Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/5367 TELEC - T1
AWB 09/721 TELEC - T1
Uitspraak in de gedingen tussen
Quality Radio B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres,
gemachtigden mr. P. Burger en mr. H.W.J. Lambers, advocaten te Amsterdam,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder in AWB 08/5367 TELEC - T1 (hierna: verweerder I),
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder in AWB 09/721 TELEC - T1 (hierna: verweerder II).
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder I het aan eiseres verleende gebruiksrecht op de frequenties 828, 1224, 1035 en 1557 kHz met onmiddellijke ingang ingetrokken. Verweerder I heeft het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar bij besluit van 26 oktober 2006 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 17 januari 2007 heeft verweerder I een gewijzigde beslissing op het bezwaar genomen inhoudende de ongegrond verklaring van de bezwaren en de handhaving van het primaire besluit van 27 juli 2006 tot intrekking van het gebruiksrecht van de frequenties 828, 1035, 1224 en 1557 kHz op grond van artikel 3.7, tweede lid onder b, van de Telecommunciatiewet (hierna: Tw) èn artikel 3.7, tweede lid onder c, van de Tw.
Bij uitspraak van 8 februari 2007 (LJN: AZ9404) heeft de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van 26 oktober 2006 ongegrond verklaard en het door eiseres tevens gevraagde verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.
Eiseres heeft tegen deze uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 augustus 2008 (LJN: BF0447) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) de aangevallen uitspraak vernietigd, het door eiseres bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond verklaard en het bestreden besluit van verweerder I van 26 oktober 2006 ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz vernietigd en bepaald dat verweerder I opnieuw beslist op het bezwaar van eiseres ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz.
Bij besluit van 20 november 2008 heeft verweerder I ten aanzien van de frequentie 1224 kHz een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, inhoudende dat de bezwaren opnieuw ongegrond zijn verklaard. Bij deze beslissing heeft verweerder I tevens zijn besluit van 27 juli 2006 ten aanzien van de frequentie 1224 kHz gewijzigd in die zin dat de vergunning eveneens wordt ingetrokken op grond van artikel 3.7, tweede lid onder b, van de Tw nu eiseres met betrekking tot de frequentie 1224 kHz niet heeft voldaan aan de bij of krachtens artikel 16.1 van de Tw gestelde regels.
Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft eiseres bij brief van 30 december 2008 beroep ingesteld (reg.nr. AWB 08/5367 TELEC - T1).
Bij brief van (eveneens) 30 december 2008 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 november 2008 voorzover het de beslissing op het verplaatsingsverzoek van 9 mei 2006 betreft.
Bij besluit van 19 januari 2009 heeft verweerder II dit bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: besluit II) heeft eiseres bij brief van 2 maart 2009 beroep ingesteld (reg.nr. AWB 09/721 TELEC - T1).
Bij brief van 3 maart 2009 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het beroep tegen besluit I met toepassing van artikel 8:52 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) versneld zal worden behandeld.
Verweerder I heeft bij brief van 24 maart 2009 een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gevoegd plaatsgevonden op 18 mei 2009.
Ter zitting zijn voor eiseres verschenen haar gemachtigden mr. H.W.J. Lambers en
mr. A. Franken van Bloemendaal, bijgestaan door [naam]. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Sijbrandij.
2 Overwegingen
Besluit I
In zijn uitspraak van 28 augustus 2008 heeft het CBb ten aanzien van de frequentie 1224 kHz het volgende overwogen:
“5.4.3 Quality heeft aangevoerd dat het oorspronkelijk voor de frequentie 1224 kHz vergunde opstelpunt te Pampushaven feitelijk niet beschikbaar was en zij deze frequentie daarom op 19 november 2005 noodgedwongen vanaf een opstelpunt te Utrecht in gebruik heeft genomen. Daarmee staat vast dat de frequentie 1224 kHz niet vóór 1 juli 2005 in gebruik is genomen, zodat de minster bevoegd was tot intrekking van deze frequentie.”
5.5 Ten aanzien van de vraag of de gebruikmaking door de minister van zijn bevoegdheid tot intrekking van de onderhavige frequenties de rechterlijke toetsing kan doorstaan, wordt het volgende overwogen.
De frequentie 1224 kHz
5.5.1 Quality heeft bij brief van 9 mei 2006 verzocht om wijziging van de vergunning, aangezien zij uitzond vanaf een alternatieve locatie te Utrecht. De minister heeft op dit verzoek niet gereageerd, doch bij besluit van 27 juli 2006 het gebruiksrecht voor deze frequentie ingetrokken.
Het College is van oordeel dat de minister in strijd met het in artikel 3:2 Awb Pro neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz over te gaan zonder de mogelijkheid van verplaatsing van de zenderlocatie te onderzoeken. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Weliswaar moet de minister worden toegegeven dat Quality pas laat - te weten in het verzoek van 9 mei 2006 - heeft meegedeeld dat zij op de frequentie 1224 kHz sedert 19 november 2005 uitzendt, maar er is onvoldoende reden voor de conclusie dat met dit verzoek geen rekening meer hoefde te worden gehouden. Dat het aan het besluit tot intrekking van het gebruiksrecht ten grondslag liggende rapport van bevindingen al klaar was ten tijde van het verzoek van 9 mei 2006, zoals de minister ter zitting heeft aangevoerd, is hiervoor een onvoldoende rechtvaardiging, te minder nu het besluit waarbij het gebruiksrecht van de frequentie is ingetrokken, pas 2,5 maand na indiening van het verzoek is genomen.
Het College merkt voorts op dat de minister een vergelijkbaar verzoek tot wijziging van de vergunning van Quality met betrekking tot de frequentie 1557 kHz op 22 december 2005 heeft ingewilligd. Ook ten aanzien van die frequentie waren eerdere begunstigingstermijnen al verstreken en had de minister zijn voornemen tot intrekking reeds kenbaar gemaakt. Ten slotte geven de stukken noch het verhandelde ter zitting aanleiding voor de conclusie dat reeds op voorhand duidelijk was dat het verzoek van 9 mei 2006 niet tot inwilliging had kunnen leiden. Het voorgaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.”
De rechtbank stelt vast dat de uitspraak van het CBb het uitgangspunt is voor zowel de nieuwe beslissing op bezwaar als de beoordeling door de rechtbank.
Uit deze uitspraak volgt dat verweerder I bevoegd was tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz doch dat, in het kader van de vraag of verweerder I in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken, het CBb heeft geoordeeld dat verweerder I in strijd met het in artikel 3:2 Awb Pro neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz over te gaan zonder de mogelijkheid van verplaatsing van de zenderlocatie te onderzoeken.
Uit deze overweging van het CBb volgt naar het oordeel van de rechtbank in samenhang met de geldende wettelijke bepalingen in deze dat verweerder I had moeten bezien of, met het oog op een doelmatig gebruik van de frequentieruimte volstaan had kunnen worden met een wijziging (naar aanleiding van het verplaatsingsverzoek van 9 mei 2006) in plaats van een intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz.
In artikel 3.7. derde lid, van de Tw is immers bepaald dat verweerder I op de gronden, genoemd in het tweede lid, in plaats van de vergunning in te trekken deze ook kan wijzigen.
Verweerder I is daarbij de bevoegdheid gegeven om in plaats van het meerdere (intrekken) te kiezen voor het mindere (wijzigen). Zeker nu er een concreet verplaatsingsverzoek van eiseres voorlag, had het op de weg van verweerder I gelegen hiernaar nader onderzoek te doen.
De primaire stelling van eiseres, dat uit de uitspraak van het CBb zou volgen dat verweerder I in 2006 vanwege de in acht te nemen zorgvuldigheid een beslissing op het verplaatsingsverzoek had dienen te nemen en dat verweerder I door dit na te laten, de frequentie 1224 kHz in te trekken en te herverdelen, de mogelijkheid van een juiste beslissing op het verplaatsingsverzoek onmogelijk heeft gemaakt, kan de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet volgen. Het CBb heeft immers in haar uitspraak uitdrukkelijk bepaald dat verweerder nog toe moet komen aan een inhoudelijke beoordeling van het verplaatsingsverzoek van eiseres.
In het onderhavige geschil is allereerst aan de orde de vraag of verweerder I thans voldoende heeft onderbouwd dat een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum een intrekking van het gebruiksrecht boven een wijziging van dat recht vordert.
Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder I in de onderbouwing daarvan niet geslaagd.
Verweerder I heeft in besluit I allereerst vastgesteld dat het verzoek tot verplaatsing moet worden afgewezen omdat eiseres niet heeft voldaan aan de in de vergunning voorgeschreven ingebruiknemingstermijn op de vergunde locatie.
Zoals door het CBb is overwogen is door het niet tijdig in gebruik nemen op de vergunde locatie de bevoegdheid geschapen voor verweerder I om te beslissen over de verdere voorzetting dan wel beëindiging van het vergunde gebruik, doch diende daartoe nog een belangenafweging te worden gemaakt waarbij bezien moest worden of wijziging van de vergunning in plaats van intrekking tot de mogelijkheden zou behoren.
Met de formulering in besluit I, zoals hiervoor aangehaald, blijkt niet dat die specifieke afweging is gemaakt.
Daarnaast heeft verweerder I in besluit I overwogen dat een doelmatig ethergebruik als bedoeld in artikel 3.7, tweede lid onder c, van de Tw vordert dat niet wordt meegewerkt aan een verplaatsing.
Uit besluit I blijkt dat verweerder I ‘doelmatig’ ziet als een zo efficiënt mogelijk gebruiken van het frequentiespectrum (waardoor verweerder I bijvoorbeeld het uitzenden met een vermogen van 50W terwijl de vergunning is verleend voor een vermogen van 40kW niet doelmatig acht). Eiseres heeft - onweersproken door verweerder I - gesteld dat de frequentie 1224 kHz inmiddels wel is herverdeeld maar dat - drie jaar na intrekking van haar gebruiksrecht op deze frequentie - deze frequentie nog steeds niet in gebruik is genomen omdat (nog steeds) niet kan worden uitgezonden vanaf de vergunde opstelplaats. Daarnaast heeft eiseres gemotiveerd betoogd dat verweerder I in andere gevallen, waarbij eveneens na wijziging sprake was van een aanmerkelijk minder vermogen, wel heeft meegewerkt aan een wijziging van de bedoelde vergunning.
Verweerder I heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende duidelijk kunnen maken welke criteria hij hanteert in het kader van het bepaalde in artikel 3.7, tweede lid onder c, van de Tw, waarbij met name de invulling van het criterium “doelmatig gebruik van het frequentiespectrum”, mede in het licht van hetgeen eiseres heeft aangevoerd, onvoldoende helder is geworden.
Evenmin heeft verweerder I ter zitting duidelijk kunnen maken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het verplaatsen van de zender naar het door eiseres gewenste opstelpunt “ontoelaatbare belemmeringen zou veroorzaken in radiozendapparaten, ontvanginrichtingen of elektrische of electronische inrichtingen van direct nabijgelegen kantoren en bedrijven alsmede in de omliggende woonwijk.” De stelling ter zitting dat algemeen bekend is dat zendinrichtingen dergelijke storingen en belemmeringen veroorzaken, is daartoe niet voldoende.
Het besluit van verweerder I om niet mee te werken aan verplaatsing omdat een doelmatig ethergebruik dit vordert, kan dan ook niet in stand blijven. Besluit I komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank overweegt voorts nog het volgende.
Verweerder I heeft bij besluit I het primaire besluit van 27 juli 2006 gewijzigd in die zin dat de vergunning ook wordt ingetrokken omdat eiseres met betrekking tot de frequentie 1224 kHz niet zou hebben voldaan aan de bij of krachtens artikel 16.1 van de Tw gestelde betalingsverplichtingen en daarmee dus ook om deze reden de vergunning op grond van artikel 3.7, tweede lid onder b, van de Tw ingetrokken.
In artikel 3.7, tweede lid onder b, van de Tw is bepaald dat een vergunning door verweerder I kan worden ingetrokken indien de houder van de vergunning de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt. Het besluit om tot intrekking over te gaan is door verweerder I echter niet (voldoende) gemotiveerd. Verweerder I heeft hierdoor miskend dat sprake moet zijn van een belangenafweging. Niet is gebleken dat een dergelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden.
Deze intrekkingsgrond is bovendien eerst bij besluit I aan eiseres kenbaar gemaakt. Zij is niet eerder in de gelegenheid geweest haar grieven hiertegen naar voren te brengen.
Niet vermag de rechtbank in te zien waarom verweerder I deze reden al niet veel eerder in zijn besluitvorming had kunnen betrekken.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat verweerder I door zijn handelwijze in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3:2 Awb Pro neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.
Gelet op al het voorgaande dient het beroep tegen besluit I gegrond te worden verklaard en dient dat besluit te worden vernietigd.
Verweerder I dient een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder I te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tegen besluit I tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Besluit II
Bij dit besluit heeft verweerder II het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 20 november 2008 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een primair besluit zodat verweerder II het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Het beroep van eiseres tegen besluit II dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank ziet hier voor een veroordeling in de proceskosten geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen besluit I gegrond,
vernietigt besluit I,
bepaalt dat verweerder I een nieuw besluit neemt op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat verweerder I aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder I in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--.
verklaart het beroep tegen besluit II ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers en
mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 juli 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder I kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: