Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs: AWB 09/1571 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Randstad Holding N.V., te Diemen, verzoekster (hierna: Randstad),
gemachtigden mr. J. Italianer, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 mei 2009 (hierna: bestreden besluit) heeft de AFM aan Randstad als rechtsopvolger van Vedior N.V. (hierna: Vedior) een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
In het bestreden besluit heeft de AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen het bestreden besluit heeft Randstad bij brief van 15 mei 2009 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft Randstad bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover die ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 30 juni 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n).
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
De volgende bepalingen zijn gewijzigd per 1 januari 2009. Hierna zijn die bepalingen aangeduid met “(oud)”.
Artikel 5:59 (oud) van de Wft luidde:
“1. Een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a of b, die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating van die financiële instrumenten tot de handel op een dergelijke markt, maakt informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar. De openbaarmaking vindt plaats door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland en in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of Pro waar de uitgevende instelling heeft verzocht om of heeft ingestemd met toelating tot de handel van die financiële instrumenten op een dergelijke markt. De uitgevende instelling stelt de Autoriteit Financiële Markten gelijktijdig met de openbaarmaking op de hoogte van deze informatie.
2. De uitgevende instelling beschikt over een website en maakt de informatie onverwijld op deze website openbaar. Indien de uitgevende instelling een beleggingsinstelling is, kan de informatie ook op de website van de beheerder van die beleggingsinstelling onverwijld openbaar worden gemaakt. De uitgevende instelling of beheerder houdt de informatie gedurende ten minste een jaar op de website toegankelijk.
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de uitgevende instelling de openbaarmaking van de informatie uitstellen indien:
a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij wordt bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
(…).”
Artikel 14 (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft luidde:
“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de openbaarmaking van:
a. informatie als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, partij is, kan beïnvloeden;
b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten, die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statuten door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan moeten worden goedgekeurd, voordat deze goedkeuring heeft plaatsgevonden, tezamen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan; of
c. (…);
d. (…).
2. De vertrouwelijkheid van informatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de wet is voldoende gewaarborgd indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie.”
Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van Pro de Wft gewijzigd en is artikel 14 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd. Waar het gaat om gewijzigde bepalingen worden die aangeduid als “(nieuw)”.
Artikel 5:25i van de Wft luidt:
“1. In dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt, in afwijking van artikel 1:1, onder uitgevende instelling verstaan: rechtspersoon, vennootschap of instelling:
a. die financiële instrumenten of andere instrumenten heeft uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating, tot de handel in Nederland op:
1°. een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend; of
2°. een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96; of
b. op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect, dat op een gereglementeerde markt als bedoeld in onderdeel a, onder 1° of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in onderdeel a, onder 2° is toegelaten of waarvoor toelating is aangevraagd.
2. Een uitgevende instelling stelt informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.
3. De uitgevende instelling of beheerder kan de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien:
a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij kan worden bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
5. Indien de uitgevende instelling of een persoon die haar vertegenwoordigt, doelbewust informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie meedeelt aan een derde, stelt de uitgevende instelling die informatie gelijktijdig algemeen verkrijgbaar. Indien de informatie niet doelbewust aan een derde is meegedeeld stelt de uitgevende instelling de informatie onverwijld na het doen van de mededeling algemeen verkrijgbaar. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing.
6. Het vijfde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de persoon aan wie de informatie wordt meegedeeld ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding.”
Artikel 4 van Pro het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft luidt:
“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de algemeenverkrijgbaarstelling van:
a. informatie als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij de uitgevende instelling partij is, kan beïnvloeden;
b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten voordat de op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statutendoor de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan vereiste goedgekeurd is verleend, samen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan;
c. (…); en
d. (…).
2. Om de vertrouwelijkheid van informatie, bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel c, van de wet te kunnen waarborgen controleert de uitgevende instelling de toegang tot de informatie en treft de uitgevende instelling afdoende maatregelen waardoor deze toegang wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met de informatie.”
Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de hierboven genoemde oude en nieuwe verbods- en gebodsbepalingen.
Ingevolge artikel 1:81 van Pro de Wft:
1. wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete;
3. kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.
Artikel 2 van Pro het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5.
Artikel 3 van Pro het Besluit boetes Wft koppelt tariefnummer 5 aan overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft. Per 1 januari 2009 is ook artikel 3 van Pro het Besluit boetes Wft gewijzigd. Overtreding van artikel 5:59, eerste lid, (nieuw) van de Wft correspondeert sindsdien met tariefnummer 2. Tegelijkertijd is aan de overtreding van artikel 525i van de Wft het tariefnummer 5 gekoppeld.
Artikel 1:97 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:
a. (…);
b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of
c. (…).
2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
In de ochtend van 30 november 2007 opent om 0:900 uur het aandeel Vedior op de beurs van Euronext Amsterdam op € 12,38 (een stijging van 0,6 % ten opzichte van de slotkoers op de dag ervoor). Om 9:30 uur is de koers gestegen tot 12,73. Om 10:00 uur bedraagt de koers € 12,94. Om 10:30 uur bedraagt de koers € 13,23. Om 10:45 bedraagt de koers € 13,49 (een stijging van 9,7 % ten opzichte van de slotkoers op de dag ervoor). Vanaf dat tijdstip verschijnen er berichten op de wires die inhouden dat er “split-up speculaties” zijn, waarbij wordt vermeld dat volgens een handelaar het gerucht gaat dat private equitypartijen geïnteresseerd zouden zijn het bedrijf op te splitsen. Rond 10:55 verschijnt op Bloomberg het bericht dat Vedior 16,7 % hoger noteert op overnamegeruchten. Om 11:06 verschijnt op Thomson het bericht ‘Vedior surges on talk of take-over approach from Adecco’. Om 11:34 wordt de handel in het aandeel Vedior stilgelegd. De koers bedraagt op dat moment € 15,26 (een stijging van 24,1 % ten opzichte van de slotkoers op de dag ervoor). Om 12.16 uur publiceert Vedior een persbericht met de volgende kop: ‘Vedior confirms discussions with Randstad’. Om 13:00 uur publiceert Randstad een persbericht met de kop: ‘Randstad Holding in oriënterende gesprekken met Vedior’. Om 13:20 uur wordt de handel in het aandeel Vedior hervat tegen een koers van € 15,80 en de uiteindelijke slotkoers bedraagt € 17,00 (een stijging van 37,3 % ten opzichte van de slotkoers op de dag ervoor).
Het bovenstaande heeft de AFM aanleiding gegeven een onderzoek te starten naar mogelijke overtredingen door Vedior en Randstad van de regels ter voorkoming van marktmisbruik. De AFM heeft aan de hand van de door Vedior en Randstad verstrekte gegevens het volgende vastgesteld:
- in augustus 2007 doen Goldman Sachs en ABN AMRO voorstellen aan Randstad met betrekking tot de financiering van een overname van Vedior door Randstad;
- op 26 oktober 2007 heeft Randstad via ING haar interesse kenbaar gemaakt om Vedior over te nemen;
- […];
- op 7 november 2007 presenteert de CEO van Randstad voor het eerst een transactievoorstel aan de CEO van Vedior, namelijk een prijs van tussen € 19,- en € 20,-, hetgeen neerkomt op een premie van 33 % per aandeel;
- op 8 november 2007 publiceert Randstad een persbericht waarin zij aangeeft dat het haar voorkeur heeft om haar kaspositie te gebruiken om haar activiteiten autonoom en via acquisities te laten groeien. Diezelfde dag heeft een bijeenkomst plaats tussen Vedior en haar financiële adviseurs waarbij het voorstel van Randstad wordt afgewezen als zijnde “totally unacceptable”. Intern wordt bij Vedior-insiders gewaarschuwd over koersgevoelige informatie die vertrouwelijk dient te worden behandeld;
- op 12 en op 19 november 2007 hebben er gesprekken plaats tussen de financiële adviseurs van Vedior en Randstad, waarbij naar voren komt dat het voorstel significant niet goed genoeg is;
- […];
- op 22 november 2007 stuurt Randstad een aangepast voorstel aan de CEO van Vedior. Het voorstel houdt een bod in bestaande uit een combinatie van cash en aandelen Randstad waarbij de prijs per aandeel € 19,- bedraagt, hetgeen op dat moment inhoudt dat de premie oploopt tot 66 % per aandeel;
- op 28 november 2007 informeert Nauta Dutilh de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van Vedior aangaande hun rol in het voorgenomen bod;
- op 29 november 2007 gaan de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van Vedior formeel akkoord met het starten van onderhandelingen met Randstad. Er ligt dan een door Randstad opgesteld concept van een “Merger Agreement”. Voorts wordt die avond aan Vedior een eerste “draft Confidentiality” en een eerste “Standstill Agreement” verzonden;
- in de ochtend van 30 november 2007 wordt binnen Vedior bijgestaan door ING en Nauta Dutilh een tijdsplanning besproken, waarna om 10:30 uur vertegenwoordigers van Vedior en Randstad elkaar ontmoeten, welke ontmoeting wordt opgebroken vanwege nieuws over de koersstijging van het aandeel Vedior en de berichtgeving rond overnamegeruchten. […].
Nadat de AFM Vedior tweemaal een voornemen tot boeteoplegging heeft toegezonden waartegen zij zienswijzen heeft ingebracht, heeft de AFM het bestreden besluit genomen.
2.3 Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de AFM te verrichten belangenafweging met betrekking tot de vraag of moet worden afgezien van vroegtijdige openbaarmaking uitsluitend plaats heeft in het kader van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. Die bepaling staat in de weg aan een nadere evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dit betekent ook dat de vrees van Randstad voor (reputatie)schade geen zelfstandige grond oplevert om de beslissing tot publicatie van de boete te schorsen. Die vrees geeft de voorzieningenrechter, mede in het licht van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, wel aanleiding voor het beantwoorden van de voorvraag of de boeteoplegging naar verwachting stand zal kunnen houden. Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van de in het bestreden besluit vervatte besluitonderdeel tot publicatie van de boete wijst de voorzieningenrechter dan ook naar zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175).
De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling verder voorop dat de stelling van Randstad dat zij als rechtsopvolger van Vedior niet kan worden beboet wegens een gedraging of een nalaten van Vedior niet opgaat. Hoewel de jurisprudentie met betrekking tot de strafrechtelijke en de civielrechtelijke aansprakelijkheid bij rechtsopvolging niet volstrekt gelijk opgaat, zoals wordt geïllustreerd in het door Randstad genoemde arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2007 (LJN BA5825), waaruit volgt dat een strafvervolging kan worden voortgezet tegen een rechtspersoon waarvan ten tijde van de aanvang van de vervolging niet kenbaar was dat die was ontbonden, is het niet zo dat bij rechtsopvolging een overtreding nimmer zou kunnen worden toegerekend aan de rechtsopvolger. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 1999 (LJN ZD3918). Juist gelet op de strekking van onderhavige publicatieverplichtingen waar het gaat om voorwetenschap met betrekking tot een mogelijke overname ligt het in de rede dat bij een overnamebod als hier aan de orde, het niet nakomen van het in artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft besloten liggende publicatiegebod door de doelvennootschap na overname kan worden toegerekend aan de biedende partij. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat het bestreden besluit een motiveringsgebrek bevat terzake de toerekening van de overtreding door Vedior aan Randstad, geeft dat de voorzieningenrechter geen aanleiding om de gevraagde voorziening toe te wijzen. Een dergelijk gebrek in de motivering is met het oog op de doelstellingen van de vroegtijdige publicatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter van ondergeschikt belang.
De voorzieningenrechter stelt verder ambtshalve vast dat de per 1 januari 2009 doorgevoerde wijzigingen in de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving ter uitvoering van richtlijn 2004/109/EG en uitvoeringsrichtlijn 2007/14/EG niet ten gunste van Randstad strekken. Zo zijn de verplichtingen inzake openbaarmaking als bedoeld in artikel 5:59 (oud) van de Wft niet anders dan die in artikel 5:25i (nieuw) van de Wft. Voorts is de nadere uitwerking van de voorwaarden voor uitstel in artikel 14 (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft niet ten gunste van de uitgevende instelling gewijzigd met artikel 4 van Pro het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft. Ten slotte voorziet het Besluit boetes Wft thans in dezelfde boete voor overtreding van artikel 5;25i van de Wft als destijds voor overtreding van artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft. De voorzieningenrechter zal derhalve de boeteoplegging beoordelen aan de hand van de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van de beboete gedragingen.
De voorzieningenrechter zal zich thans buigen over de vraag of Vedior artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft heeft overtreden.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de AFM worden gevolgd in haar stelling dat er met betrekking tot Vedior ten tijde van de opening van de beurs op 30 november 2007 sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon er voorafgaande aan 30 oktober 2007 door beide partijen op grond van concrete op hen betrekking hebbende informatie redelijkerwijs worden verwacht dat een overname tot stand zou komen. Redengevend hiervoor is dat Randstad op 22 november 2007 een aangepast voorstel tot een vriendelijk overnamebod heeft gedaan (een combinatie van cash en aandelen Randstad waarbij de premie opliep tot 66 % per aandeel), met welk voorstel de belangrijkste bezwaren tegen een eerder voorstel waren weggenomen. Verder zijn de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van Vedior op 29 november 2007 formeel akkoord gegaan met het starten van onderhandelingen met Randstad en lag er toen onder meer een van Randstad afkomstig concept gereed van een “Merger Agreement”. Ten slotte mocht worden verwacht dat openbaarmaking van deze concrete informatie significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het aandeel Vedior.
De voorzieningenrechter komt aldus toe aan de vraag of Vedior aanspraak kon maken op uitstel van publicatie als voorzien in artikel 5:59, derde lid, (oud) van de Wft. Voor het kunnen maken van aanspraak op deze uitzondering om onverwijld een persbericht naar buiten te brengen is vereist dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a. het uitstel dient een rechtmatig belang van de uitgevende instelling;
b. van het uitstel is geen misleiding van het publiek te duchten; en
c. de uitgevende instelling kan de vertrouwelijkheid van deze informatie waarborgen.
De AFM stelt zich op het standpunt dat is voldaan aan voorwaarde a, maar dat niet werd voldaan aan voorwaarden b en c.
Met betrekking tot voorwaarde c stelt de voorzieningenrechter vast dat, hoewel Vedior onweersproken heeft gesteld dat zij de nodige maatregelen heeft genomen als bedoeld in artikel 14, tweede lid, (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft, de AFM haar niettemin heeft tegengeworpen dat die maatregelen niet hebben kunnen voorkomen dat er op 30 november 2007 geruchten in de markt kwamen betreffende een overname van Vedior. De voorzieningenrechter stelt vast dat Randstad in die geruchten niet voor kwam als overnamepartij, en is voorts van oordeel dat de AFM de maatstaf die volgt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 september 2008 (LJN BF1175) miskent.
De voorzieningenrechter brengt hier bij de AFM nogmaals onder de aandacht dat uit de tekst van artikel 14, tweede lid, (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft volgt dat de vertrouwelijkheid van informatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de Wft voldoende is gewaarborgd indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie. Dat de wetgever niet kan hebben beoogd dat daarmee de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de Wft in feite verwordt tot een inspanningsverplichting in plaats van een resultaatsverplichting kan zo zijn, maar de rechtszekerheid staat er aan in de weg dat de tekst van artikel 14, tweede lid, (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft terzijde wordt geschoven.
De voorzieningenrechter is er dan ook niet op voorhand van overtuigd dat niet is voldaan aan voorwaarde c.
Doorslaggevend is derhalve of ook aan voorwaarde b is voldaan.
Ten aanzien van voorwaarde b stelt de AFM zich op het standpunt dat door de geruchtvorming omtrent overnamegesprekken, waarbij Vedior als doelvennootschap wordt genoemd, en gelet op de op 30 november 2007 sterk oplopende koers van het aandeel Vedior, misleiding van het publiek te duchten was. Het feit dat in de berichtgeving door derden Addeco als bieder werd genoemd had volgens de AFM bovendien tot gevolg dat de beleggers op het verkeerde been werden gezet. Vedior had moeten weten dat de beleggers hierdoor op het verkeerde been werden gezet omdat zij exclusief met Randstad in onderhandeling was.
De voorzieningenrechter kan de AFM hierin volgen. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat niet maatgevend is of de berichtgeving in de media, die heeft geleid tot de flinke koersstijging van het aandeel Vedior, was gebaseerd op volledig juiste informatie of dat die geruchten afkomstig waren van Vedior zelf. Het gaat er om dat Vedior over voorwetenschap beschikte die, indien die wetenschap bij het publiek bekend was er naar alle verwachting toe zou leiden dat het publiek zich niet (langer) zou hebben laten leiden door die onjuiste geruchtvorming. De misleiding als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel b, (oud) van de Wft die aldus viel te duchten bestond uit het niet onverwijld openbaar maken van de exclusieve onderhandelingen tussen Randstad en Vedior.
Nu naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet was voldaan aan voorwaarde b moet worden aangenomen dat Vedior artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft heeft overtreden door op 30 november 2007 tot 12:16 uur te wachten met het uitbrengen van een persbericht.
Dat de AFM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten Randstad als rechtsopvolger van Vedior een boete op te leggen vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Van een dubbele bestraffing is anders dan Randstad stelt geen sprake. Het bestreden besluit ziet immers op boeteoplegging vanwege het door haar rechtsvoorganger Vedior niet nakomen van de publicatieverplichtingen die golden voor Vedior als doelvennootschap. De voorzieningenrechter wijst in dit verband verder op hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 12 september 2006 (LJN AY8029) heeft overwogen ten aanzien van boeteoplegging aan de biedende en de doelvennootschap. De voorzieningenrechter is verder niet gebleken dat Vedior terzake de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.
Terzake de voorgenomen publicatie van de boete overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Het doel van publicatie is in zaken als deze gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat de voorgenomen publicatie strijdig is of zou kunnen zijn met deze doelstellingen. Voor verdergaande anonimisering is, gelet op hetgeen de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175), geen plaats.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:99, tweede lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 8 juli 2009.
Afschrift verzonden op: