming E aan de overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft deelgenomen en na de overname door F B.V. niet is opgehouden te bestaan, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat NMa op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, Mw bevoegd was appellante ter zake een boete op te leggen. De aangevallen uitspraak komt derhalve, onder verbetering van de motivering, voor bevestiging in aanmerking.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede