Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/4356 en 08/4418 TELEC-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
(RATO zendertechniek), gevestigd te Ravenstein, eiser,
(08/4356),
Stichting Kabelkrant Ameland, gevestigd te Nes, eiseres,
gemachtigde mr. drs. E. Kronemeijer, medewerkster van DAS rechtsbijstand te Amsterdam,
(08/4418),
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
Aan beide gedingen heeft mede als partij deelgenomen:
Vergunninghouder S.
Aan het geding 08/4356 heeft mede als partij deelgenomen:
De Efteling B.V. (hierna: de Efteling), gevestigd te Kaatsheuvel.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 3 maart 2008 heeft verweerder ten aanzien van 12 FM-frequenties (kavels B27 t/m B38) en 5 AM-frequenties besluiten genomen in het kader van de procedure tot vergunningverlening voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep. Daarbij is de aanvraag van eiser voor de kavels B27, B31 en B38 afgewezen. De aanvraag van eiseres voor kavel B27 is eveneens afgewezen. De vergunningen voor de kavels B27 t/m B37 zijn aan vergunninghouder S verleend. De vergunning voor kavel B38 is aan de Efteling toegewezen.
Tegen de besluiten van 3 maart 2008 heeft eiser bij brief van 11 april 2008 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft tegen de besluiten van 3 maart 2008, voor zover deze zien op kavel B27, bij brief van 19 maart 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 september 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: bestreden besluit I) heeft eiseres bij brief van 20 oktober 2008 beroep ingesteld. Bij brief van 21 november 2008 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.
Bij besluit van 11 september 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze is gericht tegen de besluiten waarbij vergunningen zijn verstrekt voor de kavels B28 t/m B30 en B32 t/m B37 alsmede de kavels voor de AM-frequenties. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: bestreden besluit II) heeft eiser bij brief van 17 oktober 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft ten aanzien van eisers beroep bij brief van 30 januari 2009 een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van het beroep van eiseres heeft verweerder bij brief van 11 maart 2009 een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft vergunninghouder S aan beide gedingen deelgenomen en de Efteling aan het geding met reg.nr. 08/4356.
De rechtbank heeft aanleiding gezien om de zaken, onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Eiser is verschenen, bijgestaan door de heer
B. Oldenkamp. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Ensing en
mr. G.E. Dijkstra. De Efteling is - met kennisgeving - niet verschenen.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidde ten tijde van de bestreden besluiten, voor zover te dezen van belang, als volgt:
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. (…)
3. (…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, (…)
6. (…)
7. Nadat op grond van een op basis van het vijfde en zesde lid gemaakte keuze een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend, wordt, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.”
Ingevolge het tweede lid van artikel 2 van Pro het Frequentiebesluit (hierna: Fb) wordt in het frequentieplan voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Ingevolge artikel 4 van Pro het Fb worden bij ministeriële regeling regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
De artikelen 15, 16 en 17 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007 (hierna: de Regeling AVT 2007) luiden als volgt:
“Artikel 15. Toetsingscriteria
Bij elke aanvrager die één of meer kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep aanvraagt wordt getoetst in hoeverre hij op basis van zijn programmatische voornemens significant meer biedt dan andere aanvragers en hetgeen voor een kavel is voorgeschreven
in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.
Artikel 16. Waardering en rangorde van aanvragers
1. Bij de toetsing, bedoeld in artikel 15, worden de programmatische voornemens per aangevraagd kavel gewaardeerd met een nul (0) of een plus (+).
2. Vervolgens worden per kavel de aanvragers als volgt in een rangorde gezet:
a. een aanvrager met een plus (+) is hoger in rangorde dan een aanvrager met een nul (0);
b. als er meerdere aanvragers met een plus (+) zijn, bepaalt het financieel bod de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is;
c. als er meerdere aanvragers met een plus (+) zijn en het door hen uitgebrachte financieel bod gelijk is, bepaalt de Minister via loting wat de rangorde tussen deze aanvragers is;
d. als er maar één aanvrager is, is deze de hoogste in rangorde.
3. Als er meerdere aanvragers met een nul (0) zijn, is het tweede lid, onderdelen b en c, van overeenkomstige toepassing.
Artikel 17. Toewijzing van FM kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep
1. Bij de kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt telkens een kavel toegewezen aan de aanvrager die daarvoor de hoogste in rangorde is en waaraan hij ook zijn
grootste voorkeur heeft gegeven.
2. Een kavel wordt niet toegewezen als vergunningverlening voor die kavel aan de aanvrager in strijd komt met het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet.
3. Telkens als aan een aanvrager geen kavels meer kunnen worden toegewezen, wordt de rangorde voor de overblijvende kavels opnieuw bepaald en worden deze kavels volgens het eerste lid toegewezen. Bij aanvragers aan wie al kavels zijn toegewezen wordt daarbij eerst gekeken naar de kavel waar de eerdere toewijzing is gestopt.”
Artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling Aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, laatstelijk gewijzigd Stcrt. 2007, 220 (hierna: Regeling AGF) luidt:
“1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma's zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en
c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen:
a. (…);
b. de frequentieruimte in de kavels B27 tot en met B38, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007.”
Artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF luidt als volgt:
“In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma's als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, behorende tot de in artikel 7, tweede lid, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits
a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent; en
b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereik van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35 procent, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen.”
Ingevolge het eerste lid van artikel 71a van de inmiddels vervallen Mediawet is, onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet, het een commerciële omroepinstelling slechts toegestaan een door haar verzorgd programma uit te zenden of te doen uitzenden, indien zij daarvoor toestemming van het Commissariaat voor de Media heeft verkregen. De toestemming is voor ieder programma afzonderlijk vereist. In de toestemming wordt aangegeven of zij betrekking heeft op een programma voor algemene omroep dan wel op een programma voor bijzondere omroep.
Artikel 82f van de met ingang van 1 januari 2009 vervallen Mediawet luidde als volgt:
“1. Voor de uitzending van radioprogramma's van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid, indien dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.”
Artikel 53c van het Mediabesluit, zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit, luidde als volgt:
“1. Voor de toepassing van artikel 82f van de Mediawet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, indien:
a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in een of meer andere instellingen, dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen, dan wel aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of
b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen, dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen, dan wel aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.
2. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, kan worden bepaald dat in afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet voor de uitzending van de radioprogramma's van eenzelfde instelling meer frequentieruimte mag worden gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.”
2.2 Feiten en omstandigheden
In 2003 zijn op basis van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod door de Minister van Economische Zaken, op voordracht van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW), vergunningen voor het gebruik van FM-frequentieruimte voor landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep en voor het gebruik van AM-frequentieruimte verleend. Daarbij is aangekondigd dat er voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep op termijn vermoedelijk extra FM-frequentieruimte beschikbaar zou komen.
Op 1 november 2007 is bekendgemaakt dat 12 FM-frequenties en 5 AM-frequenties door middel van een vergelijkende toets met financieel bod zouden worden verdeeld. Om in aanmerking te komen voor een vergunning kon tot 4 januari 2008 een aanvraag worden ingediend.
Voor kavel B27 zijn zeven aanvragers geweest, waaronder eiser, eiseres en vergunninghouder S. Voor vijf aanvragers is het programmatisch aanbod beoordeeld met een (+). Het aanbod van eiser is met een (0) en dat van eiseres en vergunninghouder S met een (+) beoordeeld. Gelet op de hoogte van het financieel bod is de aanvraag van eiseres als tweede geëindigd. De betreffende vergunning is verleend aan vergunninghouder S, omdat hij van de aanvragers die voor hun programmatisch aanbod een (+) hadden gekregen het hoogste financiële bod had uitgebracht. Eiser is ten aanzien van kavel B27 als voorlaatste geëindigd.
Eiser en onder meer vergunninghouder S hebben daarnaast aanvragen ingediend voor de kavels B31 en B38. Voor kavel B38 heeft tevens de Efteling een aanvraag ingediend. Het programmatische aanbod van eiser is voor de kavels B31 en B38 eveneens met een (0) beoordeeld. Voor kavel B31 is van 6 aanvragers het programmatisch aanbod evenwel beoordeeld met een (+). Voor kavel B38 is van 5 aanvragers het programmatisch aanbod met een (+) beoordeeld. De vergunning voor kavel B31 is verleend aan vergunninghouder S omdat hij van de aanvragers die voor hun programmatisch aanbod een (+) hadden gekregen het hoogste financiële bod had uitgebracht. De vergunning voor kavel B38 is om diezelfde reden aan de Efteling toegewezen. Eiser is voor kavel B38 als laatste en voor kavel B31 als voorlaatste geëindigd.
Op 3 maart 2008 heeft verweerder, op basis van de voordracht van de geselecteerde kandidaten voor de betreffende vergunningen van de minister van OCW, besluiten genomen betreffende de toekenningen en afwijzingen van de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep en de middengolf.
2.3 Bestreden besluit I
2.3.1 Standpunten van verweerder
2.3.1.1 Verweerder hanteert als uitgangspunt dat een niet-landelijke commerciële omroep niet meer dan 30% van het demografisch bereik van Nederland mag hebben. Met de verwerving van de vergunningen in deze veilingprocedure is het totale demografische bereik van de vergunning van vergunninghouder S, inclusief Radio NL en Waterstad FM, (ruim) binnen deze norm gebleven. De door vergunninghouder S in de aanvraag aangekondigde verbondenheid met de NDC-mediagroep (hierna: NDC), maakt dit niet anders nu NDC geen FM-omroep-vergunning had. Er is dan ook niet in strijd met de Mediawet gehandeld.
2.3.1.2 Verweerder sluit niet uit dat het bereik van de reeds eerder aan vergunninghouder S toegewezen vergunningen zich evenzeer tot Ameland zou kunnen uitstrekken, doch de ontvangst van deze zenders wordt ingeval van storing of slechte ontvangst niet beschermd. Er is volgens verweerder dan ook geen sprake van overlap in de zin van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF.
2.3.1.3 Ten aanzien van de programmatische voornemens stelt verweerder dat, indien men in aanmerking wil komen voor een (+), er meer geboden dient te worden dan het minimum van 10% regiogerichte programmering. Het programmatische aanbod dient significant uit te stijgen boven het aanbod van de andere aanvragers. Bij kavel B27 zijn meerdere aanvragers met een (+) beoordeeld, hetgeen is toegelicht in het rapport “Resultaten Vergelijkende Toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007” van het Toetsteam Omroep van 21 februari 2008. Verweerder deelt niet het standpunt van eiseres, dat vergunninghouder S ten onrechte met een (+) is beoordeeld. Vergunninghouder S heeft in zijn aanvraag aangegeven dat zijn programmering voor deze kavel gericht is op de regio Noord, de muziek Nederlandstalig is en grotendeels uit de regio komt. Het door vergunninghouder S gehanteerde percentage acht verweerder niet onwaarschijnlijk. Evenmin deelt verweerder het standpunt van eiseres dat de kwaliteit van de programmering van vergunninghouder S minder zou zijn dan hetgeen eiseres heeft geboden.
2.3.1.4 Dat het hier om een kavel gaat waarvan het bereik niet groter is dan Ameland, betekent naar de mening van verweerder niet dat de uitzendingen uitsluitend op Ameland gericht moeten zijn. Vergunninghouder S hanteert geen lokale, op de Amelandse bevolking gerichte, maar een regionale programmering. Zoals in de toelichting onder 3 van de Regeling AVT 2007 is aangegeven, zijn de vergunningen voor niet-landelijke commerciële omroep bedoeld voor het uitzenden van regionale/lokale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen gericht op het gebied dat zij verzorgen. Aangezien een niet-landelijke commerciële omroep meerdere kavels kan bezitten tot een maximum van 30% demografisch bereik is het verzorgingsgebied niet beperkt tot een bepaalde kavel, maar kan het meerdere kavels omvatten. Op grond van artikel 7 van Pro de Regeling AGF dient het programma immers in het bijzonder gericht te zijn op het gebied waarvoor het programma is bestemd. Dit gebied is dus niet per definitie afgebakend tot de vergunde kavel, maar kan groter zijn als er wordt uitgezonden in een groter – regionaal – gebied dat een combinatie van kavels omvat, zoals in het geval van vergunninghouder S. Nu vergunninghouder S zijn programmatische voornemens richt op het noordelijk deel van Nederland is er dus sprake van een zekere gerichtheid op de regio Noord-Nederland, waartoe ook Ameland gerekend kan worden.
2.3.2 Standpunten van eiseres
2.3.2.1 Eiseres merkt in eerste instantie op dat vergunninghouder S, volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, eigenaar is van onder andere Radio NL en Waterstad FM, en dat het bedrijf van vergunninghouder S met ingang van 1 november 2007, dus nog voor de onderhavige vergunningaanvragen, overgenomen is door NDC en onder C. Anceaux valt. Hoewel vergunninghouder S bij NDC in dienst is getreden, heeft hij onder zijn eigen naam de vergunning voor kavel B27 aangevraagd. Eiseres meent dat hier niet integer is gehandeld.
In dit verband merkt eiseres verder op, op basis van diverse (pers)berichten te hebben begrepen dat NDC en/of vergunninghouder S bezig is met het verzamelen van frequenties. In de afgelopen tijd heeft Radio NL ook frequenties overgenomen van Rebecca en van Keizerstad FM. Als daarbij ook de frequenties van Waterstad FM worden opgenomen, dan leidt dat tot een lijst van 28 frequenties, waarover zeggenschap is verkregen. Met daarbij ook nog eens kavel B27 heeft NDC/vergunninghouder S een dekking in een groot deel van Nederland.
2.3.2.2 Verder geeft eiseres aan dat op alle nieuw verkregen frequenties, dus ook die in Ameland, Radio NL te beluisteren valt. Eiseres meent dat met de regels juist wordt beoogd te voorkomen dat steeds hetzelfde (overlappend) wordt uitgezonden en dat via lokale stations een landelijk dekkend netwerk wordt verkregen. Nu vergunninghouder S/NDC de beschikking krijgt over elkaar overlappende kavels en frequenties en een dekking in een zeer groot deel van Nederland, wordt het doel van de regels (het waarborgen van pluriformiteit van aanbieders en een grote verscheidenheid in aanbod) bij toekenning geheel veronachtzaamd. Volgens eiseres is er sprake van een te grote overlap tussen de in 2003 door vergunninghouder S/NDC verkregen kavels en de nu toegekende kavels B27 t/m B37.
2.3.2.3 Eiseres begrijpt verder niets van verweerders standpunt dat, hoewel het hier gaat om een kavel waarvan het bereik niet groter is dan Ameland, dit niet betekent dat de uitzendingen uitsluitend gericht op Ameland moeten zijn. Eiseres meent dat indien een dergelijke lokale kavel wordt geveild, de inschrijver mag verwachten dat de programmatische toets zo is ingericht dat gewaarborgd wordt dat ook lokale programma’s zullen worden uitgezonden. De toets of de programmering aan regionale eisen voldoet, ziet op de Regeling van 2003, maar toch niet op de veiling van lokale kavels in 2007. Het programmatisch voornemen van vergunninghouder S laat zien dat de zender zich zal richten op de regio met 100% uitsluitend Nederlandstalige muziek, waarin de regionale muziek, al dan niet in dialect, een bijzonder groot aandeel heeft. Het is eiseres onduidelijk hoe het voor vergunninghouder S met zoveel, over het land verspreide, frequenties mogelijk is om onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld regionale muziek in Friesland/Groningen en Ameland. Het is volgens eiseres niet goed vol te houden dat aparte regionale muziek zal worden geprogrammeerd voor alle 11 toegekende kavels, welke ook nog zou verschillen van hetgeen op de in 2003 verkregen kavels van Radio NL wordt uitgezonden.
2.3.2.4 Naar de mening van eiseres had het programma van vergunninghouder S niet met een (+) mogen worden gewaardeerd. In ieder geval is er niet voldoende Amelandse muziek om de toegekende kavel Ameland op zinvolle wijze te vullen. Vergunninghouder S heeft het in de aanvraag dan ook over regionale en niet over lokale muziek. Kavel B27 is juist bedoeld voor een lokale invulling, zoals door eiseres kan worden geboden. De regelgeving is onvoldoende om bij deze veiling de pluraliteit van aanbieders en verscheidenheid van aanbod te garanderen. De uitkomst van de veiling acht eiseres dan ook in strijd met het doel van de regelgeving. De bewoners van Ameland krijgen uitzendingen van een radiostation dat zich richt op Noord-Nederland, dat al ontvangen kon worden, en missen de mogelijkheid om via de lokale Amelandse zender hun eigen gemeenschap extra inhoud te geven. Dit vindt eiseres onacceptabel. Lokaal gezien biedt vergunninghouder S met zijn programmering niet significant meer dan eiseres. Eiseres begrijpt dan ook niet dat indien meerdere partijen een (+) krijgen toegekend, het significant meerdere buiten beeld verdwijnt en dan alleen nog maar naar de geboden prijs wordt gekeken.
2.3.3 Beoordeling bestreden besluit I
2.3.3.1 De rechtbank overweegt allereerst dat de verbondenheid van vergunninghouders, ook ingeval van het maken van programma’s voor derden, beoordeeld wordt in het licht van artikel 82f van de Mediawet juncto artikel 53c van het Mediabesluit. Op grond van artikel 8 van Pro de Regeling AGF is ten aanzien van deze verbondenheid een uitzondering gemaakt in de zin dat niet-landelijke commerciële omroepen verbonden mogen zijn mits het totaal demografisch bereik van de kavels niet meer dan 30% bedraagt en er geen sprake is van kort gezegd verboden combinaties van kavels. Het al dan niet aanwezig zijn van verbondenheid staat daarbij primair ter beoordeling van het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat). Vast staat dat het Commissariaat op 21 februari 2008 een verbondenheidtoets heeft verricht ten aanzien van vergunninghouder S. In de aanvraag van vergunninghouder S is weergegeven dat hij programma’s maakt ten behoeve van andere vergunninghouders en dat hij verbonden is met NDC. In de hiervoor genoemde toets heeft het Commissariaat geconstateerd dat er geen sprake is van verbondenheid als bedoeld in artikel 82f van de Mediawet en dat vergunninghouder S in die zin niet verbonden is met andere instellingen die radioprogramma’s verzorgen. Nu er geen aanleiding bestaat om aan de conclusie van het Commissariaat te twijfelen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, in het licht van de in de Mediawet en de Tw vastgestelde taakverdeling tussen het Commissariaat en verweerder, terecht is uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van het Commissariaat.
2.3.3.2 De rechtbank merkt vervolgens op dat de beschikbaarstelling van de zogenoemde restfrequenties na de verdeling van de FM-omroepfrequenties in 2003 is geschied om tegemoet te komen aan de behoefte aan frequentieruimte van de niet-landelijke commerciële radio-omroepen. Met verweerder is de rechtbank daarbij van oordeel dat binnen het commerciële omroepbestel onderscheid wordt gemaakt tussen landelijk en niet-landelijk, en dat er geen onderscheid is gemaakt tussen regionaal en lokaal. Voorts volgt de rechtbank verweerder in diens opvatting dat bij de beoordeling van het programmatische aanbod niet zozeer onderscheid hoeft te worden gemaakt in kwaliteit, in die zin dat een muziekprogramma gericht op de regio even zwaar kan tellen als een programma over bijvoorbeeld regionale actualiteiten. Met op de regio gerichte programmering wordt bedoeld een programma dat in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd. Er moet sprake zijn van een duidelijke regionale inbreng en daardoor een specifiek op het verzorgingsgebied gericht karakter krijgen.
2.3.3.3 Het programmatische voornemen van vergunninghouder S ten aanzien van kavels B27 is door het Toetsteam Omroep in haar rapport van 21 februari 2008 in die zin beoordeeld dat het programma voor 64% regiogericht is geacht. Verweerder heeft deze waardering aan het onderhavige primaire besluit van 3 maart 2008 ten grondslag gelegd.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op onjuiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat het programma-aanbod van vergunninghouder S ten aanzien van kavel B27 significant uitstijgt boven het aanbod van andere aanvragers en met een (+) zou moeten worden beoordeeld. De rechtbank overweegt daartoe dat vergunninghouder S met de door door hem verworven frequenties, overal waar in het land bereik is verworven, hetzelfde programma uitzendt, met uitzondering van nieuws, verkeer, weer en reclame (10%), waarvoor 16 verschillende versies bestaan. Verweerder had dit in ieder geval kunnen opmaken uit een verklaring van vergunninghouder S tijdens de hoorzitting van 28 mei 2008, waarin vergunninghouder S desgevraagd heeft meegedeeld dat hij de regio opvat als het gebied waar de radio te ontvangen is, zolang dit maar niet meer dan 30% van het demografische gebied is. De rechtbank voegt daaraan toe dat ook reeds bij de aanvragen van vergunninghouder S vraagtekens gezet konden worden bij het percentage regiogerichtheid, gelet op de dezelfde programmanamen met dezelfde presentatoren op dezelfde tijdstippen. Nu het programma voor 90% identiek is, onafhankelijk van de regio waarin wordt uitgezonden, kan geen sprake zijn van 64% regiogerichte programmering, zoals ook door verweerder ter zitting van de rechtbank is bevestigd. De waardering van het programmatische aanbod van vergunnnghouder S heeft derhalve op onjuiste gronden plaatsvinden.
2.3.3.4 Het beroep van eiseres is derhalve gegrond. Het bestreden besluit I komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, voor vernietiging in aanmerking. Gelet op dit oordeel behoeven de overige beroepsgronden van eiseres geen bespreking.
2.3.4.5 De rechtbank acht het niettemin, geheel ten overvloede, van belang aandacht te besteden aan de opvattingen van eiseres ter zake van de verbindendheid van artikel 8 van Pro de Regeling AGF. Daarbij deelt de rechtbank niet verweerders standpunt dat eiseres op dat punt eerst ter zitting nieuwe argumenten heeft aangevoerd, zodat deze niet bij de beoordelingen mogen worden betrokken. Naast dat - behoudens een goede procesorde - geen rechtsregel zich er tegen verzet dat nieuwe argumenten ten grondslag worden gelegd aan een eerdere stellingname, constateert de rechtbank dat eiseres zowel in bezwaar als in beroep de verbindendheid van de onderhavige regelgeving als zodanig aan de orde heeft gesteld.
2.3.4.6 Dat de Regeling AGF algemeen verbindende voorschriften bevat die niet rechtstreeks bij de administratieve rechter kunnen worden aangevochten, betekent niet dat deze geheel aan de rechterlijke toetsing zijn onttrokken. Immers in het kader van een procedure tegen een besluit ter uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift kan de mogelijke onverbindendheid van dat algemeen verbindende voorschrift aan de orde komen. Verweerder kan derhalve niet worden gevolgd in zijn standpunt dat het in deze procedure alleen kan gaan om de vraag of de wettelijke regels correct zijn toegepast.
2.3.4.7 Uit het derde lid van artikel 82f van de Mediawet volgt dat slechts dan van het eerste lid afgeweken kan worden, indien dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte. In artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF is, krachtens artikel 53c, tweede lid, van het Mediabesluit afgeweken van het eerste lid van artikel 82f van de Mediawet. Uit de toelichting op de Regeling AGF noch uit de toelichting op het Mediabesluit blijkt echter op enigerlei wijze waarom het gebruik van meer dan één (samenstel van) FM-frequentie(s) door eenzelfde instelling wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte. De rechtbank is van oordeel dat, indien op geen enkele wijze blijkt van een deugdelijke motivering voor deze afwijking van het eerste lid van artikel 82f van de Mediawet, het bepaalde in artikel 8, tweede lid van de Regeling AGF onverbindend moet worden geacht.
2.4 Bestreden besluit II
2.4.1 Standpunten van verweerder
2.4.1.1 Verweerder stelt in de eerste plaats vast dat eiser zowel bezwaar maakt tegen de afwijzingen van zijn eigen aanvragen als tegen alle toewijzingen in het kader van de verdelingsprocedure van de commerciële radio-omroepfrequenties 2007 van 3 maart 2008. Nu eiser slechts voor de kavels B27, B31 en B38 een vergunning heeft aangevraagd acht verweerder eisers belang ten aanzien van de besluiten welke betrekking hebben op de overige kavels niet aanwezig. Daarom heeft verweerder eisers bezwaar tegen de besluiten van 3 maart 2008, waarbij vergunningen zijn verstrekt ten behoeve van de kavels B28 t/m B30 en B32 t/m B37 alsmede voor de kavels voor de AM-frequenties, niet-ontvankelijk verklaard.
2.4.1.2 Wat betreft de verbondenheid meent verweerder dat vergunninghouder S met de verwerving van de vergunningen in deze procedure binnen de norm, van niet meer dan 30% van het demografisch bereik van Nederland, is gebleven. Het Commissariaat heeft bij zijn beoordeling van de aanvragen tevens in aanmerking genomen dat vergunninghouder S programma’s verzorgt voor derden. Verweerder ziet geen aanleiding hierover anders dan het Commissariaat te oordelen. De verbondenheid van vergunninghouder S met NDC is niet strijdig met artikel 82f van de Mediawet aangezien NDC geen FM-omroep-vergunning had.
2.4.1.3 Verweerder meent verder dat de aanvragen van eiser terecht met een (0) zijn beoordeeld. Immers noch uit de programmatische voornemens noch in de aangegeven percentages van eisers aanvraag blijkt dat eiser met 12% regio aanbod significant meer heeft geboden dan het minimum van 10%. Al de bezwaren dienaangaande ten aanzien van de vergunningverlening aan vergunninghouder S behoeven geen bespreking, want zelfs indien de programmatische voornemens van vergunninghouder S met een (0) zouden worden beoordeeld dan nog zou eisers aanvraag niet voor een vergunning in aanmerking komen. Voor alle door eiser aangevraagde kavels geldt immers dat er meerdere aanvragers op het onderdeel programmatische voornemens beoordeeld zijn met een (+). Ingevolge het in de de Regeling AVT 2007 opgenomen systeem van toewijzing zouden deze aanvragers op die grond eerder dan eiser in aanmerking komen voor de betreffende vergunning. Ditzelfde geldt tevens ten aanzien van de aan de Efteling verleende vergunning, nu eiser ten aanzien van kavel B38 als laatste is geëindigd.
2.4.1.4 Ten overvloede merkt verweerder nog op dat het Commissariaat bij besluit van 6 november 2007 aan de Efteling toestemming heeft verleend ex artikel 71a van de Mediawet, voor een radioprogramma als algemene omroep. Om in aanmerking te komen voor een vergunning was deze toestemming, op grond van artikel 12, tweede lid, aanhef en onder f, van de Regeling AVT 2007 vereist. Het besluit van het Commissariaat staat in rechte vast.
2.4.2 Standpunten van eiser
2.4.2.1 Eiser is het niet eens met het standpunt van verweerder dat zijn bezwaar niet-ontvankelijk is ten aanzien van de kavels waarop hij niet heeft meegedongen. Eiser meent het recht te hebben om misstanden aan de orde te stellen. Eiser meent bovendien dat het bestreden besluit onredelijk laat is genomen.
2.4.2.2 Eiser stelt verder dat vergunninghouder S van deelname uitgesloten moet worden, nu hij al aan een bestaande omroep is verbonden, namelijk Radio NL en Waterstad FM. Eiser begrijpt niet dat verweerder de verbondenheid van vergunninghouder S met FunX en Radio NL en eventuele andere partijen niet heeft onderkend en als gevolg hiervan 11 van de 12 aanvragen van vergunninghouder S heeft gehonoreerd.
2.4.2.3 Eiser ziet voorts niet in dat de programmering van vergunninghouder S significant meer biedt dan de overige aanvragers en meent dat er geen sprake is van eerlijke concurrentie. Hoe kan immers een beginnende omroep een hoger bod doen dan een omroep die al bijna 5 jaar operationeel is. Ook begrijpt eiser niet dat zijn aanvraag met een (0) is beoordeeld. Gekozen is voor een bijzondere doelgroep, namelijk de ouderen. Voor deze (groeiende) doelgroep is geen enkele commerciële omroep actief. Eiser meent dat de beoordeling van de aanvragen door een andere, meer deskundige commissie uitgevoerd had dienen te worden.
2.4.2.4 Ten aanzien van de toewijzing van kavel B38 aan de Efteling stelt eiser nooit een vermoeden te hebben gehad dat de Efteling een commerciële zender wenste te starten, zodat hij destijds ook niet heeft gereageerd op de besluiten van het Commissariaat. Volgens eiser had aan de Efteling (net zoals Madurodam) een evenementen frequentievergunning met een klein zendvermogen kunnen worden verstrekt, zodat er geen zwaar beslag hoeft te worden gelegd op de schaarse commerciële etherfrequenties. De zender richt zich blijkens de programmering immers voornamelijk op de bezoekers van het park en wordt onder meer gebruikt om arriverende bezoekers te helpen om zo vlot mogelijk te parkeren en de te verwachtte wachttijd bij de attracties aan te geven. Verder worden er wat gesprekjes gevoerd met bezoekers en kunnen zij muziek aanvragen. Een dergelijke bedrijfszender, die niet als hoofdtaak heeft het maken van een mediaprogramma maar de exploitatie van een park, voegt volgens eiser niets toe aan het radiolandschap. Wat er daarnaast ook zij van de bevoegdheid van het Commissariaat, het kan volgens eiser niet zo zijn dat verweerder automatisch, zonder een vraag te stellen, aanneemt dat de aanvraag niet in strijd met de wet is ingediend.
2.4.3 Beoordeling bestreden besluit II
2.4.3.1 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat nu eiser ten aanzien van de kavels/FM-frequenties B28 t/m B30, B32 t/m B37 en voor de kavels voor de vijf AM-frequenties geen aanvraag heeft ingediend, niet gesteld kan worden dat hij een voldoende rechtstreeks belang heeft bij de besluiten ten aanzien van deze kavels. Het louter subjectieve gevoel van eiser van sterke betrokkenheid bij de afwikkeling van de vergunningprocedure is niet voldoende om te kunnen spreken van een rechtstreeks betrokken belang als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eisers bezwaar tegen de verleende vergunningen van 3 maart 2008 voor het gebruik van de kavels B28 t/m B30, B32 t/m B37 en de vijf AM-frequenties bij het bestreden besluit II dan ook terecht wegens het ontbreken van rechtstreeks belang niet-ontvankelijk verklaard.
2.4.3.2 De rechtbank is daarnaast van oordeel dat voor eiser, hoewel hij van alle aanvragers van zowel kavel B27 als B31 als voorlaatste en voor kavel B38 als laatste is geëindigd, nog enig (proces)belang ten aanzien van deze kavels kan worden aangenomen. Nu eiser in dat verband in beroep heeft gesteld dat niet alleen zijn maar ook de overige aanvragen niet goed zijn beoordeeld en gewogen, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank voor eiser nog een belang. Eiser beoogt immers met zijn beroep alsnog datgene te bewerkstelligen dat hij met zijn aanvraag wenste te bereiken, te weten een vergunning voor ingebruikname van de frequenties behorende bij de kavels B27, B31 en B38. In het geval mocht blijken dat de toewijzingen van de hiervoor genoemde kavels aan vergunninghouder S en de Efteling ten onrechte zijn geschied, en uit een nadere toets zou volgen dat ook de overige aanvragen onjuist zijn beoordeeld en gewaardeerd, en het daarnaast ook mogelijk is dat één of meerdere andere aanvragers geen belangstelling meer hebben voor de betreffende frequentieruimte, is het niet geheel uit te sluiten dat aan eiser alsnog een vergunning voor het in gebruik nemen van de frequenties, behorende bij de kavels B27, B31 en B38, zou kunnen worden toegewezen.
2.4.3.3 De beroepsgrond van eiser ten aanzien van het toekennen van vergunningen voor de kavels B27 en B31 aan vergunninghouder S over de verbondenheidstoets slaagt niet. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 2.3.3.1 heeft overwogen.
De ten aanzien van de kavels B27 en B31 bestreden waardering van het programmatische aanbod van vergunninghouder S kan, gelet op hetgeen onder 2.3.3.3 is overwogen, geen stand houden. Het beroep tegen het bestreden besluit II is om die reden in zoverre gegrond, zodat het bestreden besluit II, voor zover het ziet op de kavels B27 en B31, voor vernietiging in aanmerking komt.
2.4.3.4 Ten aanzien van de verstrekte vergunning voor kavel B38 aan de Efteling overweegt de rechtbank dat eisers aanvraag in het kader van de beoordeling ten aanzien van de geboden percentages regiogerichtheid met een (0) is beoordeeld. De geboden percentages zijn door het Toetsteam Omroep gestaafd aan de hand van de omschrijvingen van de programma’s. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het programma van eiser weinig meer dan het minimaal voorgeschreven percentage regiogerichte programmering zodat hij zich daarmee niet (significant) onderscheid van de andere aanvragers. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder derhalve op goede gronden de waardering (0) van het voornoemde Toetsteam voor het programmatisch aanbod van eiser over kunnen nemen. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat het programma-aanbod van de Efteling B.V. wat betreft de regiogerichtheid een beduidend hogere waardering van het Toetsteam heeft gekregen dan dat van eiser. Hetgeen eiser dienaangaande in beroep heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder ten onrechte deze waardering aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Aangezien de Efteling een hoger financieel bod heeft uitgebracht dan de overige aanvragers die met een (+) zijn beoordeeld, heeft verweerder in zoverre op goede gronden kavel A38 aan de Efteling toegewezen.
De rechtbank overweegt verder dat het rechtens vaststaat dat de Efteling als een (algemene) commerciële omroepinstelling is te beschouwen. Tegen het besluit van het Commissariaat van 6 november 2007, waarbij aan de Efteling als zodanig toestemming is verleend, zijn immers geen rechtsmiddelen ingediend. Mede hierdoor voldoet de Efteling aan de eisen als bedoeld in artikel 12 van Pro de Regeling AVT 2007, en kon zij voor een vergunning in aanmerking komen. Het standpunt van eiser, dat de Efteling eigenlijk meer als bedrijfszender geëxploiteerd zou moeten worden, kan daarom in deze procedure niet (meer) ter discussie staan. Dit zou namelijk niet alleen indruisen tegen de leer van de formele rechtskracht, maar daarmee zou ook de door de wetgever in de Mediawet en Tw vastgestelde taakverdeling tussen het Commissariaat en verweerder worden miskend. Dit geldt ook ten aanzien van het besluit van het Commissariaat van 12 februari 2008, om aan de Efteling ontheffing te verlenen om de naam “Efteling Radio” te voeren. Dat eiser te laat zou hebben begrepen dat de Efteling een commerciële zender wenste te starten, doet aan het vorenstaande niet af. In het geval eiser meent dat de Efteling (mede) op basis van haar programmering van kavel B38 niet (meer) als een commerciële omroepinstelling is te beschouwen, staat het eiser overigens (altijd) vrij zich (met een klacht) tot het Commissariaat te wenden.
2.4.3.5 Door het feit dat bij de beslissing op het bezwaarschrift de beslistermijn in enigermate is overschreden, wordt de rechtmatigheid van het bestreden besluit II niet aangetast. Nu eiser door deze gang van zaken niet zodanig in zijn belangen is geschaad, kan evenmin worden geoordeeld dat het bestreden besluit II om die reden wegens strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel enig rechtbeginsel niet in stand kan blijven.
2.5 Conclusie
De rechtbank komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.3.3.3, tot het oordeel dat het bestreden besluit I dient te worden vernietigd. Het bestreden besluit II dient, gelet op de overwegingen onder 2.4.3.3 in verbinding met de overwegingen onder 2.3.3.3, te worden vernietigd, voor zover dit ziet op de kavels B27 en B31. Voor het overige kan het bestreden besluit II in stand worden gelaten.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser. Wel ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van eiseres gegrond,
vernietigt het bestreden besluit I,
verklaart het beroep van eiser gegrond, voor zover dat ziet op de kavels B27 en B31,
vernietigt het bestreden besluit II in zoverre,
verklaart het beroep van eiser voor het overige ongegrond,
bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat verweerder aan eiseres en eiser het door ieder van hen afzonderlijk betaalde griffierecht van € 288,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in beroep tot een bedrag van € 1.288,=.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 6 augustus 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser en eiseres worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: